Download Persuasión Publicitaria

3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
30 de enero de 2006
DERECHO
de la Publicidad
Nerea Irákulis Arregi. [email protected] / 946012324
3º Publicidad y Relaciones Públicas. UPV-EHU. 2005-2006.
44 páginas numeradas.
ÍNDICE de temas
1. Introducción al Derecho de la Publicidad.
1.1.
1.2.
La publicidad y el Derecho.
Las fuentes del Derecho de la publicidad: Fuentes materiales, formales y normativa española
referida a la publicidad. Aspectos diferenciales con el Estatuto de la Publicidad e innovaciones principales
de la Ley General de Publicidad. El Derecho de la publicidad en la Unión Europea.
2. Concepto Legal de Publicidad en la Ley 34/1988, de 11 de Noviembre.
2.1.
2.2.
Concepto de publicidad del artículo 2 de la Ley.
Concepto de publicidad en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General.
2.3.
2.4.
2.5.
Publicidad comercial versus publicidad institucional.
Concepto extralegal de publicidad.
Los principios publicitarios: Legalidad, Autenticidad o Identificación, Veracidad y Libre
competencia.
3. Los Sujetos publicitarios.
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.
Concepto de Sujeto publicitario.
Sujetos publicitarios en la LGP.
Régimen jurídico del Anunciante.
Régimen jurídico de la Agencia de Publicidad.
Régimen jurídico de los Medios.
Destinatarios, Consumidores y Asociaciones de Consumidores.
Agrupaciones Tripartitas.
Las Asociaciones de Sujetos y las Asociaciones de Profesionales.
Técnicos, Agentes y Profesionales publicitarios en general.
4. Los Contratos publicitarios.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
4.6.
Naturaleza jurídica de los contratos publicitarios.
Disposiciones Generales de la LGP.
Contrato de Publicidad.
Contrato de Creación Publicitaria.
Contrato de Difusión.
Contrato de Patrocinio y Contrato de Bartering.
5. La Publicidad ilícita.
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
5.6.
5.7.
El Mensaje publicitario ilícito.
Publicidad contraria a la dignidad de la persona y a la Constitución.
Publicidad Engañosa.
Publicidad Desleal.
Publicidad Subliminal.
Publicidad contraria a Normativas Especiales.
La Sanción de la Publicidad ilícita.
6. Las promociones publicitarias.
7. Remedios procesales frente a la publicidad ilícita.
7.1.
7.2.
7.2.1.
7.2.2.
7.2.3.
7.2.4.
7.2.5.
7.2.6.
7.2.7.
7.2.8.
7.3.
7.4.
El proceso publicitario: Concepto y Naturaleza. Influencia de la LEC 1/2000.
Procedimiento:
Jurisdicción y Competencia.
Partes legitimadas.
La Pretensión Publicitaria.
La Cesación voluntaria.
La Rectificación voluntaria.
Medidas Cautelares.
La Publicidad Correctora.
La Ejecución de la Sentencia.
Control Administrativo.
Autocontrol de la publicidad.
1
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
(TEMA 1)
1. Introducción al Derecho de la Publicidad.
1.1.
La publicidad y el Derecho.
¿Por qué hay una ley específica que regula la publicidad?
La publicidad interesa mucho desde el punto de vista social, económico,… Pero también
desde el punto de vista legal. La Ley General de Violencia de Género regula la publicidad que
tenga que ver con este asunto, el cual ya estaba protegido por la ley de 1988. También es
relevante en lo referente a la protección de la juventud y la infancia. De hecho, se va a
aprobar una ley que regula la publicidad de alimentos dirigidos a los menores. En materia de
consumidores y usuarios, y la publicidad que les atañe, se va a aprobar una Ley en su
defensa.
Se persigue que lo ofertado figure finalmente en el contrato, ya que este fue el reclamo. El
conjunto de normas está aumentando en materia de regulación publicitaria.
Todo el conjunto de normas configura el ordenamiento jurídico. Este está diseñado de tal
forma que toca diferentes realidades: medio ambiente, pago de impuestos,
telecomunicaciones, insolvencia de empresas,… Habría otra realidad que es la actividad
publicitaria. Así, tendríamos el Derecho de la Publicidad. Es otra materia que es objeto de
regulación. Así mismo, hay unos principios que justifican esas normas. En el caso de la
Publicidad prevalece el principio de veracidad.
La publicidad puede verse desde dos puntos de vista:
Sentido amplio: La acción de “publicar o publicitar” es hacer público y dar a conocer algo, y
ese es su sentido más general. La aprobación de una ley se da a conocer a la sociedad
mediante su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, para no poder alegar su
desconocimiento en caso de incumplimiento (publicidad)
Sentido restrictivo: Es el que más nos interesa. La publicidad pertenece a un género más
amplio, conocido como “publicidad-comunicación”, dirigida a un sujeto masivo.
La publicidad plantea controversias jurídicas al derecho:
A- Relación de comunicación publicitaria. Emisor>mensaje>destinatario.
En esta controversia son dos los sujetos que juegan: el emisor (anunciante) y el receptor
(consumidor). Lo que les relaciona es el mensaje, el emisor pretende que su mensaje
llegue a un determinado grupo de receptores. Por su parte, el destinatario se interesa por
el volumen y la calidad de la publicidad que recibe. El derecho de información del receptor
debe verse cumplido; pero sin demasiada cantidad y sin que sea engañosa.
B- Proceso de comunicación publicitaria. Anunciantes>exposición publicitaria>medios.
Aborda el tema de cómo llega el anunciante al consumidor, que generalmente se sirve de
otros sujetos para que elaboren un mensaje persuasivo que se emita por los medios. Así,
es necesario un contrato entre el anunciante y las agencias y/o medios de comunicación.
Es el derecho el que regula esos contratos. No sólo el tipo de contrato y sus normas
concretas; sino que las agencias deben ajustarse a los estatutos jurídicos y normas
legales que también regula el derecho.
La publicidad tiene un rasgo significativo, que es el fin que persigue: incidir en un mercado de
productos, bienes y servicios dando a conocer las oportunidades nuevas que se ofertan. Esa
incidencia es la que obliga a regular dicha actividad.
2
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Naturaleza del Derecho
Para incidir hay que comunicar. Se da el proceso de comunicación entre el anunciante y el
público destinatario. Junto al anunciante está la agencia, y entre ambos tienen lugar una serie
de relaciones que conducen a la obra publicitaria, que se comunica al público. Este sería un
mercado. El otro mercado sería el escenario económico.
En cada uno de esos dos campos se producen una serie de conflictos. En el de productos
publicitarios tendríamos conflictos entre el anunciante y la agencia (derechos de cada uno).
Por ejemplo, la propiedad intelectual. Este sería el mercado privado.
En el otro, el público, tienen lugar una serie de hechos. Empezamos por los derechos
económicos de los usuarios (pagar por un producto que no les satisface). Ahí se produce un
perjuicio económico debido a la actividad publicitaria. Pero el público destinatario no tiene por
qué ser siempre un consumidor. Puede ser un individuo que no llega a comprar el producto.
¿Qué derechos de esta persona se pueden ver afectados?, la imagen y la intimidad. Habría
otros valores, como la seguridad o la salud de las personas.
El derecho de la publicidad ayuda a conciliar todos esos problemas, todos esos intereses.
Persigue dos intereses: uno público y otro privado.
Derecho Público:
Su objeto es la regulación del Estado. Hablamos del Derecho Administrativo, Penal y Procesal
-
Derecho Administrativo. La administración sí puede anunciarse, el sujeto es el
Estado.
Derecho Constitucional.
Derecho Penal. El Estado tutela a los ciudadanos respecto a determinadas
conductas tipificadas como delito. La publicidad engañosa es un delito.
Derecho Procesal. Nos indica el proceso a seguir para juzgar un hecho como falta
o delito..Habría dos procesos: el juicio oral y el juicio ordinario. Las demandas por
publicidad ilícita siguen al juicio ordinario excepto aquellas en defensa de
usuarios y consumidores. Estos últimos irían por el juicio verbal que es mucho
más rápido.
Derecho Privado:
El objeto es el individuo, la persona física y las personas jurídicas. Tenemos dos disciplinas:
derecho civil y mercantil. En el primero hablaríamos de los derechos de la personalidad y de
la propiedad intelectual como patrimonio de esa persona. En el mercantil trataríamos la
propiedad industrial y los contratos mercantiles. Los contratos publicitarios pertenecen al
ámbito mercantil.
1.2.
Las fuentes del Derecho de la publicidad.
1.2.1. Fuentes Materiales
Se refiere al lugar en el que se produce el derecho.
-
Administración local: autorización para la explotación de material urbano
mediante ordenanzas municipales.
Administración provincial-foral de las diputaciones: por ejemplo, Vallas en
carreteras.
Administración autonómica: en materia de publicidad no hay ninguna norma
específica.
3
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
-
Administración estatal: diversas leyes.
Administraciones o instituciones supranacionales: Unión Europea.
1.2.2. Fuentes Formales
Es la forma que adopta la norma.
La principal norma es la “LEY”, y su fuente de producción son Las Cortes Generales.
Ley Orgánica: tiene materias reservadas (exclusivas), por ejemplo, derechos fundamentales.
Ley Ordinaria: Protege la publicidad.
Decretos: normas dictadas por el gobierno (ejecutivo) que se sitúa en el mismo nivel que la
ley, dentro de los decretos podemos diferenciar:
> Decreto Ley: los dicta el gobierno en casos urgentes, por ejemplo en materia de
alimentación.
> Decreto Legislativo: dictada por el gobierno pero con previa autorización de las
Cortes.
> Reglamentos: No tienen rango de ley, tienen un menor valor jurídico.
> Real Decreto: Si no se indica el término “Ley” es simplemente un reglamento.
En la regulación de la publicidad nos encontramos con Decretos y Leyes. Las leyes requieren
aprobación del parlamento. Los Decretos son reglamentos que tienen un rango inferior a las
Leyes. Los productos “milagro” se regulan mediante decretos.
Una fuente de derecho son las cláusulas:
Podemos ir a un contrato y ver qué cláusulas se recogen. Son cláusulas recogidas por una de
las partes. Una de las partes más fuerte establece esta cláusula y para él es derecho, por lo
que hay que cumplir el contrato por la otra parte. Por lo general, una cláusula que una parte
impone a otra suele ser abusiva.
Una cláusula habitual en la promoción publicitaria es “promoción válida hasta fin de
existencias”: en caso de agotarse el regalo se sustituirá por otro. Esta cláusula es ilícita ya
que es algo indeterminado, el alcance sólo lo conoce el titular.
Normas especiales:
1er grupo. En función del producto que se publicita: tabaco, alcohol, medicamentos,
productos financieros,…
2º grupo. En función del medio empleado: Ley de internet o ley de televisión.
3 er grupo. En función de los destinatarios: publicidad dirigida a menores o
adolescentes.
El Senado ha aprobado una moción del Grupo Popular que pretende instar al
Gobierno a reducir al máximo posible el tiempo de publicidad a emitir en franjas
horarias infantiles de 12’ a 5’.
Otra medida es eliminar el patrocinio y emplazamientos de productos no
recomendables o no positivos. Promoviendo que los operadores privados y
autonómicos se incorporen a estas medidas.
4
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Las asociaciones de espectadores consideran la reducción excesiva, y que la
eliminación del patrocinio no es positiva. A los menores habría que protegerles de la
publicidad abusiva ilícita, pero no de la publicidad en sí misma, ya que forma parte de
la vida.
La conclusión es que hay sobredosis legislativa, y como consecuencia hay muchas
normas innecesarias.
Un sector afectado por la excesiva reglamentación (innecesaria) es el de los
productos milagro.
Productos Milagro: En un decreto del 96 se prohíbe hacer referencia a la curación
de enfermedades. La ley del 88 obliga al anunciante a demostrar q lo prometido es
cierto. (normas innecesarias, hay tantas q provocan disparidad de criterios)
El uso de términos BIO se permite hasta julio de 2006 a las empresas que registraron
las marcas antes de la nueva ley que prohíbe su uso a productos que no provengan
de agricultura ecológica.
1.2.3. Normativa Española
La actual ley que regula la publicidad es de 1988. Se ha modificado parcialmente en 2002,
pero el tronco de la ley se mantiene.
Tiene antecedentes:
1964. Estatuto de la Publicidad (época franquista)
Primer texto que reguló en Europa el campo de la publicidad.
