Download DERECHO DE LA COMUNICACIÓN

Document related concepts

Publicidad wikipedia , lookup

Publicidad engañosa wikipedia , lookup

Banner wikipedia , lookup

Publicidad comparativa wikipedia , lookup

Publicidad en Internet wikipedia , lookup

Transcript
DERECHO
DE LA
COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
T1
INTRODUCCIÓN AL
DERECHO DE LA PUBLICIDAD
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Introducción al Derecho de la Publicidad
1. Publicidad como medio de comunicación
La publicidad en sentido amplio es hacer algo público, englobando las normas jurídicas
producidas por el Estado y administraciones públicas, los actos de las administraciones públicas, los
registros (de la propiedad, mercantil) o la divulgación de determinados hechos en los medios de
comunicación, pues todos estos ejemplos recogen realidades y han algo público: dar información.
Sin embargo, la publicidad que a nosotros nos interesa es la publicidad en sentido estricto, la
que se encuadra dentro de la comunicación de masas, en un contexto comercial (ya que incide en
el mercado de ByS fomentando la contratación). Dicha publicidad se regula por:
• La protección de los consumidores: evitando información falsa, deshonesta y engañosa.
• La competencia: ya que en una economía de mercado la publicidad puede afectar a la libre
competencia.
• El interés del Estado: puesto que mueve mucho dinero.
• La financiación de esta a la empresa informativa: la publicidad puede condicionar la
información que dan los medios.
Cabría diferenciar tres términos que muchas veces se confunden: mientras la publicidad busca la
contratación de ByS, la propaganda busca la adhesión a una determinada ideología, por lo que
se vincula a términos políticos; y la publicidad institucional concienciar al público sobre un
problema de alcance social.
2. El proceso comunicativo y sus elementos
Existe una fuente del mensaje y un emisor del mismo, que lo codificará y transmitirá a través de los
medios de comunicación, con el fin de que llegue al receptor, que lo descodificará otorgándole un
sentido.
• Elementos objetivos:
- Mensaje: lo que se va a transmitir.
- Código: signos y reglas utilizados para transmitir el mensaje.
- Medio: eslabón entre emisor y receptor que facilita la comunicación. Distinguiríamos el canal
(medio físico a través del cual se transmite la información), el soporte (organismo material sobre
el que se inscribe el mensaje) y el lugar (dentro del cual influye la situación geográfica, que el
público sea cautivo o libre (que tenga o no acceso a la información), que la recepción sea
individual o colectiva y que se difunda en horas de ocio o trabajo).
• Elementos subjetivos:
- Promotores y emisores: anunciantes y agencias de publicidad.
- Receptores: consumidores.
- Transmisores: medios de comunicación.
3
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Introducción al Derecho de la Publicidad
Ahora, este proceso comunicativo conlleva unos peligros: el condicionamiento de la información
por la dependencia financiera de la publicidad, la posible determinación del contenido de los
programas de TV y radio por parte de la publicidad o la posible discriminación publicitaria de los
medios de comunicación estatales.
3. Nacimiento del derecho de la publicidad
• Orígenes de la publicidad:
Algunos autores ponen el comienzo de la publicidad oral con os mensajeros o heraldos de la
Antigua Grecia, pues iban transmitiendo información de ciudad en ciudad. Más tarde, en la Edad
Media, aparecerían los pregoneros, que irían anunciando acontecimientos o servicios por toda
la ciudad. Por último aparecería la figura del charlatán, o persona a la que se pagaba para
que hablase bien de un determinado producto.
En cuanto a la publicidad escrita, habría que hablar de la influencia del papiro en Egipto y las
tablillas en Babilonia como medio de comunicación. Posteriormente aparecerían en Grecia los
axones (mensajes del gobierno escritos en madera blanca) y en Roma los alba (papiros con
mensajes oficiales) y las tablillas (anuncios de ventas y representaciones teatrales). Como vemos
en un principio casi toda la publicidad era gubernamental. Posteriormente surgieron normas que
regulaban la actividad, como los libros de oficios de París, que prohibían a los comerciantes
hablar mal unos de otros. En la Edad Media aparecerán los primeros carteles publicitarios,
relacionados con la política y la religión, como el del “Gran perdón de Nuestra Señora de París”.
Por último, en esta época aparecerán las reseñas o marcas y símbolos que permiten identificar un
establecimiento.
• Aparición de la imprenta:
La información comenzó a llegar a más gente gracias a la invención de la imprenta. Fue en el XVII
cuando surgieron las oficinas de direcciones y gacetas, los que serían el antecedente de la
prensa moderna y que se utilizaban para localizar las distintas tiendas. Perviven también el papel y
las tarjetas publicitarias con las publicaciones no escritas, pues aún no todo el mundo sabía leer y
escribir. En la Novísima Recopilación española se recogían disposiciones de cómo utilizar la
imprenta, mientras que con la Revolución Francesa recogió la libertad de prensa, que daría lugar
a la que actualmente conocemos.
• Edad Contemporánea:
Pero fue a partir del XIX-XX cuando surgió la publicidad tal como la conocemos hoy en día,
gracias sobre todo a la aparición de las sociedades de masas y la Revolución Industrial (hay
más compra-ventas, más ByS, más empresas y más excedentes), y en gran medida también por las
transformaciones en los medios de comunicación, por el aumento de libertades, por el
ensanchamiento de la base económica, por convertirse en fuente de financiación de la prensa y
por el surgimiento de empresas dedicadas a la compra-venta de espacios publicitarios. Y fue a
partir de que la publicidad comenzó a financiar a la prensa, el Estado se interesó por esta,
surgiendo de este modo distintas tarifas publicitarias.
En la actualidad, la publicidad se caracteriza por el perfeccionamiento técnico de los medio
impresos y por el desarrollo de los audiovisuales. Además, cabe destacar la importancia que
establece la regulación de la competencia desleal, la aparición de legislación de marcas (que
permite diferenciar ByS), la creación de mecanismos de cooperación jurídica internacional (ya
4
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Introducción al Derecho de la Publicidad
que estamos en un mercado globalizado), apareciendo legislaciones como las de la UE,
encargadas de regular el fenómeno publicitario y la competencia desleal.
