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EL DERECHO PENAL ECONÓMICO: DEL BIEN JURÍDCO
SUPRAINDIVIDUAL A SU IDENTIFICACIÓN CON INTERESES
INDIVIDUALES. SU EVOLUCIÓN EN URUGUAY
Gabriel Adriasola
1. Legitimidad de la intervención del Derecho Penal en la actividad
económica.
El término “Derecho Penal Económico” se presta a confusiones en razón de las
diversas concepciones que se le ha dado al mismo. Es por ello que preferimos hablar de
“intervención del Derecho Penal en la actividad económica” y en ese marco conceptual
evaluar el estado actual del Derecho Penal uruguayo en comparación con la legislación
penal comparada.
Ello conduce a abordar una primera cuestión introductoria. Ella consiste en
determinar la legitimidad de la intervención penal en la vida económica de los
ciudadanos. La legitimidad de la intervención del derecho penal en la actividad
económica es –en la dogmática- un tema todavía en debate. Las controversias sobre el
bien jurídico tutelado por las figuras comprendidas en el denominado “Derecho Penal
Económico”, el problema de los tipos penales en blanco y la oposición entre el
liberalismo racionalista y la política criminal de intervención son solo una parte de ese
debate.
Para algunos, la tipificación de figuras penales en este ámbito carece de los
requisitos de legitimidad propios del Derecho Penal y deberían integrar otra rama del
derecho. En esa posición se encuentran los defensores del liberalismo racionalista y la
denominada Escuela de Frankfurt 1.
El liberalismo racionalista entiende que las infracciones económicas no
constituyen una violación a las relaciones de reconocimiento de la libertad, y que el
afectado por una variable económica puede adaptarse al hecho por sus propias fuerzas.
Para que exista un delito se deben afectar las relaciones jurídicamente constituidas de
mutuo reconocimiento entre los sujetos y ello no sucede en el Derecho Penal
1
GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico. Parte General”, ARA Editores, Universidad de
Piura, 2003, p. 97.
1
Económico 2. El delito adquiere legitimidad no por ser una mera afectación de intereses
sino porque es una lesión concreta a la libertad de una persona o de la comunidad. Esa
lesión se concreta en bienes como la vida, el cuerpo, la libertad ambulatoria o la
propiedad. Incluso el medio ambiente se tutela penalmente en tanto pone en riesgo el
ejercicio de esa libertad, y no como un bien jurídico en sí mismo.
En los delitos económicos –sostienen los partidarios de esta tendencia- la
construcción de bienes jurídicos se realiza “sin una vinculación directa con las llamadas
condiciones de existencia de la libertad de un sujeto individual, en la medida que se
sancionan conductas que no ponen realmente en peligro o lesionan estas condiciones
vitales” 3. A ello se suma el cuestionamiento a los criterios de imputación que se han
desarrollado en el Derecho Penal Económico y la indebida utilización de tipos penales
en blanco violatorios del principio de legalidad 4.
También muchos adherentes a la Escuela de Frankfurt deslegitiman la
intervención penal en la actividad económica por el camino de la ausencia de un bien
jurídico concreto. Se dice que el bien jurídico debe reducirse a aquello que es
aprehensible y empíricamente medible, y ello solo puede ser un interés humano que
requiere protección penal 5. Para muchos autores alineados a esta corriente, la protección
de “sectores generales” como el tráfico económico o la ecología no es función del
Derecho Penal sino de un derecho intermedio entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo.
En la misma línea, estos autores cuestionan el recurso a los tipos penales en
blanco y consideran que la penalización de actividades económicas responde no a
razones de tutela de bienes jurídicos sino a objetivos de política criminal.
No obstante, otra serie de autores propugnan –creemos que con sólidos
argumentos, la legitimidad de la intervención penal en la actividad económica. Un
primer argumento está dado por la demostración del enorme daño social que este tipo de
criminalidad
puede provocar 6. Pero el dato sociológico de la dañosidad no
necesariamente salva el escollo de la inexistencia de un bien jurídico relacionado al
individuo y a su interés. En ese contexto de análisis, se ha planteado como solución el
2
Ibídem, p. 98.