Recogía la publicidad ilícita y la publicidad corporativa
Carácter corporativista, protegía los intereses empresariales.
Mecanismo administrativo: Jurado Central de Publicidad, no juristas, es decir, un
órgano político al cargo de funcionarios.
Vigente hasta 1988 con la LGP.
1978. Constitución Española
Se recoge la protección de los consumidores y usuarios. Recoge el derecho de un
juez ordinario que resuelva los conflictos. Se debe dictar una nueva ley para hacer un
modelo más social y no corporativista.
Art. 14: Igualdad (no discriminación).
“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” .
Art. 18: Propia imagen.
“1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. ”
Art. 20: Libertad de expresión y derecho a recibir información veraz.
“1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito
o cualquier otro medio de reproducción.
5
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará
el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social
dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos
sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de
España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud
de resolución judicial.”
Art. 24: Derecho a tutela judicial efectiva y libertad de empresa.
“1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa,
a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a
declarar sobre hechos presuntamente delictivos.”
Art. 51: Los poderes públicos deben asegurar los derechos de consumidores y
usuarios.
“1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios,
fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los
términos que la ley establezca.
3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen
de autorización de productos comerciales.”
1984. Ley General de defensa de consumidores y usuarios.
1986. Adhesión de España a la Comunidad Económica Europea.
Implica la armonización de textos legales de la normativa comunitaria al reglamento español.
Se debe trasladar los temas de publicidad engañosa al Estatuto de 1964. Aprovechando
esta coyuntura se reformó todo el Estatuto. El resultado de esta reforma integral fue la LGP.
1988. Ley General de Publicidad. 34/1988, de 11 de noviembre.
Es la ley básica de publicidad.
Admite la publicidad corporativa de forma generosa. Regula la publicidad engañosa por
omisión y la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para pedir la
retirada de campañas publicitarias.
Recoge que los casos de publicidad ilícita se resolverán ante un juez.
En la práctica se dictan pocas sentencias en materia de publicidad porque a la industria
publicitaria no le gusta la intromisión del sistema judicial.
Fue recurrida por el Gobierno vasco por abordar competencias exclusivas. El Gobierno vasco
consideró que cada comunidad autónoma debería decidir en los casos de publicidad
engañosa e ilícita y no un control judicial de los mismos. Se recurrió ante el Tribunal
Constitucional que lo rechazó.
1991. Ley de Competencia Desleal.
6
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Para muchos ha sido una ley innecesaria ya que la LGP regula bien la publicidad desleal. Son
dos leyes con diferente desarrollo o reglamentación. Ante esto surge la duda de cual de ellas
aplicar.
1994. Ley de Televisión, sobre el Ejercicio de las Actividades de Radiodifusión Televisiva.
Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la
Directiva 89/552/CEE o “Televisión sin fronteras”.
1993. Real Decreto denominación productos BIO. Real Decreto 1852/1993, de 22 de
octubre, sobre producción agrícola ecológica y su indicación en los productos agrarios y
alimenticios. Modificada en diciembre de 2005 que pone fin a los 'falsos bio' y vuelve a
proteger los términos 'biológico' y 'orgánico', así como 'bio' en exclusiva para la producción
ecológica.
1996. Real Decreto productos finalidad sanitaria. Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto,
sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida
finalidad sanitaria.
1999. Real Decreto-ley 16/1999, de 15 de octubre, por el que se adoptan medidas para
combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones
1999. Ley para trasponer directiva televisión. Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificación
de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la
Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión
televisiva.
1999. Real Decreto etiquetado productos alimenticios. Real Decreto 1334/1999, de 31 de
julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los
productos alimenticios. Artículo 4 se dice que el etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán ser de tal
naturaleza que induzcan al error al comprador especialmente...atribuyendo a un producto alimenticio propiedades
preventivas, terapéuticas o curativas de una enfermedad humana ni mencionar dichas propiedades, sin perjuicio de
las disposiciones aplicables a las aguas minerales naturales y a los productos alimenticios destinados a una
alimentación especial.
2002. Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.
2002. Ley de Protección de Consumidores y Usuarios de 2002.
Junto a esta hay q aplicar la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984.
2002. Real Decreto etiquetado alimentos. Real Decreto 1324/2002, de 13 de diciembre, por
el que se modifica la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos
alimenticios, aprobada por el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio.
2005. Ley Publicidad Tabaco. LEY 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias
frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los
productos del tabaco.
1.2.6. Unión Europea
La fuente formal es vía Reglamento o vía Directiva.
Reglamento: Se aplica directamente en el derecho estatal.
Directiva: no entran de forma directa, es necesario que cada Estado las asuma en su
normativa mediante trasposiciones.
A) Hay una propuesta de 2003 q será aprobada en 2006; regula la publicidad de alimentos
que recojan alegaciones nutricionales y saludables.
7
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Alegaciones nutricionales: “light”, “bajo en calorías”, “bajo en grasas”, “sin
conservantes”, “rico en vitaminas”, “rico en minerales”, “con fibra”...
Lo que se propone en Europa es elaborar una lista con las alegaciones permitidas, así
como establecer unos perfiles que obliguen a los productores a mantener ciertos
niveles de veracidad.
Alegaciones médicas: Se necesitan pruebas científicas y la aprobación de la UE. Las
de reducción de riesgo de padecer una enfermedad se permiten si son probadas y
acreditadas.
Estarán prohibidas las alegaciones q hagan referencia al “adelgazamiento” o al
bienestar en general. También las de tipo psicológico como “mejora la memoria”.
Alegaciones funcionales: La publicidad describe las propiedades de un nutriente.
B) Hay un reglamento q regula la publicidad de alimentos nuevos, Ej, las campañas de
Kaiku , son de productos q contienen elementos nuevos, por lo q hay q publicitarlos. En teoría
habla de alegaciones médicas:”Reducción del colesterol”, “hipertensión”, “Flora Proactive”... el
reglamento de 2004 considera q es lícito pq los efectos están probados.
C)El reglamento de 2004 tb hace referencia al término “bio”; este está registrado para
anunciar q el producto es totalmente limpio, creado de forma ecológica y natural.
1951; Reglamento comunitario: Se acuerda que en España no se puede utilizar “eco”, si el
producto no es ecológico, pero no se dice nada en cuanto a “bio”.
Una organización ecologista andaluza señala q esto no es lícito, llegando el decreto de 2001
hasta el Tribunal Europeo. El reglamento se modifica en 2004.
Hasta julio de 2006 las marcas q solicitaron el termino “bio” lo pueden utilizar, pero deben
informar en sus productos q no proceden de la agricultura ecológica.
______________
1965. Directiva sobre medicamentos. Directiva 65/65/CEE del Consejo, de 26 de enero de
1965, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
sobre medicamentos. Autorizaciones de comercialización de medicamentos para uso
humano: condiciones generales (directiva de base).
1984. Directiva Europea Publicidad engañosa y publicidad comparativa. Directiva
84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia
de publicidad engañosa. Modificada por la directiva que incluye publicidad comparativa.
1989. Directiva Europea Televisión sin Fronteras. Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3
de octubre de 1989, relativa a la coordinación de determinadas disposiciones legales
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre el ejercicio de actividades de
radiodifusión televisiva.
1992. Directiva Europea Medicamentos. DIRECTIVA 92/73/CEE DEL CONSEJO de 22 de
septiembre de 1992 por la que se amplía el ámbito de aplicación de las Directivas 65/65/CEE
y 75/319/CEE relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas sobre medicamentos y por la que se adoptan disposiciones complementarias
para los medicamentos homeopáticos.
1997. Directiva Europea Radiodifusión Televisiva. Directiva 97/36/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE
8
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión
televisiva. Directiva 1989 modificada por directiva 1997, por lo que modifica la de 1994.
2000. Directiva Europea sobre el comercio electrónico. Directiva 2000/31/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos
jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior.
2000. Directiva etiquetado productos alimenticios. Directiva 2000/13/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de
los productos alimenticios. Prohíbe las referencias de productos que previenen y curan
enfermedades humanas.
2004. Reglamento Europeo etiquetado alimentos. REGLAMENTO (CE) Nº 608/2004 DE
LA COMISIÓN de 31 de marzo de 2004 relativo al etiquetado de alimentos e ingredientes
alimentarios con fitosteroles, ésteres de fitosterol, fitostanoles o ésteres de fitostanol
añadidos. Por ejemplo Flora pro-active o Benecol de Kaiku. Hay dos decretos que prohíben
los anuncios de productos con propiedades curativas o terapéuticas.
9
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
(TEMA 2)
2. Concepto Legal de Publicidad en la Ley 34/1988, de 11 de
Noviembre.
2.1.
Concepto de publicidad del artículo 2 de la Ley.
El concepto de publicidad del artículo 2 de la Ley General de Publicidad:
Publicidad: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica,
pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional,
con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
Destinatarios: “Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste
alcance”.
En la esencia de la publicidad está el informar, pero de ahí a asociar el ejercicio de esta
actividad con la transmisión de información hay bastante. Tenemos un fin que es el
rendimiento económico (mejor posicionamiento en el mercado). Tendríamos dos aspectos: el
comunicativo-informativo y el económico. Todo mensaje publicitario lleva su parte informativa
más su componente persuasivo. Por eso es discutible el amparo constitucional. Se puede
llegar incluso a censurar campañas antes de que se emitan. Hablaríamos de censura previa,
lo que no se permite en la información. Por ejemplo hablaríamos de medicamentos, productos
sanitarios, industria alimentaria, bebidas,…
La nueva Ley del Medicamento amplía el abanico y el ámbito de control, a todo producto que
se presente en su publicidad con propiedades sanitarias. Hasta ahora esto no era así.
Asimismo, todo alimento y bebida dirigidas a menores de 12 años va a pasar por un control
previo, así como la publicidad que se inserta en espacios infantiles.
La finalidad de la publicidad es económica y no es otra que la de promover la contratación de
productos, bienes o servicios.
Emisor: persona física o jurídica, pública o privada (jurídica pública-> administración).
Para hablar de publicidad tienen que coincidir tres elementos:
o
o
o
Carácter informativo-comunicativo.
Finalidad comercial.
Emisor.
La publicidad no comercial no tiene encaje en la LGP.
Desglose de definición publicidad:
1ª Característica:
A) Publicidad decimos que es cualquier forma de comunicación, es una técnica, un
instrumento de comunicación. Comunicar significa ponerse en contacto con otra persona y
darle a conocer las características de algo. La publicidad es la forma de presentar un producto
al público, es decir, dirigirse al público por cualquier medio que la propia publicidad esté
creando.
B) El debate que se plantea es si esa comunicación es información. Si realizar una
comunicación publicitaria es informar.
El mensaje publicitario une dos aspectos:
10
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
-
Parte subjetiva que es la opinión subjetiva del anunciante.
Parte objetiva que tiene unos datos susceptibles de comprobación.
Esta afirmación ha llevado a plantear a algunos que esta ley puede ser inconstitucional,
porque la constitución no reconoce la censura, sólo la libertad de expresión. En algunos casos
se necesita la autorización administrativa previa, por ejemplo en la publicidad de automóviles
(ley de tráfico) o con la publicidad de alimentos y medicamentos.
Por otro lado hay quienes consideran que teniendo en cuenta los bienes que están en juego
(salud, seguridad,…) esta censura estaría justificada.
C) Cómo diferenciamos la publicidad de la información.
Cuando hablamos de información, hablamos de mensaje informativo, que se caracteriza por
la objetividad, es decir, todo el contenido es demostrable. A pesar de ello, no existe
información pura, ya que implícitamente existe esa intención de persuadir. Su finalidad es dar
datos, advertir,…
En el mensaje publicitario, sin embargo, lo que más presente está es la parcialidad y la
subjetividad. Esa parcialidad y subjetividad del anunciante es lo que ayuda a calificar el
mensaje como mensaje comercial.
Por eso cuando hablamos de información en el mensaje publicitario es en un sentido
comercial. La finalidad de la publicidad comercial es puramente económica y mercantil.
2ª Característica.
La iniciativa del mensaje publicitario en una “persona física (persona) o jurídica (empresa)
pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial industrial, artesanal…
Cuando dice “persona jurídica, pública o privada” habría que eliminar pública, porque no
existe anunciantes públicos con la finalidad mercantilista. Pero por ejemplo los casos de
Renfe, Correos, sí son empresas públicas con este fin, y entrarían dentro de público.
Quedan excluidos los particulares a causa del alcance que realiza ya que es limitado y su
problemática mayor.