4. Principios constitucionales que inciden en la Publicidad
• Derecho a la información: el Artículo 20.1.a de la Constitución Española reconoce el derecho
a la libertad de expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones (PIO), y el apartado 1.d
reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz.
Ahora, los límites de estos derechos se recogen en el Artículo 20.4: tienen su límite en el respeto a
los derechos reconocidos en el título donde se encuentra el Artículo 20, en los preceptos de las
leyes que lo desarrollan y en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia.
• Derecho a la libertad de empresa: el Artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado. Y como sin competencia no habría mercado ni libre empresa,
los poderes públicos deben fomentarla y controlar la competencia desleal.
• Derecho a la protección de los consumidores: el Artículo 50 expone que los poderes
públicos deben asegurar la defensa de consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, salud
y legítimos intereses económicos de los mismos. Además, los poderes públicos promoverán la
información y educación de los consumidores y usuarios.
5. Aspectos importantes de la Publicidad para el Derecho
El derecho mercantil es aquel derecho privado, especial, que tiene como objeto al empresario, el
estatuto jurídico de este y la peculiar actividad que este desarrolla en el mercado, y es el que se
ocupa de estudiar la publicidad dado que esta incide en la contratación de ByS. Términos
relacionados:
• Derecho privado: regula relaciones entre particulares. Dentro de él estaría el Civil.
• Derecho privado especial: pone atención sobre el empresario y la particular actividad que
desarrolla en el mercado.
• Empresario: persona física o jurídica que profesionalmente en nombre propio (asume beneficios
y pérdidas), ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de ByS
en el mercado (esa es su peculiar actividad).
• Estatuto jurídico del empresario: el empresario debe llevar una contabilidad y registro de
cuentas.
5
www.albertodeduran.es
T2
DERECHO EUROPEO
DE LA PUBLICIDAD
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Derecho Europeo de la Publicidad
0. Pre-Introducción
La Constitución Española de 1978 es la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico,
seguida por las normas estatales, entre las cuales destacan las leyes (normas provenientes del
poder legislativo, o sea, de las Cortes, que tienen competencia para legislar en materia de
derecho mercantil y civil según los artículos 149.1.1, 149.1.6 y 149.1.8) y reglamentos (normas
provenientes del poder ejecutivo, entre las que destacan los decretos y órdenes ministeriales).
Además de todo esto, habría que destacar que las distintas CC.AA. se organizan según sus propios
Estatutos de Autonomía (aprobados por ley orgánica) y que también existen unas Normas de
Derecho Comunitario.
1. Normas de la UE como fuente del Derecho de la Publicidad
Las fuentes del derecho de la UE son los tratados, los acuerdos internacionales y el derecho
derivado.
Los tratados constitutivos de la UE son el Tratado de París (1952, crea la CECA y expiró en
2002) y el Tratado de Roma (1957, crea la CEE y la EURATOM). Ahora, otros tratados los han
modificado, aumentando las competencias pactadas. Destacan: Tratado de Bruselas (1967),
Acta Única Europea (1986), Tratado de Maastricht (1993), Tratado de Ámsterdam (1999),
Tratado de Niza (2003) y Tratado de Lisboa (2009).
La versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) tiene como objetivo la
integración progresiva de los Estados europeos, el establecimiento de un mercado común (basado
en circulación de ByS, capital y personas) y la aproximación de políticas económicas.
Por último, el derecho derivado nos muestra como, para lograr esos fines, los Estados han
renunciado a parte de su soberanía, otorgando a las instituciones europeas el poder de adoptar
actos jurídicos obligatorios. Dentro de este derecho nos encontramos tres tipos de normas:
• Directivas: normas, no directamente aplicables, que establecen objetivos a lograr por los
Estados y que buscan armonizar legislaciones nacionales. El legislador nacional debe llevar a
cabo normas internas para adaptar su ordenamiento jurídico a lo recogido en la directiva.
• Reglamentos: norma general, obligatoria, directamente aplicable y de mismo rango que una ley
nacional.
• Decisiones: normas de las instituciones comunitarias para legislar sobre casos particulares,
pudiendo exigir a un Estado o ciudadano que actúe o deje de hacerlo de una determinada
manera.
7
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Derecho Europeo de la Publicidad
2. Directivas comunitarias en materia de Publicidad
Las instituciones europeas se han encargado de regular el Derecho de la Publicidad, ya que esta
rebasa fronteras y puede distorsionar la competencia y afectar a consumidores y usuarios. Ejemplos
destacables:
• Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa:
La directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa tiene como objeto
permitir el control de la publicidad engañosa y establecer en qué condiciones es legal la
comparativa.
Según el artículo 2 de la directiva, la publicidad engañosa es aquella que induce a error,
afecta al juicio del consumidor o perjudica a un competidor. Para determinar si una publicidad
es engañosa se tienen en cuenta las características de los ByS, el precio, las condiciones de
suministro y prestaciones, y la naturaleza, características y derechos del anunciante.
Mientras tanto, la publicidad comparativa sería aquella que aludiría a un competidor o a los
ByS que este ofrece. Dicho tipo de publicidad estaría permitida en caso que:
- No sea engañosa.
- No denigre al competidor.
- Compare las características objetivamente.
- No se confunda con un competidor.
- No presente un ByS como imitación del de otro competidor.
- No saque indebidamente ventaja de la reputación de algún competidor.
- Compare ByS que satisfagan las mismas necesidades.
- En productos de denominación de origen, se refiere a los de la misma denominación.
La directiva, además, señala que los Estados deben procurar que quien tenga interés de
protegerse pueda proceder judicialmente contra este tipo de publicidad y someterla a una
autoridad administrativa competente.
• Directiva sobre publicidad en medios audiovisuales:
La directiva 2007/65 de servicios de medios audiovisuales sin fronteras revisa otra de 1989,
flexibilizándola, simplificándola y teniendo en cuenta dos aspectos: la evolución tecnológica
audiovisual y la financiación de los contenidos audiovisuales. En dicha directiva se distingue
entre servicios lineales (TV, Internet, móvil) y no lineales (TV a la carta). Además, introduce las
siguientes precisiones:
- Suprimir el límite de 3H de publicidad diarias.