Ibídem, p. 101.
4
Pueden citarse como los principales exponentes de esta escuela a WOLFF, E.A.; KOHLER, KAHLO y
ZACZYK.
5
HASSEMER, en Jenseits, Scholler/Philipps (Hrs.), p. 85, cit. por GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho
Penal Económico…, cit., p. 106.
6
TIEDEMANN y SCHÜNEMANN siguen este camino. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal
Económico…, cit., p. 114.
3
2
reconocimiento de bienes jurídicos económicos de naturaleza supraindividual o bienes
jurídicos mediatizados entre el interés del Estado y los individuos 7.
Las prevenciones y reticencias sobre la intervención del derecho penal en la
economía parten de un planteamiento a nuestro juicio erróneo. Ese planteamiento se da
en diversos ámbitos. En primer lugar, el debate sobre el bien jurídico. Aquí las
posiciones se contraponen en extremos irreconciliables que van por un lado desde
negar la ligazón del bien jurídico con intereses individuales y por el otro admitir la
existencia de un bien jurídico
colectivo o mediatizado pero desligado del interés
individual. No se plantea una tercera opción que es precisamente aceptar que
determinados quebrantos en las reglas de juego de la economía son capaces de afectar
potencial o efectivamente intereses individuales concretos, como pretendemos
demostrar.
En efecto, la clasificación entre bienes jurídicos individuales y colectivos ha sido
tachada de arbitraria por prestigiosa doctrina latinoamericana 8. La crítica a esta
clasificación dualista se basa en que en el caso de los bienes denominados “colectivos”
se incrementa su protección simbólica y torna oscura sus propiedades, reforzándose la
confusión con las funciones o actividades, en la medida que estas pasan a ser
interpretadas como intereses del Estado o de la comunidad en que cierta organización o
status se mantenga 9.
La superación de esa clasificación pasa por aceptar que un bien jurídico sólo
puede ser reconocido como tal cuando es posible reducirlo a un ente propio de la
persona humana. Ello significa que debe referir a un interés individual, directa o
indirectamente, independientemente de que ese interés individual corresponda a una
persona determinada o a un grupo indeterminado de personas. En este sentido se razona
que aquellos bienes jurídicos tales como la incolumidad pública no pueden integrarse,
por ejemplo, con la actividad de control de tráfico. En estos casos el bien jurídico
incolumidad pública se debe reducir a la tutela de situaciones concretas de peligro a la
vida, salud, libertad o patrimonio de personas. El bien jurídico no puede perder su
referencia a un dato del ser, y sólo podrá ser considerado como bien jurídico aquello que
7
Cfr. en GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico…, cit., ps. 110 y ss. un excelente
resúmen de estas posiciones.
8
Cfr. TAVARES, J. TAVARES, J., “Teoria do injusto penal”, Del Rey, Belho horizonte 2002, 2ª.
Edición, ps. 216 y ss.
9
Ibídem, p. 216.
3
pueda ser concretamente lesionado o puesto en peligro 10. Desde esta visión, el normal
funcionamiento de la economía lícita se debe concretizar en afectación a bienes
jurídicos individuales que puedan ser identificados en cada caso concreto.
Es posible entonces, tomando ejemplos de conductas que hasta ahora se
reconducían a través de bienes jurídicos colectivos, demostrar como las mismas pueden
poner en peligro o lesionar el patrimonio de las personas o su libertad individual. Del
mismo modo, y por poner otro ejemplo, es frecuente identificar a la “Administración de
Justicia” como un bien jurídico colectivo. Pero a partir de la ruptura de la concepción
dualista y la reconducción hacia intereses individuales, es perfectamente posible
sostener que en aquellos casos en que se alude a la Administración de Justicia como
bien jurídico tutelado no nos estamos refiriendo a una función estatal sino al derecho de
cada usuario de esa Administración a la tutela de su vida, honra, libertad, seguridad o
patrimonio que se concreta en la correcta marcha del proceso o de una investigación.