3ª Característica.
La finalidad de la publicidad sería “promover de forma directa o indirecta la contratación”. Esa
persuasión para influir en la otra persona y para que terminen comprando el producto. Eso es
promover la contratación.
La expresión “directa o indirecta”: directa es conseguir un resultado satisfactorio, incrementar
la venta de un producto o mejorar la imagen, potenciar la imagen de la empresa porque eso
hará que indirectamente se posicione privilegiadamente en el mercado.
La publicidad no se limita a los anuncios tradicionales, sino también a los mensajes recogidos
en las etiquetas.
Ejemplos:
1. Un competidor de Lays interpuso una demanda ya que en la etiqueta daba a entender que
las patatas habían sido fritas en aceite de oliva. Lo que ocurre es que sólo se trataba de un
2% de aceite de oliva, el resto eran aceites vegetales. El juez ordena la retirada del producto.
2. Dos marcas de saquitos perfumados en armarios para matar polillas acaban enfrentadas.
La una demanda a la otra porque el etiquetado es engañoso: falta el número de registro del
plaguicida de polillas.
11
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
3. Los zumos de Danone MinuteMade. Lo publicitaron como “puro zumo de naranja con
pulpa”. Le reclama porque eso induce a pensar que es zumo exprimido. Había que cambiar el
etiquetado porque es engañoso.
4. Agua mineral Fontbella con la expresión “toque de limón”. En la etiqueta aparecía la imagen
del limón, que es un mensaje que puede inducir a pensar que en esa agua hay limón, cuando
lo que hay realmente son aromas de limón.
2.2.
Concepto de publicidad en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de
junio, del Régimen Electoral General.
La publicidad electoral no incita al consumo (no tiene contenido comercial por lo que queda
excluido de la LGP), por lo que tiene su propia regulación:
Ley Orgánica 5/1985
1- Campaña electoral
2- Uso de medios de comunicación en las campañas.
Privados: autoriza a contratar (comprar espacios publicitarios) bajo el principio de no
discriminación. Las tarifas delimitarán esa discriminación, así como el tiempo
dedicado a cada uno de los partidos políticos.
Públicos: No hay compra de espacios, sino que deben ceder a las candidaturas los
espacios gratuitamente. Según los resultados de los comicios anteriores se
distribuyen estos espacios en los medios públicos.
3- Derecho de rectificación: en caso de que una campaña pueda incluir datos que afecten a
otras candidaturas la ley obliga a una rectificación pública con el mismo alcance.
No se puede dejar de lado que la publicidad electoral debe identificarse como tal, en el caso
de que ambos tipos de medios de comunicación.
2.3.
Publicidad comercial versus publicidad institucional.
La publicidad institucional es la que realiza la administración pública (la publicidad corporativa
del Estado). Campañas de la DGT, Ministerio de Sanidad, etc.
La publicidad corporativa está destinada a mejorar la imagen de una compañía. Pero la
institucional es aquella realizada por el conjunto de administaciones públicas (desde local
hasta comunitaria)
Fines:
o
o
o
Sociales
Información de carácter económico
Información que promueva la convivencia, la tolerancia,…
Nunca hablaríamos de fines comerciales.
Su objetivo, a diferencia del comercial, es:
12
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
-
Informar a los ciudadanos sobre sus derechos y obligaciones (hacienda)
Informar sobre la existencia de las instituciones y sus actividades, proyectos,
servicios, …
Promover valores sociales y conductas que consoliden la convivencia, democracia,
(violencia contra las mujeres, incendios forestales,…)
Difundir la imagen de un país.
La regulación de esta publicidad recae en las comunidades autónomas que tienen
competencias en materia de publicidad y son escasas las que lo tienen (Cataluña, Aragón o
Valencia entre ellas).
No hay ley que regule la publicidad de la administración estatal. No ha habido control de
ningún tipo. Se prevé que se desarrolle para finales de 2006.
Se proponen entre otras cosas, lo siguiente:
1. Prohibición de campañas institucionales de auto-elogio.
2. Prohibición de campañas de descrédito hacia otros gobiernos.
3. Cualquier ciudadano que se sienta afectado puede pedir la retirada de una campaña
institucional. Además, en unos seis días obtendrá respuesta, la cual provendrá de una
comisión integrada por representantes de los ministerios implicados. Hablamos de
autocontrol. Se crea un órgano propio aunque la vía judicial sigue abierta.
4. Los contratos se van a adjudicar en base a criterios objetivos (eficacia del plan de
medios y tarifas). La creatividad no aparece en ningún apartado como argumento de
elección. Todo esto lo determinarían financieros, no hay participación del sector
profesional.
PUBLICIDAD ELECTORAL
La ley es de 1985. El rasgo es el tiempo dentro del cual se puede insertar publicidad electoral.
Hablaríamos desde el inicio legal de campaña hasta su finalización (24 horas antes de
jornada electoral).
La inserción en los medios públicos es gratuita, y en los privados mediante contratación (las
tarifas están fijadas).
Es obligatorio identificar la publicidad electoral.
En la publicidad durante el periodo electoral, la publicidad institucional partidista (prohibida)
debe haber una denuncia para que la Junta Electoral actúe, ya que no actúa de oficio.
Su colocación o la inclusión en un medio de comunicación o en otro, son aspectos que regula
esta ley (ejemplo: campaña de pensiones en periodo electoral).
2.4.
Concepto extralegal de publicidad.
DEFINICIÓN: Todo mensaje informativo con carácter persuasivo, realizado según una técnica
específica y que se difunde en medios a cambio de una remuneración.
Se incluye aquí la publicidad que no tiene un claro fin comercial, su fin sigue siendo
persuadir pero no la compra. En este concepto extralegal lo que más se remarca es que la
publicidad sea un modo/técnica de hacer llegar al público unas ideas, valores, actitudes, etc.
Lo importante no es el contenido, sino su naturaleza: su carácter de “fórmula para” (por
ejemplo: radio, prensa, …)
13
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Es necesario identificarla con su nombre (publicidad, actividad publicitaria) allí donde
aparezca.
El resultado de esta comunicación es un mensaje publicitario, no se trata de información.
2.5.
Los
principios
publicitarios:
Legalidad,
Autenticidad
o
Identificación, Veracidad y Libre competencia.
Se trata de principios (directrices básicas que debe cumplir cualquier mensaje publicitario) que
forman una base para el derecho publicitario.
a. LEGALIDAD
Es básico saber si el mensaje en cuestión respeta las leyes vigentes y la constitución.
Por ejemplo: en algunas campañas de productos aparece una referencia a la farmacia o al
personal farmacéuticos. Según la ley, sólo puede hacer mención a las farmacias, los
productos médicos (fármacos) o sanitarios (con autorización de la dirección general de
farmacia). Algunos pueden ser compresas para la incontinencia urinaria, pero se trata de una
campaña lícita porque están registradas como producto sanitario.
Puede ocurrir que el consumidor (a pesar de que la campaña pueda ser lícita) se confunda o,
al menos, tenga dudas de la utilidad o el carácter de ese producto.
b. AUTENTICIDAD
Es un principio que podría aplicarse a toda la actividad publicitaria, por lo que toda la
publicidad debe identificarse como tal. Son dos las funciones que cumple:
o
o
Identifica las comunicaciones publicitarias
informativas).
Delimita los espacios o tiempos de publicidad.
(distinguiéndolas
de
las
Está regulada en el artículo 11 de la LGP, aunque la ley de televisión de 1999 posee también
un reglamento propio (art.11). Suele referirse sobre todo a la publicidad en la que el público al
que va dirigido no es consciente de que se le está mostrando la publicidad. Publireportajes y
telepromociones (dentro de un espacio) deben ir indicados de forma legible y permanente.
El cumplimiento de este principio va a chocar con la publicidad encubierta.
Publicidad encubierta: es aquella que no se hace de forma consciente para el usuario
(noticia que camufla una publicidad).
Artículo 11 LGP: Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas
dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los
anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.
c. VERACIDAD
El contenido ha de ser veraz. Tutela de intereses de consumidores y usuarios.
14
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Se juzga el engaño o lo que induce a él. Según este principio se debe detectar la intención de
engaño. La publicidad que vulnera este principio es la publicidad engañosa para el
consumidor o usuario.
Como el principio anterior, se podría aplicar a cualquier tipo de publicidad. Esto se debe
considerar más cercano a la publicidad comercial.
d. LIBRE COMPETENCIA o competencia leal
Tutela los intereses de empresas competidoras. Las prácticas han de ser leales. Ordena el
mercado, establece las reglas mínimas (no mentir, no desacreditar,…)
Se enfrenta la libre competencia a la publicidad desleal: aquella en la que es el competidor
el que resulta afectado por la comunicación. La publicidad debe regularse y es necesaria una
ley de competencia desleal para protegerse de los competidores.
Esta ley es horizontal, ya que regula las relaciones entre iguales, entre competidores
directos. Aunque su acción es también vertical, ya que directamente lo que suceda en un
mercado con buenas relaciones afecta al consumidor.
15
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
(TEMA 3)
3. Los Sujetos publicitarios.
En los temas 1 y 2 hemos visto el mensaje, ahora vemos los destinatarios del mismo.
3.1.
Concepto de Sujeto publicitario.
Un sujeto es aquella persona física o jurídica que es titular de derechos y obligaciones
derivadas de normas publicitarias, que se encuentran en unas normas concretas: las
normas publicitarias.
Estos sujetos son:
o
o
o
Anunciante
Agencia de publicidad
Medio de comunicación
Cualquier otro elemento que actúe en cualquier momento del proceso publicitario no sería
sujeto publicitario con los mismos derechos y obligaciones que estos (por ejemplo: fotógrafo,
productor,…). Sí poseen derechos y/u obligaciones, los que les estipula su contrato
(estrictamente laboral o contractual) pero nos son los mismos que los de los sujetos
publicitarios.
3.2.
Sujetos publicitarios en la LGP.
Se distinguen entre los que participan en el proceso comunicativo (anunciante, agencia,
medios, asociaciones de consumidores y usuarios) y los que no lo hacen (agrupaciones
tripartitas, asociaciones de sujetos, asociaciones de profesionales, técnicos, agentes,
profesionales publicitarios en general)
Aparecen definidos en el artículo 10 de la LGP. Se explica la participación directa o la no
participación de sujeto en la actividad publicitaria.
Artículo 10 LGP:
“A lo efectos de esta Ley:
- Es anunciante la personal natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.
- Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de
manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.
- Tendrán la consideración de medios de publicidad de las personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los
soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.”
Sujetos que intervienen en la comunicación publicitaria:
Anunciante: emisor.
Agencia: conjunto de profesionales que hacen posible la campaña
Medio de comunicación: encargados de difundir y dar a conocer la actividad publicitaria. No
son soportes concretos, sino los titulares de los mismos.
Sujetos que no intervienen:
Destinatarios: no se habla de consumidores o usuarios, sino de destinatarios. Aparece en el
artículo 2 de la LGP, donde se detalla que son las personas a las que se dirige o alcanza el
mensaje publicitario, es decir, el público objetivo (P.O.) y los receptores.
“- Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.”
16
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
3.3.
Régimen jurídico del Anunciante.
El “concepto legal” de Anunciante se define como una persona física o jurídica en cuyo interés
se realiza la publicidad (art. 10)
Emisor de la comunicación publicitaria puede ser:
-
Empresa.
Entidad privada sin ánimo de lucro.
Administración pública.
Particulares.
Todos pretenden los mismo, pero el alcance es distinto dependiendo si es un particular, una
empresa, … Por lo tanto, hay un beneficiario pero tiene distinto alcance.
Ordenante: Persona que marca los objetivos de la publicidad.
Inversor: Corre con los gastos del proceso publicitario.
“Dominus”: El dueño, si algo se realiza es porque se ordena por alguien, “yo soy el dueño de
esa acción”.
Responsable: De los efectos que produzca, pero en materia publicitaria raramente el
perjudicado recibe un daño económico. La dificultad está en probar que ese daño es
consecuencia de la actividad publicitaria, teniendo que demostrarlo ante el juez. Por tanto, no
interesa en materia publicitaria pedir indemnizaciones, es más fácil pedir la cesación o
rectificación.
Cesar o rectificar las campañas son acciones únicamente del anunciante, por lo que
quedarían liberados agencias de publicidad y medios.
Las agencias y los medios envían casi todas sus campañas a Autocontrol.