- Mantener el límite de 12 minutos de publicidad por hora.
8
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Derecho Europeo de la Publicidad
- Suprimir el mínimo de 20 minutos entre pausa y pausa, salvo en películas, programas infantiles
o de información (mínimo 35 minutos).
- Respaldar nuevas formas de publicidad: en pantalla dividida, virtual e interactiva.
- Prohibir la colocación de productos en programas infantiles, de información y documentales.
• Directiva sobre publicidad de medicamentos:
La directiva 2001/83 define el concepto de publicidad de medicamentos como toda forma
de venta, información, prospección o incitación destinada a promover la prescripción,
dispensación, venta o consumo de estos. Cabe destacar que solo se puede publicitar aquellos
medicamentos que tengan autorización de comercialización, y que la publicidad debe
favorecer el uso racional de estos y no ser engañosa.
En la publicidad dirigida al público se prohíbe la destinada a medicamentos sujetos a receta
médica, con sustancias estupefacientes y que necesiten de la intervención del médico. La
directiva prohíbe dirigirse exclusivamente a niños, equipararse a un producto alimenticia y hacer
referencia abusiva a testimonios de curación, mientras que obliga a que figure el nombre del
medicamento, la información para su utilización y una mención clara a que se lean las
instrucciones de uso.
En cuanto a la dirigida a los dispensadores del medicamento, la publicidad debe incluir la
información esencial del medicamento y su clasificación, y prohíbe la aceptación o solicitud de
incentivos prohibidos.
• Directiva sobre publicidad de tabaco:
La directiva 2003/33 busca proteger la salud pública, persiguiendo la publicidad del tabaco
en prensa, radio y servicios de la sociedad de la información y prohibiendo manifestaciones que
contengan efectos transfronterizos. Ahora, dicha directiva no aborda la publicidad televisiva ni
indirecta, el seguimiento de los gastos publicitarios de empresas tabaqueras ni la venta a través
de distribuidores automáticos.
9
www.albertodeduran.es
T3
DERECHO ESPAÑOL
DE LA PUBLICIDAD
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Derecho Español de la Publicidad
1. Antecedentes legislativos de la Ley General de Publicidad
El Estatuto de la Publicidad (Ley 61/1964) es el principal antecedente de la LGP, pues
regulaba por primera vez la publicidad como realidad social. Sin embargo, el texto se cambió por
su poca flexibilidad y para adaptarse a la Constitución Española y adhesión a la UE.
2. Ley General de Publicidad
La Ley 34/1988 se inspira en el Estatuto del 64 y en la Directiva del 84 sobre publicidad
engañosa. Consagra a la publicidad como una forma de comunicación, deja en mano de jueces y
tribunales el control de esta y regula los contratos publicitarios.
Dicha ley tiene 33 artículos y cuatro títulos: los dos primeros establecen las disposiciones generales
y definiciones, el tercero la regulación de contratos publicitarios y el cuarto recogía las normas de
carácter procesal (con la 29/2009 el título se deroga).
• Reformas de la Ley:
- 39/2002: introduce modificaciones en cuanto a la protección de los intereses de los
receptores de mensajes publicitarios, con el fin de aplicar las directivas de 1997 (que incluye
la publicidad comparativa) y de 1998 (que incorpora acciones para el cese de la publicidad
ilícita, pero que la de 2009 quitará).
- 1/2004: introduce medidas de protección contra la violencia de género, incorporando como
supuesto de publicidad ilícita a la publicidad discriminatoria y añadiendo una disposición
adicional que busca una legitimación activa para solicitar el cese y rectificación de la
publicidad que afecte a la mujer.
- 29/2009: se apoya en las directivas 2006/114/CEE de publicidad engañosa y
comparativa y la 2005/29/CEE de prácticas comerciales desleales. Dicha Ley afectará a la
Ley de Competencia Desleal (LCD) y a la LGP (deroga el título 4 y la disposición adicional,
modifica artículos del título 2 y reenumera los del 3). Por último, decir que esta Ley establece un
régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de los actos de engaño y agresivos.
3. Normativa sobre comunicaciones comerciales electrónicas
La directiva 2000/31 regula aspectos de los servicios de la SI y del comercio electrónico, y dará
lugar a la Ley 34/2002 de servicios de la SI (LSSI, la cual tendrá en cuenta la Ley 15/1999 de
protección de datos según el artículo 19), que engloba entre otros el envío de comunicaciones
comerciales, pero no la televisión.
La LSSI entiende por comunicación comercial aquella dirigida a la promoción de la imagen o de
los ByS de una organización que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
La comunicación comercial electrónica y ofertas promocionales deberán identificarse como tal, al
igual que debe hacer la persona en nombre de la cual se realizan. Además queda prohibida la
comunicación comercial electrónica no consentida, a menos que los datos del destinatario se
hubieran obtenido de forma lícita, aunque siempre tendrá la posibilidad de oponerse al tratamiento
de sus datos.
11
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Derecho Español de la Publicidad
4. Regímenes publicitarios especiales en la regulación de las CC.AA
La LGP, en su artículo 5, regula los regímenes jurídicos especiales, que se darán en estas
circunstancias:
• Publicidad de productos sanitarios.
• Publicidad de ByS que puedan generar riesgo para la salud o la seguridad de las personas.
• Publicidad sobre juegos de suerte, envite y azar.
El artículo 5 señala que los reglamentos en los que se contengan las normativas específicas deben
aclararse la naturaleza y característica de los ByS, la forma y condiciones de difusión de la
publicidad y los requisitos de autorización (en los que debe asegurarse la libre competencia). Pero
aunque estos regímenes vienen regulados en este artículo, en realidad la regulación está en manos
de cada Comunidad Autónoma.
12
www.albertodeduran.es
T4
CONCEPTO DE PUBLICIDAD
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Concepto de publicidad
1. Concepto de Publicidad en la normativa comunitaria
La directiva 2006/114, traspuesta en la LGP, dice que la publicidad es “toda forma de
comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con
el fin de promover el suministro de ByS”.