Para establecer la vinculación entre el concepto abstracto de bien jurídico
“economía” y los intereses concretos de los individuos en un Estado Democrático de
Derecho es imprescindible partir de la premisa de que existe una economía lícita y una
economía o mercado ilegal cuyas fronteras muchas veces se desdibujan. Si tomamos
como ejemplo la tipificación del delito de lavado de capitales parece evidente que la
inyección en el mercado lícito de capitales generados en el mercado ilegal afecta las
reglas de juego de la libre competencia y deriva en una verdadera concurrencia desleal
entre los agentes económicos que manejan fondos sucios en detrimento de aquellos que
compiten con fondos de origen lícito. Llegados a este punto, se impone como
conclusión que el sujeto pasivo de este delito no es el Estado y que el objeto de tutela no
es un concepto abstracto o artificial escondido bajo la cáscara de un marbete o etiqueta
como “orden económico” o “actividad económica”. En definitiva, el bien afectado será
en última instancia el interés individual que tienen los agentes económicos a que todos
participen de la actividad del mercado con fondos de origen legal, manteniéndose así
una reglas de juego claras y un conocimiento de los agentes económicos sobre las
expectativas de los demás.
Por lo tanto, si logramos superar la clasificación dualista de bienes jurídicos,
reconduciéndolos a situaciones concretas de peligro, el sujeto pasivo en este caso podrá
ser un número indeterminado de personas. Pero lo relevante, es que estas personas verán
10
Ibídem, ps. 219-221.
4
afectado su derecho patrimonial a una concurrencia legítima en el mercado y su libertad
de tomar decisiones económicas con información no distorsionada y confianza en las
reglas de juego con las que el Estado supervisa sus actividades. En definitiva, el normal
funcionamiento del mercado es lo que posibilita se protejan intereses de neto cuño
individual, como lo es el derecho patrimonial a una concurrencia comercial lícita y el
derecho a la toma de decisiones económicas sobre la base de información veraz y en
poder igualitario de todos los agentes involucrados.
En segundo lugar, se niega al Derecho Penal Económico su naturaleza de
Derecho Penal general debido a que utiliza o preconiza la aplicación de técnicas
especiales de imputación objetiva y subjetiva del injusto, sobre todo al analizarse la
responsabilidad de los órganos colegiados de dirección de las empresas. En este aspecto,
creemos que también es posible realizar la imputación sin quebrantar el principio de
culpabilidad ni recurrir a técnicas que desemboquen en una suerte de responsabilidad
objetiva violatoria del principio de culpabilidad.
En tercer término, todavía persiste el preconcepto de que los tipos penales en
blanco son esenciales a un Derecho Penal Económico. Es posible, si se conoce
adecuadamente la conducta que se pretende prevenir, tipificarla sin quebrar con los
principios de legalidad y taxatividad.
2. El dualismo entre delincuencia convencional y delincuencia
económica. La visión positivista del actual Código Penal uruguayo.
Establecida nuestra tesitura acerca de la necesidad de que el Derecho Penal
intervenga en determinadas áreas de la actividad económica, ello no tiene por qué
desembocar en una contradicción con la regulación de la llamada “delincuencia
convencional” o “callejera”. El abordaje de uno y otro ámbito de intervención penal
consiste primordialmente en evitar las dosimetrías punitivas y seguidamente en
seleccionar cuidadosamente aquellas áreas de la delincuencia de negocios que es
necesario regular.
La dosimetría punitiva en Uruguay es palmaria en beneficio de aquellos delitos
que abordan la delincuencia callejera. Un simple cotejo de los tipos penales que
jurisprudencialmente suelen reconducir los delitos económicos (estafa, apropiación
indebida, insolvencias punibles) con otros relacionados con la delincuencia
convencional (rapiñas, copamientos) demuestra claramente esa dosimetría. La pena
5
máxima de la insolvencia societaria fraudulenta es de diez años mientras que la del
copamiento es de veinticuatro años. La pena máxima de la estafa es cuatro años y la de
la apropiación indebida de seis años.