El artículo 11 cita ciertas obligaciones: responsabilidad de diferenciar inequívocamente la
naturaleza publicitaria de sus informaciones.
“Artículo 11 LGP:
Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función
informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo
desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.”
3.4.
Régimen jurídico de la Agencia de Publicidad.
El concepto legal es persona natural o jurídica que profesionalmente y de manera organizada
se dedica a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante (art.
10 LGP).
- Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de
manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.
Carácter instrumental: el mercado principal sería donde se mueve el anunciante, es decir, el
mercado publicitario.
Tipos de agencia de publicidad: realizaría todas las prestaciones típicas de la agencia pero
faltaría la difusión. La LGP no hace clasificaciones de agencias.
17
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Agencia de servicios plenos: Realiza todas las prestaciones integrales menos la difusión. La
tendencia es a separar esas prestaciones.
Centrales de compra: Las prestaciones de investigación, planificación de medios se están
cediendo a este tipo de sujetos. Ahora se llaman “Agencia de medios”, se llamaban así
porque se dedicaban exclusivamente a negociar la compra, ahora hacen el plan de medios,
asesoramiento,…
Exclusivistas: Empresas en régimen de exclusiva que se dedican a gestionar la contratación
de los soportes.
3.5.
Régimen jurídico de los Medios.
Artículo 10 LGP:
- Tendrán la consideración de medios de publicidad de las personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los
soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.”
Tiene un sentido subjetivo en el que se refiere al titular y un sentido objetivo referente al
soporte.
Cuando habla de soporte se habla de soporte publicitario, por ejemplo una valla o el periódico
“EL MUNDO”.
Los medios públicos o privados tienen sus normas de admisión, de publicación y de
contratación. El medio se puede negar a emitir un material publicitario (Ley de televisión).
3.6.
Destinatarios,
Consumidores
y
Asociaciones
de
Consumidores.
Artículo 2 LGP:
“- Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.”
Diferenciar entre personas a las que va destinado el mensaje publicitario y aquellas que no
siendo destinatarios se convierten en receptores.
Normalmente no son los consumidores particulares los que demandan, sino en demandas
colectivas a través de Asociaciones de consumidores.
3.7.
Agrupaciones Tripartitas.
Definidas en el artículo 12 LGP:
Artículo 12
”El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad.
Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en forma
tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión podrán comprobar la difusión de
medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas.
Esta comprobación se hará en régimen voluntario.”
Para seleccionar los medios hay que saber quién es el público objetivo y en qué medios se
encuentra ese público objetivo.
18
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Son tripartitas, no son empresas, son entidades sin ánimo de lucro y son las que difunden los
datos de audiencias, para controlar si los medios llegan al público objetivo.
En España:
OJD (Oficina de Justificación de Medios)
AIMC (Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación).
3.8.
Las
Asociaciones
de
Sujetos
y
las
Asociaciones
de
Profesionales.
Asociaciones de sujetos:
Asociación Española de Anunciantes (AEA)
Asociación Española de Agencias de Publicidad.
Asociación Española de Agencias de Medios.
Asociación Española de Medios.
Asociaciones de profesionales:
De técnicos, agentes y profesionales (personas físicas)
No tiene por que ser una empresa, puede ser el licenciado en publicidad.
La egresa de Publicidad (Agencia de publicidad)
3.9.
Técnicos, Agentes y Profesionales publicitarios en general.
El agente es un comercial. Una persona intermediaria que recibirá encargos.
Técnicos son las personas físicas, creativos, etc.
Profesionales publicitarios: fotógrafos, modelos, … que realizan trabajos publicitarios.
19
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
(TEMA 4)
4. Los Contratos publicitarios.
4.1.
Naturaleza jurídica de los contratos publicitarios.
Los contratos publicitarios son relativamente nuevos, pero antes ya existían antecedentes,
pues al tratarse de una relación mercantil o civil, es una simple especificación o normalización
de esa relación previa. Hay 2 grupos de contratos a los que la publicidad se podría remitir:
Contrato de actividad o servicio: consiste en que el que ha realizado el servicio o actividad
por el simple hecho de haberlo hecho, tiene derecho a cobrar.
Contrato de resultado: en los que para poder cobrar, es necesario entregar ese resultado
(contrato por obra).
Sin embargo, todo esto para el contrato publicitario no está claro, se trataría de ver que tipo
es. La respuesta es una combinación de ambas. Según esto, si la agencia cumple las
diligencias de la actividad, tiene derecho a cobrar, pero el resultado también está presente en
ese acuerdo, al tratarse de un resultado de comunicación es difícilmente medible.
Lo importante del contrato, no solo es que recoja un conjunto de derechos u obligaciones,
sino que su nacimiento no es la firma, sino el consentimiento de las dos partes, que se suele
acreditar por la firma. Sin embargo, los contratos publicitarios no tienen que ser escritos, por
lo que sus ¿¿?? su acuerdo por palabra. Esto puede generar problemas por cumplimiento /
incumplimiento. Así, lo más sencillo es un contrato, pero exige que sea escrito.
Al principio se coloca la fecha de la firma, a partir de la cual se empiezan a aplicar las
cláusulas del contrato. Pero no solo importa el futuro, sino que también es importante lo
anterior a esa firma: la fase pre-contractual.
Esto ocurre en los casos en los que el anunciante anuncia una selección o un concurso de
agencias (por ejemplo, la ONCE y su campaña del combo). No se trata de una fase
contractual, sino antes, en la que un anunciante pide a las agencias interesadas su propuesta.
El problema que se plantea es doble:
Las agencias rechazadas deben ser o no indemnizadas por parte del anunciante.
El material rechazado, si es devuelto a la agencia, no existe conflicto, pero si se lo queda el
anunciante no puede aprovecharlo en el futuro.
Estos conflictos no los contempla la ley, por lo que son los que mas tarde se ven e la
redacción y la firma del contrato.
4.2.
Disposiciones Generales de la LGP.
Disposiciones de la LGP que se aplican a los contratos de Publicidad, de Creación, de
Difusión y de Patrocinio.
A. Indica las fuentes que van a regular las relaciones entre los diferentes sujetos publicitarios.
Serán aplicables a todos los contratos publicitarios.
Artículo 9
Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título, y en su defecto
por las reglas generales del Derecho Común. Lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los
20
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo
2.
B. Recoge una prohibición de cláusulas que exageren, limiten o imputen responsabilidades de
las partes. Contradicción entre decir que el anunciante es el único que recibe una acusación
de cesación, rectificación con el hecho de que cualquier particular puede ir contra uno de los
tres sujetos.
Artículo 13
En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la
responsabilidad frente a terceros en que pueden incurrir las partes como consecuencia de la publicidad.
C. Se consideran NULOS los tratos (cláusulas del contrato) que comprometan a un resultado
económico la remuneración del ejercicio publicitario.
Si pudiese, el anunciante podría condicionar el acuerdo con la agencia a la obtención de
rendimientos comerciales.
En el contrato se tiene que indicar claramente cuales son las prestaciones de cada parte, y
cual tiene que ser la denominación del contrato, sino, pasaría a ser un contrato aleatorio. La
LGP persigue eliminar los contratos aleatorios.
Artículo 14
Se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se garantice el
rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia de
responsabilidad por esta causa.
Contrato conmutativo. Las dos partes del contrato saben a ciencia cierta lo que significa y a
qué prestaciones se comprometen.
Contrato aleatorio. Cuando no se dan las condiciones del conmutativo. El cobro de la
agencia puede quedar en función de una variable.
¿Es posible medir la eficacia económica de una campaña?
Hablaríamos de datos no verificables. En EEUU hay más manga ancha y estas cláusulas sí
se permiten. Por ello, la tendencia es que los anunciantes exijan un rendimiento económico y
lo reflejen en los contratos.
Otra cosa es que el anunciante y la agencia pacten un complemento en caso de que la
campaña resulte exitosa. Eso ya es una práctica que no se recogería en el contrato, y de
hacerlo debería indicar que esos calidades van acompañadas de la categoría de sobreprecio.
En los premios de Eficacia publicitaria salen a relucir los datos de eficacia de una campaña
desde el punto de vista económico. Por ejemplo, la campaña de Suzuki a partir de la
normativa que permite conducir motos de 125cc pasó del 9º puesto al 1º. Eso sí es verificable.
La campaña del Gobierno de Castilla La Mancha por el 400 aniversario de El Quijote también
tuvo buenos resultados.
21
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
4.3.
Contrato de Publicidad. (art. 15-18)
Artículo 15
“Contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad,
mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de
la misma.
Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de
creación publicitaria. “
En el art. 15 se definen los sujetos: el anunciante y la empresa de publicidad. Habla de
creación, preparación, programación y ejecución. Por eso es un contrato que aglutina a todos
los demás > negocia con la agencia, que se ocupa de todo. El anunciante negocia con un solo
sujeto: la agencia. Pero esto no es siempre así, hay anunciantes que contratan servicios
publicitarios por separado, lo que daría lugar a contratos por separado.
Dentro de este contrato habría otro (el de creación). También aparece en este artículo el
concepto de contraprestación. La ley no dice si tiene que ser monetaria. Puede no ser
dineraria.
Hay contratos de servicio o de obra. Si es de servicios cobrará cuando los preste. Si hay que
decantarse por uno de los dos, hablaríamos de contrato de obra o resultado. No podemos
olvidar la labor de creatividad: la cinta, el cartel, el video… todo ello sería la obra..El spot, la
cuña, el catálogo, sería la entrega de una obra publicitaria.
Artículo 16
“El anunciante deberá abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea,
información o material publicitario suministrado por la agencia. La misma obligación tendrá la agencia
respecto de la información o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos del
contrato. “
Ambas partes no pueden usar la información que reciban de la otra parte para fines distintos a
los recogidos en el contrato. Para cualquier cosa que excluida de lo pactado estaría prohibido.
Artículo 17
“Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las
instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición
total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y en la indemnización, en uno y otro caso, de
los perjuicios que se le hubieren irrogado. “
Habla del cumplimiento defectuoso de la agencia. El briefing no tiene valor legal, pero en el se
dan las pautas. Se podrá exigir una compensación o repetición pagando lo pactado. Este
artículo evita que se rompa la relación y el derecho de indemnización.
A la hora de analizar el incumplimiento por parte de la agencia hay que ver si es total o
parcial. Hay un incumplimiento o cumplimiento defectuoso (cumplimiento parcial). Si estamos
ante un caso de incumplimiento parcial habrá una rebaja en la contraprestación o se exigirá
la repetición de la campañaArtículo 18
“Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término
establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la
indemnización de daños y perjuicios.
Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificadamente y unilateralmente el contrato con
la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa,
la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.
La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del
cumplimiento.”
Hablaríamos de las circunstancias en las que la agencia no cumple, es decir, cuando no
cumple con el encargo o cuando lo entrega fuera de plazo. En este caso el anunciante puede
22
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
resolver el contrato (ruptura). Si ha habido dinero por anticipado, la agencia lo devuelve y no
recibe ninguna cantidad más. Pero el anunciante finaliza la obligación de pago. Y en todo
caso, puede haber una indemnización, ese derecho asiste a la parte perjudicada y que sí ha
cumplido con una parte contratada.
El anunciante solo se puede esperar que pague. ¿Qué actuaciones se pueden esperar de
éste?:
1. Resolver unilateralmente el contrato.
2. Incumplimiento del contrato. Incumplimiento por fuerza mayor (p.ej. en caso de
quiebra). Este sería un incumplimiento justificado.
3. Cumplimiento parcial o defectuoso.
¿Qué medidas puede tomar la agencia ante estas tres situaciones?. El artículo 18 recoge la
exigencia de una indemnización, el derecho a pedirla. La agencia tendría derecho a cobrar
por el trabajo realizado más una indemnización. Esa indemnización sería la ganancia no
obtenida.
Contrato tipo entre agencia y anunciante:
El contrato existe desde el momento en el que las dos partes firman y tienen que cumplir con
las prestaciones que les atribuye a cada una de ellas.
En las tres primeras partes aparece la fecha, las atribuciones y labores de cada parte y la
voluntad de ambas de firmar el contrato.
El punto 1 es el objeto del contrato. Ahí se indica que producto o servicio va a ser objeto de la
campañaEn el punto 2 se fijan los servicios que la agencia prestará al anunciante. Si son todos los
servicios, sería una agencia de servicios plenos.
Orden de actuación de la Agencia:
Las primeras cláusulas son la 12, 13, 14 y 15.