2. Concepto de Publicidad en la LGP
• Concepto y alcance:
La LGP define publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física
o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes
muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Como vemos, la definición toma el
modelo de la directiva europea, aunque ya en el Estatuto de 1964 se decía que el fin era
promover la contratación. Ahora, sería importante señalar que en el artículo 7 (referido a los
contratos publicitarios) se incluyen actividades publicitarias no incluidas en esta definición:
aquellas que están en el ámbito de la comunicación pero no están destinadas a la contratación.
- Persona física (miembro de la sociedad humana con capacidad jurídica (titular de
derechos y obligaciones) y capacidad de obrar (capacidad de ejercitar dichos derechos y
obligaciones)) o jurídica (ente no físico con capacidad jurídica y capacidad de obrar a
través de sus órganos).
- Persona pública (dentro de la organización del Estado) o privada (no forma parte de la
organización del Estado).
- Actividad comercial (compraventa de mercadería en una tienda), industrial (transformación
de productos naturales, intervención de maquinaria y producción en masa), artesanal
(personal y con número de colaboradores reducidos) o profesional (requiere a personas con
reconocimiento oficial de sus conocimientos técnicos).
- Derechos: distinguimos entre de crédito (permiten exigir a otro una prestación) y reales
(conceden un poder directo e inmediato sobre el objeto).
- Servicios: distinguimos entre los que afectan a las personas (materiales: servicios sanitarios,
transporte; inmateriales: enseñanza) y a las cosas (asesoramiento legal, servicio postventa).
- Obligaciones: vínculos jurídicos por los que dos personas quedan ligadas, teniendo la parte
deudora que cumplir con la prestación acordada.
• Diferencia entre publicidad y promoción y oferta de contratación:
La publicidad y promoción son los mensajes sugestivos situados en una etapa previa y
separada a la perfección del contrato, mientras que la oferta es la declaración de voluntad que
contiene los elementos precisos para que la aceptación del destinatario se produzca sin
necesidad de que vuelva a intervenir el oferente.
14
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Concepto de publicidad
• Integración del contrato por el contenido de la publicidad:
En el artículo 61 se expone que el contenido de la oferta, promoción o publicidad, prestaciones
propias de cada ByS, condiciones jurídicas o económicas y las garantías ofrecidas serán exigibles
por los consumidores aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el
comprobante recibido. No obstante, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más
beneficiosas, prevalecerían estas sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.
3. Delimitación del concepto de publicidad frente a figuras afines
• Publicidad electoral:
Regulada por la LOREG (Ley Orgánica de Régimen Electoral General 5/1985), no da un
concepto de publicidad electoral, pero vendría a ser aquella publicidad que tiene como fin la
captación de sufragios. Según la Ley no puede haber publicidad electoral hasta el inicio de la
campaña (38 días después de la convocatoria de elecciones) y después de la celebración de
las elecciones tampoco. Cada ayuntamiento debe reservar espacios autorizados, donde la
presencia publicitaria de cada partido dependerá de los votos obtenidos en las elecciones
anteriores.
• Publicidad institucional:
Se trata de aquella publicidad que pretende propiciar un clima de simpatía y confianza hacia
determinadas empresas o administraciones públicas: crea imagen pero no promueve la
contratación de ByS, por lo que está a medio camino entre comunicación publicitaria e
información general. La publicidad institucional trata de informar sobre la existencia, composición
o funcionamiento de instituciones, pero también sobre derechos y obligaciones, actividades,
proyectos, resultados obtenidos y temas de carácter educativo, social y cultural.
15
www.albertodeduran.es
T5
SUJETOS PARTICIPANTES EN LA
ACTIVIDAD PUBLICITARIA
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Sujetos participantes en la actividad publicitaria
1. El concepto de sujeto publicitario
Un sujeto publicitario sería la persona física o jurídica titular de derechos y obligaciones en una
relación jurídico-publicitaria. Serían sujetos publicitarios el emisor (anunciante), ejecutor (agencia),
difusor (medios) y receptor (destinatario), pero no, por ejemplo, un modelo o un cámara de un
anuncio.
En primer lugar encontraríamos las personas que intervienen en la publicidad: realizadores
(anunciantes, agencias y medios) y receptores (destinatarios); y por otro lado las que no intervienen
pero cuya actividad está relacionada: organizaciones tripartitas de AAM y asociaciones de
profesionales, consumidores y AAM.
2. El anunciante
Según el artículo 8 de la LGP, un anunciante es la persona física o jurídica en cuyo interés se
realiza la publicidad.
Régimen jurídico, derechos y obligaciones: es el primer responsable del mensaje publicitario.
Tiene la obligación de indicar el carácter publicitario de sus campañas y rectificar la publicidad
cuando resulte procedente, y el derecho a controlar la campaña y poder cesarla cuando quisiese.
3. La agencia de publicidad
Según el artículo 8, una agencia es la persona física o jurídica dedicada a crear, preparar y
ejecutar la publicidad por cuenta del anunciante. En el antiguo Estatuto de 1964 se exigía
autorización para poder desarrollar dicha actividad.
Régimen jurídico, derechos y obligaciones: son un sujeto publicitario de carácter técnico
(preparan la publicidad), que actúa siempre por cuenta de un anunciante, el cual controla dicha
publicidad, pero que no puede exigir (ni la agencia ofrecer) que se consiga un determinado
rendimiento económico. Su responsabilidad se limitará a lo pactado con el anunciante, a lo
exigible en virtud de ciertas normas imperativas, a responder por la actuación de las personas que
dependen de ella y a hacerlo solidariamente con el anunciante si se causasen daños a terceros.
4. Medios de publicidad
Según el artículo 8, un medio publicitario es la persona física o jurídica, pública o privada, que de
manera profesional se dedique a la difusión de publicidad a través de medios de comunicación
social cuya titularidad ostenten, distinguiéndose dos tipos: los estrictamente publicitarios (vallas) y
los de comunicación social (informan además de publicitar).
Régimen jurídico, derechos y obligaciones: según el artículo 20.3 de la Constitución, se regulará
la organización y control parlamentario de estos medios y se garantizará su acceso a grupos
sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y las distintas lenguas de
España. Habría que señalar que los medios públicos deben dar igualdad de promoción a todo
tipo de publicidad, no así los privados, que pueden elegir qué emiten y qué no. En cuanto a la
responsabilidad cabría decir que los medios responden frente a anunciantes y agencias de
acuerdo a lo pactado y a los términos provistos en la ley, y que frente a terceros existe la
responsabilidad social del medio.