Esta evidente dosimetría responde a un sistema penal fundado en viejas ideas
positivistas en el año 1934 y a cuya reforma se encuentra abocado actualmente el Estado
uruguayo. No obstante, es evidente que la delincuencia callejera era apreciada como el
principal factor de peligrosidad penal. A tal punto que el codificador IRURETA
GOYENA había expresado que “Los criminalistas de la vieja escuela han acabado por
comprender que la aplicación estricta de las nociones de culpabilidad dejaba indefensa a
la sociedad; los criminalistas del nuevo evangelio, se han persuadido a su vez que el
concepto de la responsabilidad social sin culpabilidad, era una noción demasiado
revolucionaria, para que lograra infiltrarse en el espíritu de las masas; era necesario
llegar a un compromiso, y el resultado de ese compromiso son las medidas de
seguridad.” 11 Este compromiso al que aludía el codificador sin duda que era tal, y muy
a su pesar, ya que como él mismo ha declarado, “ha debido prescindir de sus
convicciones personales, que no se avienen con una separación de las penas y de las
medidas de seguridad, (todas son, para él, medidas de seguridad)…” 12 En el fondo, en
el Derecho Penal codificado uruguayo la concepción del delincuente como un
diferente 13 será el germen en que se asentará la doctrina de la defensa social. Si el
delincuente es por lo tanto un ser diferente, un anormal, ello desembocará en borrar toda
distinción entre imputables e inimputables 14, y lo que realmente importa, lo que aparece
ahora como trascendente, como políticamente relevante, es defender a la sociedad del
delito. Este extremo, sostenido por Ferri, reemplaza íntegramente la culpabilidad por la
peligrosidad. 15 Como echa de verse, tamaña ideología no podía sino desarrollarse una
11
José Irureta Goyena, Nota al artículo 92 del Código Penal Uruguayo.
José Irureta Goyena, op. cit., loc. cit.
13
Para Lombroso, la esencia del fenómeno delictivo era de naturaleza atávica, el delincuente era una
“specie generis humani”. Esta concepción del delincuente nato, que en su primera versión obedecía a una
detención del desarrollo embrionario, luego la combinó con la “locura moral” y la “epilepsia larvada”. En
esencia, la antropología lombrosiana estaba dedicada a buscar caracteres animales en los delincuentes, fiel
a la idea de la época acerca de que el hombre, en su desarrollo embrionario-fetal, pasaba por todas las
etapas biológicas.
14
Es obvio que si el positivismo negaba el libre arbitrio, base de la construcción de los autores llamados
“clásicos”, para desembocar en una suerte de determinismo social, desaparecía la base de la imputabilidad
entendida como reprochabilidad.
15
“Para Ferri la responsabilidad penal se derivaba del mero hecho de vivir en sociedad y el fin del
derecho penal era la defensa social (con lo que retomaba viejos argumentos de Romagnosi y Grolman).
Frente al hombre que está determinado al delito la sociedad está determinada a defenderse. De allí que no
importe para Ferri si el delincuente es enfermo o no lo es: en cualquier caso es responsable porque vive en
sociedad y la sociedad tiene que defenderse del delito. Conforme a este criterio Ferri no distinguía entre
12
6
vez que la burguesía se instala definitivamente en el poder y que las sociedades
europeas se expanden como potencias coloniales. Es perfectamente lógico que una
sociedad que somete y conquista, perciba como inferiores y degenerados a los pueblos
conquistados. Es también lógico que esa misma sociedad, perciba como diferentes y
degenerados a los delincuentes que perturban el nuevo orden social. Pero esos
delincuentes, desde el momento que desafían el nuevo orden social burgués, son
esencialmente los autores del denominado delito callejero, y ello es lo que explica la
dosimetría señalada.