Cláusula 3. Mientras esté vigente el contrato, el anunciante no va a contratar a otra agencia.
Así mismo, la agencia no realizará tareas publicitarias para productos en competencia directa
con el anunciante que ha contratado dicha agencia. Hablamos de exclusividad.
Cláusula 5. Obligaciones de la agencia. Puede encargar a otros la producción del material
publicitario y la difusión del mismo. El cumplimiento del contrato genera obligaciones que
únicamente atañen a los que firman el contrato. En caso de subcontratar, la responsable del
mismo es la agencia.
Cláusulas 6, 7 y 8. Se indica el pago a la agencia. Puede cobrar mediante comisiones u
honorarios (cláusula 6).
Cláusula 10. Se habla de la información que se entregan ambas partes y de la
confidencialidad respecto a esta. La agencia mantendrá el secreto de la información
suministrada por el anunciante salvo cuando los datos sean de dominio público.
Cláusula 11. El anunciante se reserva el derecho de anular, disminuir y suspender los planes
publicitarios. En todo caso, el anunciante asumirá los costes que implique la suspensión de la
campaña.
Cláusula 12. En el contrato se detallan que se debe informar al anunciante de todas las
actividades relacionadas con el tema.
23
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Cláusula 13. Se estipula que todo trabajo debe tener un presupuesto que sea admitido por
ambas partes.
Cláusula 14. El suministro de información (briefing) para la actividad deber correr a cargo de
la agencia y ser veraz.
Cláusula 15. El anunciante cede a la agencia materiales pero la agencia debe custodiarle
mientras dure el contrato y devolverlo a la finalización.
Cláusula 16. Una parte puede pedir la resolución del contrato cuando la otra no cumpla.
Todas las obligaciones recogidas en el contrato son esenciales, y por lo tanto, de obligado
cumplimiento. Está relacionado con el artículo 20. En este caso hay una causa que justifica
dicha resolución. Habría una indemnización.
Cláusula 17. Si como consecuencia de la actividad creadora y publicitaria, la publicidad es
ilícita o no lo es, se detalla en la cláusula 17. Por lo cual, es la agencia la que debe hacer
frente a los posibles problemas que pueda acarrear la campaña.
Cláusula 20. Trata la duración del contrato. La mínima es 1 año. El anunciante puede
rescindir el contrato durante esos 12 meses, pero abonado a la agencia las cantidades
pactadas (con penalización). Durante los años posteriores se va renovando automáticamente
el contrato. Puede no renovarse, pero el que quiera poner fin a la relación contractual debe
realizar un aviso con 90 días de antelación.
Un contrato de publicidad se puede dar por terminado cuando una de las partes lo decida así.
Esa relación se rompe por voluntad de una de las partes, se conoce como desistimiento
unilateral.
Si esa relación tiene un plazo, su duración es determinada, con lo que cualquiera que desee
finalizarlo deberá compensar a la otra parte por el daño causado.
Si la relación es indefinida y el contrato se termina, no tiene obligación de resarcir, siempre
que avise con anterioridad.
Existe otra forma de terminar el contrato, por incumplimiento o por resolución del contrato.
Este hecho se produce porque la otra parte ha incumplido lo que se establece en el contrato,
por lo que la otra parte no tiene porqué cumplir las suyas.
INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO
La agencia incumple
Cumplimiento defectuoso. Se puede entregar algo no requerido:
Pedir una rebaja de la contraprestación.
Pagar lo pactado y obligar a la agencia a repetir la campaña total o parcialmente.
El anunciante puede demandar a la agencia en cualquiera de los dos casos, pero esta vía
suele traer problemas por la complicación de probar o cuantificar el daño causado.
Incumplimiento. La agencia no realiza la prestación o lo hace fuera de tiempo. El anunciante
puede pedir la resolución del contrato, por lo que no pagaría a la agencia. Estando siempre
presente la indemnización por daños y perjuicios.
El anunciante incumple
Cumplimiento defectuoso
Incumplimiento
La agencia puede recurrir a la vía judicial para recibir una indemnización por daños y
perjuicios, además de poder exigir el pago de los servicios prestados.
24
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
4.4.
Contrato de Creación Publicitaria.
Artículo 22
“Contrato de creación publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona
física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de
campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. “
Artículo 23
“Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando
reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes. No obstante lo dispuesto en el párrafo
anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en
contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y
para fines previstos en el mismo.”
El contrato de creación se define como tal en el artículo 22 y 23. Se detallan los derechos de
esa creación.
Este contrato tiene una única prestación, que es la de crear y desarrollar una idea publicitaria.
Por lo tanto, esta prestación puede desarrollarse dentro de un contrato de publicidad o puede
constituir otro contrato por separado.
Concepto del contrato.
La parte creativa. Según el art. 22 se trata de una persona física o jurídica. Lo cual deja de
manifiesto que no necesita ser un tipo de persona concreta.
El que contrata puede ser un anunciante o agencia. Si la marca contrata la creatividad a un
dibujante o si la agencia sume toda la campaña y se subcontrata a ese dibujante. La relación
agencia-anunciante puede ser un contrato de publicidad y la agencia-creativos sería sólo un
contrato de creación publicitaria.
El objetivo de este contrato es idear y elaborar una campaña publicitaria, una parte o
cualquier elemento. Es decir, se podría dar el caso de que una agencia elabore sola todo el
proyecto o que diferentes personas o empresas se encarguen de diversos elementos de esa
actividad creadora.
Naturaleza del contrato.
En este contrato, las obligaciones de la parte creativa son resultados, porque su compromiso
es para realizar algo. Pero se trata de un elemento inmaterial, ya que es algo intelectual,
aunque luego se haga reconocible al incorporarse a una pieza o recogerse en un soporte. A
pesar de ello, es un bien inmaterial o intelectual. En estos contratos es donde mejor se ve que
el compromiso de la parte creativa es de resultados. Las obras se realizan por encargo y en
este caso también el creativo debe ceñirse a las directrices del contratante.
Contenido del contrato. Obligaciones de las partes.
La única obligación del creativo es idear y dar forma física a esa idea. Este punto merece un
comentario jurídico específico.
La forma externa de esa idea se podría clasificar la obra según género artístico: obras
escritas, obras musicales, obras plásticas, obras audiovisuales, etc. y englobarla en las
diferentes corrientes artísticas.
Pero estas se definen por la función que cumplen: las obras artísticas son para el disfrute y
ocio generalizado. Y en el momento en el que una obra es calificada como “publicitaria” ya no
tiene otra finalidad que conseguir unos objetivos dictados por el anunciante, no son para el
disfrute de las personas, sino que persiguen un objetivo marcado para una compañía.
Otra obligación secundaria del creativo es la fidelidad: No traspasar material y exclusividad
de trabajar para él.
25
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Las agencias tienen la obligación de entregar una contraprestación a la parte creativa por el
desempeño de su actividad creadora.
No hay que olvidar que este sujeto del contrato debe aceptar la parte creativa del creador por
cualquier tipo de criterios, lo cual debe constar en el contrato, ya que sino, el creador quedaría
desprotegido y a merced de las actitudes de la agencia o anunciante, que podrían desechar la
campaña.
Propiedades de esa creación.
Una vez finalizado el contrato, hay 3 posibilidades sobre la creación:
A- Propiedad industrial
Eslogan (combinación de palabras) debe cumplir dos características:
La marca tiene que ser impactante (requisito de unidad)
Debe ser reconocible entre los demás (fuerza distintiva)
No se suelen admitir los eslóganes descriptivos, ya que al darnos características sobre un
producto no pueden ser propiedad exclusiva de un anunciante, y a pesar de que otro artículo
lo tenga no los pueda usar.
Un eslogan se registra en al OEPM (Oficina Española de Patentes y Marcas), que se traduce
en el uso y disfrute de ese signo de forma exclusiva y excluyente, lo que le da derecho a
prohibir que los que no tengan derecho no usen lo que él ha registrado.
El eslogan es protegible como marca siempre que cumpla las dos características y sea
admitido en la OEPM. El beneficiario de la protección es el titular de la marca, el anunciante.
B- Derecho de autor (propiedad intelectual)
Está regulado en la ley de 1996. No se protege una idea, sino su expresión formal y externa.
El derecho de autor beneficia al autor, su creador, es el sujeto protegido. A diferencia de la
marca, no hay reconocimiento del trabajo. Si esto se traslada a la publicidad, es autor es el
creativo particular o la agencia, en cuyo caso se le llama “obra colectiva”. Pero es equipo /
colectividad ha elaborado esa obra bajo la dirección y coordinación de otra que es la que toma
la iniciativa de la creación y la que la divulga bajo su nombre (agencia).
En caso de colaboración de terceros, estos ceden el derecho a la agencia que los contrato.
Pero la agencia cede, a su vez, ese derecho de autor al anunciante. Así surge la pregunta de
si ese derecho cedido es el derecho de explotación (art.23). No, el anunciante no se beneficia
de la obra, sino que está recibiendo algo que le pertenece, es un derecho de uso.
Lo normal es que esta cesión tenga límites(que se recogen en el contrato). Clausula 4.
Mientras que para el anunciante la cesión es en exclusiva, ilimitada en tiempo y espacio, para
el creador o agencia la cesión si es exclusiva, pero limitada a la duración del contrato y al
territorio español.
En el contrato debe estipularse cualquiera de las dos visiones (generalmente la de la agencia)
y en caso de que el anunciante incumpla el contrato … ¿¿?? como mínimo un tercio de lo que
se reciba por ella.
26
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
4.5.
Contrato de Difusión Publicitaria.
Artículo 19
Contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas
preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización
publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria
para lograr el resultado publicitario.
Artículo 20
Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo
de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los
términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción
del precio y la indemnización de los perjuicios causados.
Artículo 21
Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o a la agencia
podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el
contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a
indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o
parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas.
1. Sujetos del contrato (art. 19)
El medio, anunciantes y/o agencia son los sujetos del contrato de difusión. Ocurre lo mismo
que en el caso de creación, el contrato de difusión puede ser parte de un contrato de
publicidad o establecerse como contrato a parte.
2. Objeto del contrato (art. 19)
Es la utilización de un determinado soporte en espacio y tiempo. Puede entenderse también
como una actividad técnica con una finalidad de difusión. Son ambas necesarias para
conseguir el resultado que se persigue.
3. Naturaleza del contrato (art. 19)
Se trata de un contrato de resultado, ambas partes buscan una difusión, la realización de una
actividad encaminada a ello. El resultado nunca puede ser económico.
Como todos los contratos, son acuerdos entre dos partes que engloban dos circunstancias:
Aceptación de las condiciones que le propone el anunciante (medio-agencia)
Condiciones económicas (agencia-medio)
Una vez que se han aceptado las dos circunstancias el contrato se perfecciona y amplia.
4. Obligaciones de las partes
MEDIO
Su obligación es difundir el mensaje en las condiciones pactadas, para lo que tiene que
realizar una actividad técnica. Por este motivo los contratos de difusión se firman directamente
con los medios, ya que estos tienen que realizar esa actividad técnica. Donde el medio no
realice una actividad técnica con ese objetivo, el contrato no es de difusión. Un ejemplo son
los alquileres de vallas publicitarias.
AGENCIAS/ANUNCIANTES
Lo más importante es la entrega de la contraprestación. En este cambio sí se habla de dinero,
ya que cada medio tiene tarifas pre-establecidas para las diferentes inserciones de publicidad.
27
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
5. Cumplimiento/incumplimiento del contrato (art. 20 y 21)
Cumplimiento defectuoso
Tiene que ser injustificado por parte del medio. Se produce una situación así, en el caso de
que el medio incumpla o cumpla parcialmente alguno de los puntos esenciales del contrato
Por cumplimiento defectuoso al medio se le puede obligar a cumplir esas condiciones de
publicidad: debe repetir esa comunicación. En caso de que esa repetición no fuese posible, la
agencia/anunciante puede exigir una indemnización por daños y perjuicios y/o una reducción
del precio posteriormente.
Incumplimiento
En este caso el medio no difunde la publicidad y de forma total.
El anunciante o la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas
condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad
no difundida.
En los dos casos el medio indemnizará con daños y perjuicios.
4.6.
Contrato de Patrocinio y Contrato de Bartering.
Artículo 24
”El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda
económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
El contrato de patrocino publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en
cuanto le sean aplicables.”