17
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Sujetos participantes en la actividad publicitaria
5. Los destinatarios de la publicidad
Según el artículo 8, los destinatarios son las personas a las que va dirigido el mensaje o a las que
alcanza, diferenciándose del término consumidor en si la publicidad se dirige a promover la
contratación de ByS. Las asociaciones de consumidores serán sujetos publicitarios cuando estén
habilitados a solicitar el cese o rectificación de una determinada publicidad.
6. Las organizaciones y asociaciones de sujetos publicitarios
Según el artículo 10, estas organizaciones y asociaciones sin fines lucrativos, constituidas
legalmente en forma tripartita por AAM podrán comprobar la difusión de medios publicitarios y cifras
de tirada y ventas de publicaciones periódicas. Dichas organizaciones, regidas por la LO 1/2002
sobre el derecho de asociación, pueden tener un objeto más amplio que el recogido en dicho
artículo. En el antiguo Estatuto de 1964 se exigía autorización para poder desarrollar dicha
actividad. P.E.: Autocontrol
7. Técnicos, agentes y otros profesionales publicitarios
Los técnicos, agentes y otros profesionales no son sujetos publicitarios en sí, pero sí en sentido
técnico:
• Técnico: persona física con capacidad de dirigir o programar la actividad publicitaria.
• Agente: persona física que gestiona la publicidad a favor de agencias o medios.
8. Administraciones públicas
Hay que diferenciar entre las administraciones como sujeto publicitario como consecuencia de sus
potestades administrativas y cuando actúa en las relaciones publicitarias típicas (AAM).
18
www.albertodeduran.es
T6
LA PUBLICIDAD ILÍCITA (LGP: 1)
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – La publicidad ilícita (LGP: 1)
1. El concepto de publicidad ilícita
La publicidad ilícita (regulada en el artículo 3 de la LGP, reflejo de las directivas 2006/114 y
2005/29) viene a ser aquella que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y
derechos de la Constitución, que se dirija a menores, que sea subliminal o la publicidad de ciertos
ByS.
2. Clases de publicidad ilícita
• Publicidad contraria a la dignidad de las personas y a los valores y derechos recogidos
en la Constitución:
- Publicidad discriminatoria: aquella que presenta a la mujer de forma vejatoria o discriminatoria,
al utilizar el cuerpo de la mujer como objeto desvinculado del producto o asociando a la mujer
a comportamientos estereotipados relacionados con la violencia a la que se refiere la Ley
1/2004 sobre violencia de género.
- Publicidad contraria al derecho a la propia imagen: el derecho a la propia imagen, al
honor y a la intimidad atribuye al titular la potestad de disponer de su imagen sin que otro
pueda servirse de ella para promocionar un ByS, y además limita el derecho a la información.
Dicho derecho se regula en la Ley Orgánica 1/1982 a partir de lo dispuesto en el artículo 18
de la Constitución.
• Publicidad dirigida a menores: diferenciamos dos tipos de publicidad dirigida a niños: la
educativa y la de consumo, siendo ilícita aquella en la que se incite la compra explotando su
falta de experiencia y credulidad, o cuando aparezca persuadiendo a los padres de la compra
de un ByS. Tampoco puede presentarse en situaciones peligrosas, ni inducir a error sobre las
características del producto, seguridad y aptitudes que debe tener el niño para poder utilizarlo
sin correr riesgo.
• Publicidad subliminal: aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de
intensidades transfronterizas actúe sobre el público sin ser conscientemente percibido. El publico
tiene derecho a saber cuándo esta recibiendo publicidad.
• Publicidad contraria a la normativa especial de publicidad: aquella que contradiga a las
normativas especiales como la del tabaco, juego o medicamentos.
20
www.albertodeduran.es
T7
LA PUBLICIDAD ILÍCITA (LGP: 2)
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – La publicidad ilícita (LGP: 2)
1. La publicidad engañosa
Según la Directiva 2006/114/CEE, sería aquella publicidad que induzca a error a sus
destinatarios, el cual afecte a su comportamiento económico. En España hasta la reforma 29/2009
de la LGP era esta la que recogía esta regulación, tras la cual pasó a formar parte de la Ley
3/1991 de competencia desleal.
La LGP entiende por acto de engaño la conducta que contenga información falsa o que pueda
inducir a error a los destinatarios, y que incida sobre la existencia o naturaleza de ByS, sus
características, la asistencia postventa, el alcance de los compromisos, el precio, la necesidad de
un servicio o pieza y sobre la naturaleza, características y derechos del empresario.
La omisión engañosa, regulada por la directiva 2005/29, es aquella práctica comercial que no
aporta los datos mínimos o que omite información sustancial (características, precio, gastos de
envío o derecho a revocación) y como es clave en la adopción de una decisión de compra, se
considera desleal. También sería desleal la información poco clara, ininteligible, ambigua o si no se
da a conocer en el momento preciso. Aunque bien es cierto que habría que tener en cuenta las
limitaciones del medio (espacio y tiempo) y si el empresario a adoptado medidas para solucionar
los problemas derivados de las mismas.
2. La publicidad desleal
La publicidad desleal está regulada por la LGP (a partir de la Directiva de prácticas
comerciales desleales de 2005) pero definida en la LCD, la cual indica que los actos
desleales son todo comportamiento que resulte contrario a la buena fe. El empresario deberá
actuar con diligencia profesional, o sea, que no debe distorsionar con sus actos el
comportamiento económico del consumidor (oferta presentada, contratación de ByS, forma de
pago, condiciones de conservación, análisis del ejercicio de los derechos contractuales).
Supuestos de publicidad desleal:
• Publicidad denigratoria: los actos denigratorios son los que menoscaban el crédito de una
actividad, prestación o establecimiento comercial, siempre que estos no sean verdaderos,
exactos o pertinentes. No se estiman pertinentes, por ejemplo, las manifestaciones que tengan por
objeto nacionalidades, creencias, ideologías, vida privada u otras circunstancias personales del
afectado.
• Publicidad confusionista: es desleal el comportamiento que cree confusión con la actividad,
prestaciones o establecimiento ajeno, como puede ser el riesgo de asociación respecto al origen
de dicha actividad.
• Publicidad imitativa: la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales es libre siempre que
no estén amparadas bajo el derecho de exclusiva. Ahora, habrá acto de imitación cuando se
genere un riesgo de asociación respecto a la prestación o cuando se aproveche de la
reputación y el esfuerzo ajeno, a menos que sea inevitable.
Ahora, será desleal la imitación sistemática de un tercero cuando impida su crecimiento o
afirmación en el mercado. El criterio para determinarlo sería tener en cuenta las circunstancias
generales del mercado.
• Publicidad como acto de explotación de reputación ajena: es desleal el aprovechamiento
indebido de las ventajas de la prestación adquirida por otro en el mercado, en particular el uso
de signos distintivos ajenos, denominaciones de origen falsas o expresiones como modelo, sistema,
tipo, clase y similares.
22
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – La publicidad ilícita (LGP: 2)
3. Publicidad comparativa
La publicidad comparativa es la que alude explícita o implícitamente a un competidor o a sus ByS.
Esta publicidad estará permitida si se cumple:
• Si los ByS que satisfagan las mismas necesidades.
• Si es objetiva, comparando características esenciales como el precio.
• Si al tener denominación de origen se compara con otro bien de la misma denominación.
• Si no se presentan como imitaciones de otros.
• Si no es denigratoria, engañosa ni explota la reputación ajena.
4. El product placement
El product placement es la técnica publicitaria consistente en la inserción de un producto o
marca en un programa. Tipos:
• Pasivo: producto en escena pero sin ser mencionado.
• Activo: interacción entre el producto y los personajes pero sin ser mencionado.
• Activo de mención: producto mencionado por los personajes.
• Activo con alusión: cualidades del producto mencionadas por los personajes.
La Ley 7/2010 general de comunicación audiovisual nos expone el derecho al emplazamiento
de productos, según el cual los prestadores de servicios audiovisuales tienen derecho a emplazar
productos sutilmente en películas, series, programas de entretenimiento, etc. (menos en programas
infantiles). Si el programa es diseñado por el mismo que quiere emplazar el producto, habría que
indicarlo al principio, en las pausas y al final. Si hubiera infracción por emplazamiento publicitario la
sanción iría de los 100.000 a los 500.000 euros.
23
www.albertodeduran.es
T8-T9
PUBLICIDAD ILÍCITA
Y ACTOS DE COMPETENCIA
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Publicidad ilícita y actos de competencia
1. La protección contra la competencia desleal
• Diferenciación de conductas desleales:
- Conductas desleales frente a un competidor:
1. Actos de denigración.
2. Actos de comparación.
3. Actos de imitación.
4. Actos de explotación de reputación ajena.
5. Violación de secretos industriales.
6. Inducción a la ruptura contractual.
- Conductas desleales frente al mercado:
1. Actos de confusión.
2. Actos de engaño.
3. Prácticas agresivas.
4. Violación de normas.
5. Venta a pérdida: cuando induzca a error sobre el precio de otros productos o
establecimientos, desacredite la imagen de estos o forme parte de la estrategia para eliminar
a un competidor.
6. Explotación de situaciones de dependencia: cuando un proveedor debe dar a su cliente
además de descuentos habituales ventajas adicionales o cuando se produce ruptura
contractual sin preaviso.
7. Supuesto de publicidad ilícita: denigratorias, de menores, etc.
- Conductas desleales frente a los consumidores:
1. Conductas engañosas.
2. Conductas agresivas.
• Aspectos procesales de la LCD o aspectos contra la publicidad ilícita:
Cualquier persona que se vea perjudicada por una conducta desleal puede ejercitar acciones
ante el juez de lo mercantil en contra de la persona que haya ordenado o cooperado en la
realización de dicha conducta. La LCD recoge seis acciones que se podrán ejercitar ante el
juez de lo mercantil en cuanto a los actos desleales:
25
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Publicidad ilícita y actos de competencia
- Acción declarativa de deslealtad.
- Cesación o prohibición de su reiteración futura.
- Remoción de los efectos producidos.
- Rectificación de información engañosa o falsa.
- Reparación de daños y prejuicios.
- Acción de enriquecimiento injusto, cuando lesione a una parte amparada bajo un derecho de
exclusiva.
Tendrá legitimación para interponer las cinco primeras acciones quien resulte afectado, tenga un
derecho subjetivo o interés legítimo, mientras que la sexta corresponderá al titular de la posición
jurídica violada. Además, las cuatro primeras podrán interponerlas las asociaciones,
corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos. Por último, para la
protección de intereses generales, tendrá legitimación las asociaciones de consumidores y
usuarios, el Instituto Nacional de Consumo y entidades de otros países comunitarios constituidas
para proteger intereses colectivos y difusos.
El plazo para ejercitar estas acciones antes de que prescriban es de un año desde el
momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó
el acto desleal. En todo caso, todas las acciones prescribirán transcurridos tres años de la
finalización de la conducta.
2. La defensa de la libre competencia
Tanto la LCD (Ley de Competencia Desleal) como la LDC (Ley de Defensa de la Competencia)
pretenden mantener una estructura competencial no falseada. Para ello la LCD introduce límites a
la libre competencia, entre los que destaca que un competidor no puede introducir limitaciones a
la libre competencia.
Para la competencia pura, los precios eran el resultado perfecto del juego de la oferta y la
demanda, y en este contexto el mercado era soberano y el Estado no debía intervenir. Sin
embargo, en la práctica, si no se interpusieran límites a la libre competencia las grandes
compañías configurarían el mercado. Es por ello que la competencia debe ser un objetivo a
preservar y por ello un bien jurídico protegido.
El fundamento constitucional de la LDC es el artículo 38 de la Constitución, en el que se
reconoce la libertad de empresa, en un sistema de libre competencia asentado sobre el
reconocimiento de la propiedad de los medios de producción, la libre circulación e inversión de
capital, el lucro económico y la planificación de la actividad.