1. Sujetos del contrato ()
Se contrata a una agencia especializada que pone en contacto a ambos sujetos. En caso de
que se concluya en un contrato, una acción de este tipo (patrocinio/ mecenazgo) su pago
sería a parte.
2. Contenido del contrato ()
Patrocinador
Se ve obligado a prestar una ayuda dineraria o no dineraria. Obligado a dar.
Depende del tipo de patrocinador. El patrocinio no dinerario se denomina “Light” y el
remunerado económicamente “verdadero”.
Patrocinado
Debe realizar la acción patrocinada de cualquier índole (siempre que sea de dimensión
pública). En la realización de esa actividad es donde colabora en la publicidad del
patrocinador.
Obligación de hacer y de no hacer, que se traduce en un pacto de exclusividad; esa actividad
no podrá ser patrocinada por ninguna otra firma competidora.
3. Cumplimiento / incumplimiento del contrato ()
La LGP en caso de incumplimiento remite al contrato de difusión. Se considera al patrocinador
como un medio, ya que ambos están en la última fase de comunicación: el patrocinador
difunde y llega al público. Por este motivo el legislador remite al contrato de difusión.
28
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Patrocinio en televisión
1- A la hora de patrocinar un programa de televisión, el patrocinio debe ser identificado como
“publicidad” o debe aparecer “programa patrocinado /ofrecido por…”. Se mezcla publicidad y
patrocinio, pero este comportamiento podría situarse como publicidad encubierta. El público lo
que más detecta es la identificación de la marca con el programa y esa percepción no está tan
clara como en otros casos, por eso se coloca el identificativo de “publicidad”. Se mezclan dos
actividades, lo cual puede crear confusión en el receptor, que incluso puede llegar a pensar
que no se anuncia nada.
2- Se habla sobre la independencia y la no intromisión del patrocinador en el programa que se
está patrocinando.
3- Los patrocinadores no podrán ser de tabaco o bebidas alcohólicas.
4- Nunca podrán ser patrocinadores las informaciones políticas, pero sí el tiempo o los
deportes.
5- El tiempo dedicado al patrocinio no se contabiliza como general en el cómputo global de
publicidad que puede emitir la cadena.
Product Placement
Consiste en insertar la exhibición de un producto en programas y series de televisión.
Puede ser ilegal porque incumple el principio de identificación publicitaria, pero es aquí donde
entra el patrocinio. El riesgo que tiene es que el público se confunda y considere que el
mensaje que está viendo no es promocional y no responde ello. Pero si se salva ese riesgo,
no hay problema. La falta de identificación puede conducir a la confusión. Si es patrocinio
tendría que informar al principio, durante o al final del programa.
Carece de normativa y se ha considerado que su salida a la regulación es englobarlo en las
acciones de patrocinio.
CONTRATO DE BARTERING
Es un contrato en el que el anunciante produce él mismo un programa de radio/televisión y se
lo vende al medio. Es como si fuera un “compra-venta”. El medio posee el programa, lo ha
comprado y el patrocinador lo produce para introducir su publicidad. Es algo parecido al
patrocinio, pero adaptado para la publicidad exclusiva de un anunciante.
Sin embargo lo verdaderamente imposible es conocer cual es esa relación contractual mediopatrocinador.
29
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
(TEMA 5)
5. La Publicidad ilícita.
5.1.
El Mensaje publicitario ilícito.
El artículo 3 enumera los supuestos de publicidad ilícita
Artículo 3.
Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.
b) La publicidad engañosa.
c) La publicidad desleal.
d) La publicidad subliminal.
e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos,
bienes, actividades o servicios.
Nos vamos a centrar en el derecho a la imagen, como uno de los derechos constitucionales
inherentes a la persona, que muchas veces se ve vulnerada por la actividad publicitaria.
Aparece en el artículo 18 de la Constitución y la base de ese artículo es la ley de 1982:
La imagen tiene dos dimensiones:
a. Una dimensión personal, privada (por ejemplo, mis rasgos faciales) que faculta a que
única y exclusivamente pueda utilizar yo esa imagen, esa propia persona. Esa utilidad
exclusiva lleva a que terceros no puedan utilizar esa imagen. Es la protección de la esfera
privada.
b. Valor patrimonial, económico. El hecho de que tengan que pedirme mi autorización
afirma ese derecho de valor como patrimonio.
La defensa de la imagen en la Constitución en el artículo 18 es una defensa personal, y en la
Ley Orgánica de Defensa de la Intimidad defensa comercial, que aparece cuando yo autorizo
a que se comercialice mi imagen.
Tres ejemplos:
1. Chirac y el canciller alemán.
2. Hay una sentencia del Tribunal Supremo de Julio de 2004 que dice: Es una familia con
dos hijos menores de edad y mientras hacen la compra son captados por una periodista
gráfica. Se le ha encargado que haga un publireportaje de Carrefour en Alicante e inserta
una fotografía grande en el periódico donde se identifica perfectamente a la familia. El
matrimonio pone una demanda. El caso está basado en la violación del derecho de
imagen según el artículo 18 de la Constitución. Es un daño moral y piden una
indemnización. En las 3 estancias se estima que hay una intromisión no legítima porque
no tienen el consentimiento expreso de las cuatro personas, en este caso de los padres,
ya que las hijas son menores de edad.
3. Caso Emilio Aragón.
Publicidad infantil
Los derechos de la infancia hay que remitirse a la Ley de Televisión.
Es un público objetivo que cada vez está cobrando más importancia.
30
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Ámbitos: como medios más utilizados: juguetes, moda, productos alimenticios, bancarios, etc.
El mas controlado es la publicidad de juguetes.
Publicidad de juguetes
Imágenes que sólo son ficticias, testimonios de personajes famosos, publicidad encubierta en
la programación infantil.
En algunos países se está prohibiendo los anuncios de juguetes. Se pide la creación de un
consejo audiovisual.
La normativa de televisión respecto a la publicidad infantil y juvenil habla cuando los niños
aparecen como sujetos activos o como sujetos pasivos con mensajes dirigidos a un público
adulto.
La Mujer en la publicidad
Hay un proyecto de ley integral contra la violencia de género. Esta ley entra de lleno en la
publicidad y modifica la ley de publicidad. Dos casos:
Ley de Violencia, aplicable a dos supuestos:
- Cuando se utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio; particularmente el
cuerpo femenino como objeto de reclamo o adorno desvinculado del producto que
anuncia.
- Cuando la imagen de la mujer se asocie a comportamientos estereotipados, tópicos
ya superados.
Si se considera discriminatorio o no. (ejemplo. Axe ha estimado que no es discriminatorio o
sexista, pero a pesar de ello el propio anunciante es el que ha retirado la campaña por la
presión, no por que se haya declarado sexista.
Si se atenta contra la dignidad de la persona. (ejemplo: Heineken. Autocontrol sí dijo que
atentaba contra la dignidad de la persona.
5.2.
Publicidad contraria a la dignidad de la persona y a la
Constitución.
5.3.
Publicidad Engañosa.
Artículo 4
Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a
errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz
de perjudicar a un competidor.
Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o
servicios cuando dicha omisión induzca a un error de los destinatarios.
Artículo 5
Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrá en cuenta todos sus elementos y
principalmente sus indicaciones concernientes a:
1. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:
a) Origen de procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad,
idoneidad, disponibilidad y novedad.
b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación.
31
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
c) Modo y fecha de fabricación, suministro o presentación.
d) Resultados que pueden esperarse de su utilización.
e) Resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios.
f) Nocividad o peligrosidad.
2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo.
3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la
prestación de los servicios.
4. Motivo de la oferta.
5. Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:
a) Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.
b) Derechos de propiedad industrial o intelectual.
c) Premios o distinciones recibidas.
6. Servicios post-venta.
El artículo 4 tiene dos párrafos, el primero es una copia de la Directiva del 84 y el segundo es
nuevo.
4.1.
a. Publicidad engañosa por acción: No es necesario q concurra culpa del anunciante; puede
ser que la información sea cierta, pero la presentación lleve a error. Hace referencia a la
publicidad en general. Ese carácter engañoso se extiende también al etiquetado, al envase
del producto. No sólo es el material típico publicitario.
b. Publicidad engañosa por omisión: No es necesario q produzca daño. Es aquella que
induce o puede inducir a error. Si es que induce a error, efectivamente ha habido gente
engañada; sin embargo el que pueda inducir dice que no es necesario que alguien pueda ser
engañado, sino que bastaría con que sea un mensaje susceptible de provocar un error
(carácter preventivo).
La normativa de publicidad española tiene, por lo tanto, un carácter preventivo porque se
considera que la publicidad es una actividad de riesgo, ya que es persuasiva. Por lo que
dentro de la publicidad hay una posibilidad de engaño, y como se piensa que es una actividad
con riesgo, se previene.
La pub engañosa se analiza según el contenido de la P. Primero se busca cual es el mensaje
q transmite esa p al consumidor medio. No es fácil denunciar por p engañosa, ya q la carga
de la prueba la tiene el anunciante, y es necesario presentar pruebas.
c. El error tiene que ser significativo para determinar el importe económico del destinatario, es
decir, que además de que se pueda inducir a error, ese error tiene que recaer en un elemento
que sea importante porque influye en el destinatario a la hora de comprar. Esa creencia
errónea es determinante a la hora de nuestro …
Hay quien plantea qué pasa con esas actuaciones hechas a base de exageraciones.
Con estos tres datos se viene a decir que el interés que se quiere proteger es el del
destinatario como contratante, en que no se le conduzca a la contratación mediante el
engaño.
d. También puede afectar a un competidor. Viene a decir que no solamente se tiene que
proteger el interés de los consumidores, sino que también un interés general más amplio. Este
interés es que halla juego leal en el desarrollo de la competencia mercantil. Y en esto están
interesados los competidores. Por eso se puede decir que la publicidad engañosa está
regulada en la LGP y en la Ley de competencia Desleal de 1991. Todos actúan en un
mercado, entonces, la garantía de que la competencia funcione nos beneficia no sólo al
competidor, sino también a los consumidores, porque la información que se les da, se
apoyará en datos verdaderos. No habría que separar los intereses, habría que meterlos todos
en el mercado.
32
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Art 5: En la p hay q decir las características del producto; precio y condiciones económicas;
debe hacer referencia al anunciante.
Art.5.1: Origen y procedencia del prod. Yogurt griego: composición, destino, finalidad,
disponibilidad y novedad.
Art 4: A) Aunq los datos sean veraces la presentación puede llevar a error, se pueden recoger
mensajes más destacados (letra grande y colores vivos) y otros menos. A la parte destacada
se llama captatoria, y hay dos teorías sobre esto:
Autocontrol: La p tiene q ser analizada en conjunto a excepción de los casos en q
hay mensajes muy dest y otros muy poco. Los mensajes secundarios no pueden
contradecir a los primarios.
Teoría de la Jurisprudencia: Dice q la p debe analizarse en conjunto, sin sacar
frases ni sloganes de contesto; el típico * q lleva a la letra pekeña.
B) Se puede ligar la naturaleza del prod a su origen geográf. El Ventero, q no es queso
manchego, fue denunciado por competencia desleal.
Interpretación de la publicidad
En algunos casos no hace falta interpretar pero en otros sí, interpreta Autocontrol o un juez.
El error se tiene que derivar del contenido del mensaje. Esto nos sirve para acabar con un
debate de la publicidad encubierta (información con carácter publicitario que encubre una
naturaleza publicitaria).
El engaño se le puede producir, pero el error que genera es diferente en la publicidad
engañosa. El error es sobre lo que el mensaje comunica. Sobre el producto que está
ofertando.
Eso es lo que nos lleva a que la publicidad encubierta es ilícita, pero no es engañosa, como la
publicidad engañosa.
Entonces lo que hay que saber es qué comunica el anunciante y contrastar el mensaje con la
realidad, para ver si es verídico (real).
Casos fáciles para contrastar la información con la realidad.
Cuando el mensaje recoge datos objetivos que tengan una base demostrable. Cuando en el
mensaje hay datos subjetivos es más difícil someterlo a comprobación para saber si es veraz,
porque hay un sentido muy subjetivo.
Para interpretar el mensaje nos ayuda el artículo 5, que recoge toda una lista de datos a los
que se puede referir la publicidad.
Ejemplos:
1. Origen de procedencia geográfica o comercial de leche Pascual y Danone. Con el “anuncio
griego”. Comprobar si se fabrica en Grecia o España porque el anuncio dice que “sigue la
autentica receta griega”
POR OMISIÓN
Lo principal es que si el anunciante omite datos, fundamentalmente sobre su producto o
servicio, la publicidad es engañosa.