En este contexto la economía de mercado se encontraría con una serie de obstáculos: los
connaturales o propios del sistema capitalista (manda quien tiene más dinero) y los artificiales
(creados por los competidores, son contra los que lucha la LDC), cuyos supuestos generadores que
se intentan eliminar, por medio de la CNC, son las conductas colusorias (artículo 1), el abuso de
posición dominante (2) y el falseamiento de la competencia por actos desleales (3).
26
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Publicidad ilícita y actos de competencia
2.1.Conductas colusorias
Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o
conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de
impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
El artículo 1 prohíbe, haciéndolas nulas de pleno derecho, entre otras, las conductas consistentes
en:
• Fijar precios o condiciones comerciales.
• Limitar o controlar la producción.
• Aplicar condiciones desiguales en prestaciones equivalentes, perjudicando a unos competidores
sobre otros.
• Subordinar la celebración de contratos a prestaciones suplementarias.
• Repartir el mercado o las fuentes de aprovisionamiento.
Sin embargo, estas conductas no estarán prohibidas cuando un reglamento comunitario así lo
disponga y no se aplicarán cuando contribuyan a mejorar la producción, comercialización,
distribución de ByS y promoción del progreso técnico o económico, siempre que:
• Permitan a los consumidores a participar equitativamente en sus ventajas.
• No impongan restricciones que no sean indispensables, que no se les obligue a colaborar.
• No permitan a las empresas participes eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de ByS.
2.2.Abuso de posición dominante
La LDC prohíbe la explotación abusiva de la posición de dominio de una empresa en la
totalidad o parte del mercado. Esa posición de dominio puede hacer que actúen en el mercado
sin tener en cuenta a competidores, proveedores y clientes. El abuso puede consistir en:
• Fijar precios o condiciones comerciales.
• Limitar o controlar la producción.
• Aplicar condiciones desiguales en prestaciones equivalentes, perjudicando a unos competidores
sobre otros.
• Subordinar la celebración de contratos a prestaciones suplementarias.
• Negativa injustificada a satisfacer demandas de compras de productos o de prestación de
servicios.
No se aplicarán los artículos 1 y 2 sobre conductas colusorias y abuso de posición dominante en
los supuestos en que la ley así lo disponga o cuando la conducta sea de menor importancia (la
27
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Publicidad ilícita y actos de competencia
cuota de mercado de empresas competidoras no exceda el 10%, o en no competidoras el 15%.
Ahora, no se llega al 15% pero se prohíbe cuando se fija un precio mínimo o cuando se establecen
cláusulas de no competencia por más de cinco años).
2.3.Falseamiento de la competencia por actos desleales
Cuando hablamos de actos desleales nos referimos a actos contrarios a la LCD y que por su
magnitud económica pueden afectar a la libre competencia.
2.4.Comisión Nacional de Competencia
La CNC será el órgano encargado de sancionar los tres supuestos vistos. Las conductas
contrarias a los artículos 1 y 2 están automáticamente prohibidas y las infracciones pueden ir
desde multas del 1-10% del volumen de negocio.
En los últimos tiempos se están desarrollando cada vez más las indemnizaciones a los terceros a
los que se haya dañado con los acuerdos.
28
www.albertodeduran.es
T10
EL DELITO PUBLICITARIO
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – El delito publicitario
1. Referencias publicitarias en la LO 10/1995 del Código Penal
• Publicidad en la provocación del delito: habrá provocación cuando, por medio de imprenta,
radiodifusión u otra medio de eficacia semejante, se incite a la perpetración de un delito ante
una concurrencia de personas. Además, sería apología cuando se ensalce el crimen o se
enaltezca al autor. Si a la provocación le sigue un delito se castigaría como inducción a este, y
aunque no se cometiese también se castigaría.
• Calumnia e injuria por medios públicos: una calumnia es una acusación falsa hecha
maliciosamente para causar daño, cuya pena iría de la multa de 6 a 12 meses, o multa de 12 a
24 meses o prisión de 6 a 24 meses si se propagase por publicidad. Por su parte una injuria sería
la imputación de un hecho o cualidad que menoscabase la estimación de una persona. En
ambos casos se considerará que se ha hecho publicidad cuando se propaguen por imprenta,
radiodifusión u otro medio.
2. Delito de publicidad engañosa
Se penará a los fabricantes o comerciantes que hagan alegaciones falsas o manifiesten
características inciertas en su publicidad, causando perjuicio grave a los consumidores. De esta
forma se protegerá el derecho de los consumidores a una información veraz que les permita
mantener su libertad de elección para adquirir un ByS.
El sujeto activo será el anunciante (si se trata de una persona jurídica será el administrador que
actúe en su nombre y representación), y la agencia, en principio, no es responsable del delito,
aunque podría actuar como cooperador o inductor de este. Mientras tanto, el sujeto pasivo serán
los consumidores en cuanto que padecerán el delito.
Los que cometan este delito serán penados con multa de 12 a 24 meses o prisión de 6 a 12, sin
contar con la pena que corresponda aplicar por el cometimiento de otros delitos (daño contra la
salud pública, estafa, etc.). Además, es importante saber que estamos hablando de un delito de
peligro hipotético, pues el objeto tiene que tener la capacidad para inducir a error. Además, el
juez podrá adoptar medidas para prevenir la continuidad del delito y exigir la publicación de la
sentencia en un periódico oficial u otro medio informativo a petición de la parte afectada.
30
www.albertodeduran.es
T11
TEORÍA GENERAL DE LA
CONTRATACIÓN PUBLICITARIA
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Teoría general de la contratación publicitaria
1. Introducción a la teoría general de la contratación publicitaria
Lo que caracteriza a un contrato publicitario es que trate sobre materia publicitaria y que
intervenga un sujeto publicitario, entendiendo por materia publicitaria aquellos contratos que
encajan dentro de la definición de la LGP y aquellos que no busquen promover la contratación
(como la publicidad electoral). Mientras que por sujeto publicitario los anunciantes, agencias y
medios.
2. El principio de autonomía de la voluntad privada en los contratos
publicitarios
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniencia siempre que no sean contrarios a la ley, la moral ni al orden público.