33
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
El problema es que se consideren datos fundamentales porque el anunciante no está obligado
a revelar todos los datos exhaustivos de su producto. Sin embargo, si los datos que se dan al
consumidor, se puede interpretar el anuncio erróneamente, esos datos omitidos sí serían
fundamentales. La consecuencia de esa interpretación es que se trata de publicidad
engañosa.
El otro punto importante es que además de silenciar, debe inducir a error. El hecho de que en
publicidad falten datos debe complementarse con la inducción a error. A diferencia de lo que
dice el primer párrafo, no vale con que pueda inducir, sino que el consumidor debe haberse
visto afectado por los datos fundamentales omitidos.
Art 4.2: Silenciar datos fundamentales sin los q el consumidor puede ekivocarse., omisión q
induce a error.
Ej, Grupo Leche Pascual: Cuña de radio q decía q Yogures Pascual dan todo lo bueno del
yogur y encima era bueno para la salud. Q no necesita frío para su conservación, por lo q los
costes de producción son menores y el precio del producto tb.
El probl esta en q es pasteurizado, y hay q incluir el termino en el envase y en su p, es p
engañosa por omisión, y tb podría acusársele de p engañosa por acción, ya q afirma cosas q
deberían demostrarse en un tribunal.
Hay dos supuestos que pueden servir como “banco de prueba” y que están muy relacionados
con el juicio de publicidad engañosa (tiene mucho que ver con la forma de presentación).
1. La publicidad testimonial.
2. La publicidad de tono excluyente.
1. PUBLICIDAD TESTIMONIAL
Es aquella publicidad en la que en los mensajes aparece una persona o entidad distinta del
anunciante expresando una opinión favorable respecto al producto o servicio, promocionando
o anunciando.
La finalidad de esta publicidad es reforzar el mensaje, se consigue a través del respaldo de
una persona o entidad dando su opinión.
El elemento que tiene más relevancia es el testimoniante. Debe cumplir estas características:
Distinto del anunciante.
Expresa su opinión favorable.
Este testimoniante puede ser una persona común, una persona famosa o bien un experto.
Con respecto a las personas comunes y/o famosas, lo que se pide es que su opinión se
reduzca al propio consumo del producto o servicio, es decir, de su experiencia personal. Si
vamos más allá, se exige que esa experiencia sea real.
Con respecto a los expertos, lo que se exige es que sea un experto en ese sector del saber al
que la publicidad se refiere, ya sea de tecnología, como materia nutricional, …
También se requiere que la opinión del especialista está basada en pruebas reales. Cuando
hablamos de testimonio de experto, puede ser un abogado, un médico, es decir, una persona
física, pero también puede ser una entidad.
Hay que indicar inequívocamente los datos que identifiquen a la entidad y opinión que se
recoge. A los expertos hay q identificarlos inequívocamente; y lo mismo ocurre con las
34
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
entidades. Instituto Español de Nutrición no existe, pero sí Instituto Nacional de
Nutrición.
2. PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE
Es publicidad con contenido informativo (comprobable). El anunciante presenta su producto,
bien o servicio en posición de liderazgo. No hace referencia a los compradores, solo se refiere
a sus prestaciones de manera superlativa, pero siempre se reduce con referencia a lo ajeno.
De por sí es lícita, pero es otro banco de prueba de donde se pueden detectar fallos en la
veracidad del mensaje. Las opiniones no se someten al principio de veracidad, pero sí lo
objetivo.
Se caracteriza por no hacer referencia a un competidor. Se ensalzan las prestaciones propias,
pero sin hacer referencia a ninguno de ellos en concreto, por lo que se sobreentiende que su
producto es mejor.
Para comprobar si es una publicidad de tono excluyente se puede mirar en los artículos “el” o
“la” mejor, el único, etc. Con el uso de comparativos: “mas que”, “mejor que”, …
El anunciante tiene la carga de la prueba, él es el único que debe demostrar la veracidad de
los datos que da y que siendo verdad, se llega a la consecuencia inmediata de que él es el
mejor.
Juicio estimativo o juicio de valor. “La mejor bota del mundo”, no hay datos objetivos, no se
puede comprobar.
Tono excluyente. “La mejor bota del mundo por su cuero”. Hay datos comprobables. Este
producto lo diferencia del resto con datos comprobables. Si se comprueban y son inciertos es
publicidad engañosa. Si se comprueban y son ciertos no es engañosa.
Fuente liviana: Decía Maribel Verdú q el agua era la única q equilibraba minerales...
Chupa-Chups: “Lo mejor de los chicles y los caramelos en uno”
Chupa-Chups: “El primer caramelo anti caries”
L´oreal: Andy Mc Donell”...nº1 mundial antiarrugas” “Mejor antiarrugas del mundo”. La primera
parte es p excluyente; puede llevar a confusión ya q parece q hace referencia a la calidad. La
segunda parte es su opinión personal, pero también se puede considerar excluyente.
Caramelo Verters Original: “...el mejor caramelo de toffe bajo en calorías”, “El auténtico
caramelo toffe sin azucar”. La primera parte es excluyente, y la segunda tb; hay q demostrar
la característica técnica del prod.
PUBLICIDAD DENIGRATORIA
LGP/LCD: Puede ser denigratoria aunque lo q dice sea cierto, exacto y pertinente; sería legal
a la vez que denigrante. La LGP no es completa ya q no exige probar q un tercero se haya
visto perjudicado por una actitud publicit. No hablamos de desacreditación a un prod
competidor.
Chupa-Chups: “Cremosa de Chupa-Chups”, daba a entender q el mero hecho de comer
caramelos con azucar provoca caries. Si es así, sería lícito, sino, denigratorio.
35
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Las CCAA tb tienen sus competencias, y tb pueden legislar, pero siempre cumpliendo lo q
dice la directiva, aunque pueden endurecerla, y es lo q ha hecho la Ley audiovisual de
Catalunya (una película de 90´ no puede ser interrumpida, y las de más, solo una vez).
Ej:
Dos chicas retirándose las tiras de la nariz con gesto de dolor. El anuncio asegura q hay otros
prod menos dolorosos. Denuncia pq denigra al producto q comercializaba la marca PONDS.
Puede ser veraz y exacta, pero ¿pertinente? Hay q ver las caras q ponen.
Don Simón Calcio dice q tiene mas calcio q cualkier leche. Es una comparación impropia ya q
son prod de dif categoría; no es p comparativa. Es veraz, pero hace referencia a leches
tradicionales, no enrrikecidas con calcio. Sería denigratoria si se compara con leches
enrrikecidas.
Sorteo de una rifa: “Para akellos a los q la suerte les da la espalda” Loteria... dice q denigraba
la campaña “q la suerte te acompañe”
“¿Te imaginas un mundo sin ladrillos?” El anuncio hablaba de poner paredes de verdad en
casa, y lo de “paredes de verdad” es denigratorio.
5.4.
Publicidad Desleal.
Artículo 6
Es publicidad desleal:
a) La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o
menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.
b) La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros
signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación,
siglas, marcas o distintivas de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las
normas de corrección y buenos usos mercantiles.
c) La publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente
demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no
similares o desconocidos , o de limitada participación en le mercado.
Se hace referencia a las propias prestaciones, pero también a las prestaciones de otros, es
decir, se aprovecha de las prestaciones de otros.
Supuestos en los q se quiebra el principio de lealtad, cuando denigran o confunden. La LGP y
la LCD tienen tres diferencias:
Exceptio Veritatis: Se recoge en la LCD; solo se pueden denigrar créditos cuando son
veraces.
Falsedad del mensaje: Según la LCD tiene q haber manifestación o mensaje falso. En
la LGP solo importa q sea desleal, veraz o no da igual.
Deslealtad efectiva: En la LGP se tiene q producir el descrédito comercial ajeno, la
LCD habla de manifestaciones aptas.
36
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
1. DENIGRATORIA
Es la publicidad que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito,
denigración o menos precio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos,
servicios o actividades.
Con una publicidad denigratoria el anunciante destaca las bondades de su producto pero
mediante una denigración voluntaria e injustificada de las prestaciones de los consumidores,
lo que hace es desacreditar comercialmente a otra empresa.
Si esa publicidad a parte de desacreditar el crédito comercial, también desacreditase el
crédito tono-personal, tendríamos que acudir a la persona porque está menospreciando el
derecho a la persona.
Elementos que definen este artículo en la LGP:
Es indiferente la forma de comunicar el mensaje publicitario (dibujo, audio, visual,…)
Lo manifestado por el anunciante tiene que desacreditar las prestaciones ajenas. Hay que
demostrar que ese descrédito le ha afectado.
La denigración existirá tanto si las manifestaciones son verdaderas o falsas.
2. CONFUSIONISTA
La confusión se refiere a que los destinatarios van a confundir con el origen empresarial del
producto anunciado, es decir, lo que se trata con la confusión es que un producto de un
anunciante desleal pase por otro anunciante que tenga una fama o prestigio reconocido. En la
confusión se produce lo contrario que en la denigración, aquí se quiere alabar el producto. Se
pretende que el anunciante desleal se asocio con otro, por lo que hay que usar elementos
ajenos, de otro anunciante y que se le confunda. Así que en ambas publicidades el
comportamiento es distinto.
Para protegerse de este tipo de publicidad en el caso de signos registrables y registrados
está el derecho de marca, siendo una violación de una propiedad industrial y la solución la
daría la Ley de Marcas.
Pero hay otros signos no protegidos y es cuando se aplica la LGP y la LCD (competencia
desleal)
Para la LGP es desleal hacer publicidad con comportamientos que inducen a confusión del
producto. Hace falta probar.
Según la LCD basta con que el comportamiento sea idóneo para provocar la confusión.
Aunque luego se hiciese la prueba y se viese que la marca es única. No hace falta
demostración. También dice que la confusión puede ser en dos sentidos:
Sentido Estricto. Se refiere a que los signos utilizados sean similares. En este caso al
destinatario se le confunde sobre el origen empresarial.
Sentido Amplio. Es aquella en la que a pesar de que los signos estén bien diferenciados hay
circunstancias y elementos que sirven para producir esa confusión, pero no respecto al origen
del producto, pero por algunas circunstancias se lleva a pensar al destinatario que entre los
signos hay una relación, entonces el comportamiento del destinatario está influenciado por
ese indicio de confusión, a pesar de que los signos sean diferentes.
LGP; art 6: Induce a confusión
37
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
LCD; art 6: Comportamiento idóneo para confundir
Riesgo de enajenación; q la marca ajena sea tan similar a la otra q el consumidor las
confunda. Tb puede ocurrir q las marcas sean parecidas pero sus productos contrarios, lo q
no puede llevar a q el consumidor asocie una marca con la otra. Puede suceder en:
Prod idénticos o semejantes (revistas del corazón)
Marcas idénticas (“Hola”;”¡Hola!”)
Marca ajena registrada (notoria)
Implican riesgo (Confusión/asociación)
No denigra a la masa ajena (Juanola-Ricola, es ilícito pq no da datos comprobables, es una
opinión)
Si lo q utilizan del otro no esta registrado se debe recurrir a la LCD. Es libre copiarlo pero se
puede confundir al Púb., y con ello adueñarse del esfuerzo ajeno. Ej, campaña de Oro q
copia ideas de Ausonia, aunque no hay competencia de prod, esta denuncia por
aprovechamiento del esfuerzo ajeno.
Art 6.b: Habla de la p adhesiva, en la cual el anunciante kiere ekipararse con otra marca, y al
mismo tiempo emplea una marca ajena. El uso es injustificable.
3. COMPARATIVA
En España la publicidad comparativa se empieza a regular con el Estatuto de 1964. A partir
de entonces, guiándose por el modelo estadounidense, se pensó que sería bueno sacar una
ley que recogiese la publicidad engañosa y la comparativa. Aunque la directiva aparece en el
año 84 y sólo regula la publicidad engañosa, por lo que queda la comparativa sin armonizar.
Pero en 1997 se modifica una directiva, la del 84 y recoge las dos prácticas: engañosa y
comparativa.
Es aquella publicidad en la que el anunciante compara su oferta con la de un competidor
identificado inequívocamente, identificable con el objeto de resaltar la oferta propia frente a la
ajena.
La referencia propia o ajena puede ser:
Explícita. No hay duda de que se cita a la competencia. (Ej. Tele2 y Telefónica)
Implícita. No hace referencia expresa, no la cita pero se puede identificar inequívocamente (se
comprueba mediante sondeos).