La ordenación jerárquica de las normas aplicables a la contratación publicitaria queda
establecida de la siguiente forma:
• Normas de carácter imperativo de la LGP.
• Normas de carácter imperativo de naturaleza mercantil o civil.
• Pactos lícitos o válidos en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
• Normas de derecho dispositivo de la LGP y de contratación civil y mercantil.
Si el contrato no encaja dentro de los tipos de la LGP (contrato de creación publicitaria, de
patrocinio, etc.) se regirá por las normas de derecho civil o mercantil.
3. Contratos publicitarios como categoría contractual autónoma
Los contratos publicitarios son normas de naturaleza jurídico-publicitaria que afectan a intereses
públicos y privados, por lo que crean una categoría propia al tocar ambos tipos de intereses.
4. El derecho de control del desarrollo de la campaña de publicidad
El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad, pues será el
primero a la hora de responder. Para garantizar dicho derecho las organizaciones sin ánimo de
lucro constituidas por AAM podrán comprobar la difusión de medios publicitarios y cifras de tirada y
venta de las publicaciones.
5. Cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros
Los contratos publicitarios no pueden incluir cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la
responsabilidad frente a terceros, pues las consecuencias pueden recaer sobre los destinatarios de
la publicidad.
6. Cláusulas de garantía de resultados
Se tendrán por no puestas las cláusulas que garanticen un rendimiento económico o resultados
comerciales o que prevean la exigencia de responsabilidad si no se lograsen, con respecto a las
agencias.
32
www.albertodeduran.es
T12
CONTRATOS PUBLICITARIOS
DERECHO DE LA COMUNICACIÓN
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Contratos publicitarios
1. Contrato de publicidad
• Concepto y características: contrato en el que un anunciante encarga a una agencia
ejecutar, crear, preparar y programar la publicidad, a cambio de una contraprestación. Si se crea
se aplicarán las normas del contrato de creación publicitaria. Características:
- Contrato consensual, conmutativo y oneroso que no requiere forma física para su validez.
- Su objetivo es instrumentalizar la comunicación publicitaria.
- Mezcla elementos del contrato de arrendamiento de obra y de servicios.
- Elementos personales: anunciante y agencia.
• Contenido del contrato:
- Por parte de la agencia:
1. Debe ejecutar la campaña y los elementos pactados.
2. Si la agencia no se ajusta a lo acordado el anunciante podrá exigir rebaja o repetición, así
como indemnización.
3. Si la agencia no realiza la publicidad o lo hace fuera de tiempo el anunciante puede extinguir el
contrato, pedir devolución de lo pagado y recibir una indemnización.
- Por parte del anunciante:
1. Debe pagar la prestación convenida.
2. Si el anunciante incumple lo acordado, menos por causa mayor, deberá indemnizar a la
agencia.
3. La extinción del contrato no afecta a los derechos de la agencia antes del cumplimiento.
Deberá pagársele lo trabajado.
- Poder recíproco de fidelidad: ambas partes deberán abstenerse de utilizar ideas o material
publicitario para fines distintos a lo pactado.
2. Contrato de difusión publicitaria
• Concepto y características: contrato en el que el medio se compromete a favor de un
anunciante o agencia a permitir la utilización de unidades de espacio o tiempo y a desarrollar la
actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario, a cambio de una
contraprestación. Características:
- Elementos distintivos: existencia de contraprestación fijada en tarifas preestablecidas y colocar
el producto publicitario en un determinado espacio y tiempo, para lo que hace falta una
actividad técnica.
- Elementos personales: medio y anunciante o agencia.
34
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Contratos publicitarios
• Contenido del contrato:
- Por parte del medio:
1. Recibirá la contraprestación.
2. Difundirá la publicidad.
3. Si el medio no se ajusta a lo acordado tendrá que ejecutar la publicidad de nuevo y si no fuera
posible acordar una reducción de precio y pagar la indemnización.
4. Si el medio no difundiese la publicidad deberá ejecutarla o devolver lo pagado, además de
una indemnización.
- Por parte del anunciante o agencia:
1. Derecho a que se produzca el resultado publicitario.
2. Abstenerse de dar indicaciones sobre cómo realizar su actividad técnica.
3. Si la falta de difusión fuese por el anunciante o agencia estos le pagarán y le indemnizarán,
salvo que el medio hubiese ocupado ese lugar con otra publicidad.
3. Contrato de creación publicitaria
• Concepto y características: contrato en el que una persona idea y elabora un proyecto de
campaña publicitaria o una parte, a favor de un anunciante o agencia y a cambio de una
contraprestación. Características:
- Elemento distintivo: no se dirige a ejecutar la comunicación publicitaria en su totalidad, solo
una campaña o pequeños elementos.
- Elementos personales: persona física o jurídica (no tiene que ser agente publicitario) y un
anunciante o agencia.
- Elementos reales: campaña publicitaria o algún elemento y una contraprestación.
• Contenido del contrato:
- Por parte del creativo: realizar la obra conforme a lo pactado y de acuerdo con standards
publicitarios.
- Por parte del anunciante o agencia: realizar la prestación acordada.
• Titularidad de las creaciones publicitarias: estas creaciones publicitarias pueden gozar de
derechos de propiedad industrial o intelectual, ahora, los derechos de explotación de las
creaciones publicitarias se cederán en exclusiva, salvo haber pactado lo contrario, al anunciante
o agencia.
35
www.albertodeduran.es
Derecho de la Comunicación – Contratos publicitarios
4. Contrato de patrocinio
• Concepto y características: contrato en el que el patrocinado se compromete a colaborar en
la publicidad del patrocinador a cambio de una ayuda económica para la realización de su
actividad. Como muchas veces se parecerá al contrato de difusión publicitaria habrá que dirigirse
a la regulación de este. Características:
- Elementos personales: el patrocinador y el patrocinado.
- Elementos reales: ayuda económica al patrocinado a cambio de la colaboración.
• Contenido del contrato: lo pactado por las partes (cuantía de la ayuda, plazo de entrega,
carácter de la colaboración, etc.).
• Modalidades de patrocinio: mecenazgo (patrocinio cultural) y esponsorización (patrocinio
deportivo).
36
www.albertodeduran.es