Otro requisito para que sea publicidad comparativa es que haya comparación. Se tiene que
presentar como superioridad y no equiparación.
Alude explícita o implícitamente a los productos o servicios ofrecidos por un competidor para
resaltar la superioridad de su oferta. Se utiliza poco, pero en EEUU se recurre mucho a ella ya
q significa confrontación absoluta. En España es lícita siempre que sea veraz. Ej, Don Simón
– Danone; Tele2 – Telefónica.
Art.6 LGP: El problema está en la referencia implícita, donde no está el competidor. No hay
referencia expresa, pero es perfectamente identificable, por el uso de colores, términos,
tipografía, coincidencia temporal de las campañas...)
Requisitos de LICITUD en la P Comparativa
1. Los productos comparados tienen que ser afines, han de satisfacer las mismas
necesidades, cumplir la misma finalidad. Mismo género.
2. La comparación debe ser objetiva, no caben las opiniones.
38
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
3. Debe ser sobre características esenciales, representativas y verificables. Tienen que
ser susceptibles de comprobación, descartando opiniones o juicios de valor. Si el
producto que comparamos está amparado por una denominación de origen, el
producto comparado también tiene que estar protegido por la misma denominación de
origen.
4. No puede ser engañosa.
5. No puede denigrar o desacreditar la marca competidora.
6. Si la comparación hace referencia a una oferta especial hay que indicar el día de
inicio y finalización de la misma.
Ej, “Si te dicen q hay otras perlas como las nuestras, no te lo tragues”, Riccola. El competidor
sería Juanola, y la p es ilícita pq no están situando la campaña sobre datos comprobables.
Ej, P de Heiniken. No se cita al competidor. Mahou reclamó ya q por el etiquetado se
ratificaba como tal. Hay una referencia implícita al competidor. La P es ilícita ya q no hace
referencia a datos esenciales, y denigratoria, ya q pone al competidor como marca de poco
prestigio.
5.5.
Publicidad Subliminal.
Artículo 7
A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de
estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre
le público destinatario sin ser conscientemente percibida.
Un mensaje subliminal es aquel que no es percibido por nuestros sentidos de forma
consciente, es el inconsciente el que lo capta.
Hoy por hoy no se ha dado ningún caso fehaciente.
Diferencia entre product placement y publicidad subliminal
En el product placement no hay indicación de que haya identificación. La ilicitud vendría
cuando sería encubierta. El consumidor lo capta como si fuese fruto de la casualidad.
Podría ser ilícita si incumpliese el artículo 11, que obliga a separar. Por eso el product
placement podría ser patrocinio, pero incumpliría el patrocínio televisivo, el de la Ley de
Televisión, que señala que hay que indicar “programa patrocinado por…”
5.6.
Publicidad contraria a Normativas Especiales.
Artículo 8
1. La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones
técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar
riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidad sobre
juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de
autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de
los valores y los derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.
39
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
2. Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el número precedente y aquellos que al regular un
producto o servicio contengan normas sobre su publicidad especificarán:
a) La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya
publicidad sea objeto de regulación.
Estos reglamentos establecerán la exigencia de que en la publicidad de estos productos se
recojan los riesgos derivados, en su caso, de la utilización normal de los mismos.
b) La forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios.
c) Los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la publicidad, cuando haya sido
sometida al régimen de autorización administrativa previa.
3. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los principios de competencia leal, de modo que
no pueda producirse perjuicio de otros competidores.
La denegación de solicitudes de autorización deberá ser motivada.
Una vez vencido el plazo de contestación que las normas especiales establezcan para los expedientes
de autorización, se entenderá por otorgado el mismo por silencio administrativo positivo.
4. Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y
animales, solamente podrá ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en
las normas especiales que los regulen.
5. Se prohíbe la publicidad de tabacos, y la de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados
centesimales, por medio de la televisión.
Queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas y de tabacos en aquellos lugares donde está
prohibida su venta o consumo.
La forma, contenido y condiciones de la publicidad del tabaco y bebidas alcohólicas serán limitadas
reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas teniendo en cuenta
los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a
los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos.
Con los mismos fines que el párrafo anterior el Gobierno podrá reglamentariamente, extender la
prohibición prevista en el presente número a bebidas con graduación alcohólica inferior a 20 grados
centesimales.
6. El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes,
actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración de infracción a
los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley
General de Sanidad.
En el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general a que se refiere el apartado
2 de este artículo se dará audiencia a las asociaciones de agencias, de anunciantes y de consumidores
y usuarios.
Existen normativas especiales con Reglamentos y Decretos. En este caso legisla el Gobierno
o la Administración. El elemento que se emplea es la actividad publicitaria como actividad de
riesgo.
Hay productos q tienen sus propias normativas. LGP, ART.8
 Productos Sanitarios.
 Productos sometidos a reglamentación técnico-sanitaria.
 Productos, bienes o servicios q pueden generar riesgos en la salud o seguridad de
las personas o su patrimonio.
 Publicidad de juegos de azar. Requieren autorización, sino la administración puede
censurarlos o dictar un decreto para regularlos.
 Medicamentos: Los q rekieren recetas no se pueden publicitar en tv.
 Productos Milagro: El decreto 96 regula su p, y prohibe las coletillas como “de venta
en farmacias”, “consulte a su farmaceútico”...

Bebidas alcohólicas:
Prohibe la publicidad en tv de las de mas de 20º. Las de menos sí, pero con límites,
como la franja horaria, donde intervienen las leyes de las CCAA, según las leyes de
drogodependencia, en Euskadi, EITB de 22.00 a 08.00.
La Ley de TV sin fronteras prohíbe la publicidad indirecta de más de 20º para anunciar
un tercer producto.
Publicidad en TV con menos de 20º tiene límites como la protección de menores.
40
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Se Prohíbe su p en lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

Tabaco: La ley de tv de 1999 prohíbe sus anuncios en TV. A raíz de esto la directiva
europea de 2003 regula la publicidad de patrocinio y promoción del tabaco, prohíbe
su p en medios impresos, radio e internet.
La ley de 2005 la prohíbe en cualquier medio y servicio excepto:
-
5.7.
La destinada a los profesionales del sector.
Presentaciones de tabaco a profesionales del sector.
Publicaciones editadas fuera de la UE si no van
dirigidas al mercado comunitario.
La Sanción de la Publicidad ilícita.
¿?
41
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
(TEMA 6)
6. Las promociones publicitarias.
Se sirven de la publicidad para darse a conocer, y la llevan a cabo comerciantes. Por lo q la fuente
sería la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en la q tienen competencia las autonomías
para proteger a los consumidores. También la Ley de Competencia Desleal, para proteger a
competidores.
La publicidad se situaría en la fase de información. En la fase de decisión es donde más afecta la
promoción. La relación en la promoción de ventas es más personalizada; la publicidad es más
general. Hablamos de la relación oferente-consumidor. Eso sí, son dos técnicas que están
estrechamente unidas.
En la promoción el objetivo es la venta a corto plazo, y la relación es más personalizada entre el
oferente y el consumidor. Lleva una ventaja diferente de las habituales, aunque tiene carácter
temporal.
Técnicas de promoción: Las ventajas pueden ser descuento del precio, ofrecer una prestación
adicional, o la principal, ventas con obsequio.
-
Descuentos.
Rebajas: En periodo marcado por la ley
Saldos: Disminuye el valor por defecto, deterioro, temporadas pasadas... tb
según la ley.
Liquidaciones
El comerciante también puede promocionar sus productos obsequiando con otro, teniendo k indicar
en él el nº de existencias de regalo de las q dispone, para no defraudar las expectativas del
consumidor, lo q sería publicidad engañosa por omisión. El nº que se debe indicar no es exacto para
todos los casos, depende de las campañas, del producto q ofrece, de la demanda... y de ahí se
calcula. No puede decirse sólo “hasta agotar existencias”.
Ej, “Promoción válida hasta 23-03-2006 o hasta agotar existencias; 50.000 unidades” El error del
consumidor puede estar en creer q un nº de unidades van a durar 20 días, por lo q hay q decir hasta
cuando es válida la oferta.
42
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
(TEMA 7)
7. Remedios procesales frente a la publicidad ilícita.
Una vía para reprimir la p engañosa es el autocontrol. Son normas éticas de auto conducta. El
órgano q aplica estos códigos es el Jurado de Autocontrol, en el q forman parte profesionales del
derecho, de la economía y de la Publicidad.
El cumplimiento de estas normas va para todas las empresas que firmen la vinculación a este órgano,
ya q es privado. A la empresa q no está asociada un comprador le puede reclamar, y aunque la
resolución no le afecta para nada, la situación es perjudicial para su imagen, ya q se hace público.
APISERUM
“Apiserum te aporta las fuerzas q te faltan, tu cuerpo solo necesita un aporte extra de energía”.
“Apiserum 1500 y Apiserum Gingsen te darán la fuerza q te falta. De venta en farmacias.”
“De vanta en farmacias es una alegación ilícita ya q no se trata de un medicamento, y no sabemos si
es prod sanitario. Esa referencia al canal de venta se prohibe pq puede inducir a pensar q son prod
con propiedades q igual no tienen Art.8.
La promoción de prod específicos tiene su normativa particular (medicamentos, tabaco alcohol)
AGUA FONTBELLA
Spot televisivo:
Baso de agua transparente
Imagen de la botella de agua con sobreimpresión: “Agua de mineralización logera*”
Letra muy pekeña: agua de mineralñización débil.
Voz en off: “Ayuda a eliminar lo q tu cuerpo no necesita, con 2l de agua Fontbella al día. Fontbella,
agua de mineralización ligera”
Incumple el respeto a la veracidad. Es engañosa pq incumple el principio de legalidad; el Real Decreto
dice q los anunciantes de agua deben poner “Agua Mineral Natural”.
Mineralización ligera en un término inventado, q induce a asociarlo con adelgazamiento.
Mineralización débil es correcto.
“Ayuda a eliminar lo q tu cuerpo no necesita” es lícito según lo q entienda el consumidor; es cierto q
puede eliminar toxinas, pero no grasas.
ADSL
WANADOO EN TV:
Imagen en rojo y sobreimpresionados dos círculos en blanco, y dentro de ellos información sobre
velocidad, precio...
Aparece en todo momento el logotipo de Wanadoo
Voz en off: “Sólo podía ser Wanadoo”
YA.COM DENUNCIA:
Imitación de la presentación visual del servicio y aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.
Se puede dar el caso de P Confusionista, ya q Wanadoo copia signos distintivos de Ya.com, puede
inducir a asociar la p de la presentación de un servicio con otro anunciante, por lo q sería desleal,
pero aunque Wanadoo copie el color y las marcas geométricas, estas no se asocian a Ya.com porque
este anunciante no ha conseguido la fama suficiente como para ser identificativo .
Por lo tanto no es desleal ni confusionista
PUBLICIDAD DE CERVEZAS
CRUZ DEL SUR, DE CRUZCAMPO. P corporativa, Estrella del Sur (DAMM), TV:
Sobre fondo blanco y en silencio la botella
43
3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]
Voz en off: “Hay cervezas q dicen ser fundadas en Sevilla, y ni siquiera se producen en Andalucía”
Imagen posterior: Otra cerveza, Cruz del Sur. Detrás otra pantalla blanca pero con motivos de luces
de fiesta y palmas
Voz en off: “Otras son andaluzas y de casta”. “Cruz del Sur, nacida y hecha por los maestros
cerveceros de Cruz Campo.”
Es publicidad de competencia, ya q compara las ventajas de una con lo q le falta a la otra
TEMA 7 NO ENTRA EN MATERIA CURSO 2005-2006
POR FALTA DE TIEMPO PARA DARLO EN CLASE.
7.1.
El proceso publicitario: Concepto y Naturaleza. Influencia de la
LEC 1/2000.
7.2.
Procedimiento:
7.2.1.
Jurisdicción y Competencia.
7.2.2.
Partes legitimadas.
7.2.3.
La Pretensión Publicitaria.
7.2.4.
La Cesación voluntaria.
7.2.5.
La Rectificación voluntaria.
7.2.6.
Medidas Cautelares.
7.2.7.
La Publicidad Correctora.
7.2.8.
La Ejecución de la Sentencia.
7.3.
Control Administrativo.
7.4.
Autocontrol de la publicidad.
FIN
44