En función de ello, el abordaje de la actividad económica por parte del Derecho
Penal ha avanzado lentamente mediante leyes especiales. Originariamente Uruguay no
fue ajeno a la tendencia del naciente Derecho Penal Económico: su origen en sistemas
políticos autoritarios que históricamente pretendieron dirigir la economía sea ya con
fines bélicos o de otra naturaleza. Es en este ámbito de la economía dirigida donde se
corre el mayor riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un refuerzo –no de las
expectativas e intereses individuales legítimos- sino de las políticas coyunturales de los
Estados. En otras palabras, la normativización penal de la economía liberal entraña
menores riesgos que la normativización penal como refuerzo a la economía dirigida.
Ello –como se dijo- es evidente en regímenes autoritarios. Un ejemplo paradigmático
puede verse en el artículo 240 del Código Penal Cubano, que sanciona el sacrificio de
ganado mayor con una pena de privación de libertad de cuatro a diez años. Por otra
parte en el Uruguay la Ley No. 14.095, denominada de ilícitos económicos, fue dictada
en una particular etapa de la economía uruguaya, claramente estatista, y revela la forma
clásica de tipificar delitos de corte económico a través de tipos penales en blanco,
sancionados como refuerzo penal de una política dirigista en materia de control de
cambios y comercio exterior. Ejemplo de ello son los delitos contenidos en los artículos.
2º (negocio ilegal de divisas) y 3º (fraude en la instrumentación de actos de comercio
exterior).
A partir del advenimiento del régimen democrático en 1985 y a medida que los
sucesivos gobiernos adoptaron políticas económicas de corte más o menos liberal, por
lo menos en segmentos del mercado tales como la libre circulación de moneda, cambio
de divisas, negocios con el exterior, etc., las principales preocupaciones se han centrado
imputables e inimputables, reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad, entendida como la relevante
posibilidad de volverse autor de un delito” (ver Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual De Derecho Penal,
Ediar, Buenos Aires, p. 243).
7
sobre los delitos de corrupción pública (Ley no. 17.060 en el año 1998) y las drogas, el
lavado de dinero y el crimen organizado. (Leyes No. 14.294, 17.016, 17.343, 17.835 y
18.494, proceso que comienza en 1998 y continúa hasta el 2009). En esa línea se han
creado tipos penales básicamente dirigidos a combatir la delincuencia organizada y la
corrupción, pero se ha omitido un abordaje moderno relacionado con la actividad
económica desplegada por los agentes privados. Y es en ese ámbito donde a nuestro
juicio se advierten determinadas carencias relacionadas con el llamado “derecho penal
de los negocios”.
Esas carencias se ponen incluso de manifiesto al cotejar la legislación nacional
con diversos instrumentos internacionales. Es particularmente importante la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en Uruguay por ley No. 18.056.
En este instrumento –entre otros muchos tópicos- se aborda la necesidad de tipificar
conductas propias del derecho penal de affaires.
3. Las Recomendaciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción en materia de Derecho Penal de los negocios.
En una somera revisión hay que tomar nota del artículo 21 de la Convención que
recomienda tipificar el soborno en la actividad privada, hasta hoy una figura atípica en
la ley penal uruguaya 16. Sin embargo, quienes desplegamos nuestra actividad
profesional en ese ámbito, podemos señalar que es una conducta extremadamente
riesgosa para el patrimonio de la empresa. Del mismo modo, la tipificación de la
malversación o peculado en actividades financieras, comerciales o económicas privadas,
se recomienda en el artículo 22 de la Convención 17. Aún cuando alguna de estas
conductas podrían encuadrar, según los casos, en los delitos de estafa o apropiación
16
La Convención en su artículo 21 describe este delito de la siguiente manera: “Cada Estado Parte
considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para
tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas,
financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a
una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio
indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber
inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”.
17
Esta disposición establece que “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales, la malversación o el
peculado, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de
cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o de cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a
esa persona por razón de su cargo”.
8
indebida entendemos que la mejor forma de tutelar el patrimonio de una empresa pasa
por crear un delito de “administración desleal”, como existe por ejemplo en el derecho
argentino y en el español 18.
En efecto, los tipos clásicos como la estafa o la apropiación indebida se
muestran insuficientes como para atrapar conductas de manipulación de mercados, de
abuso de información corporativa o de gestión desleal. No existe una adecuada tutela
penal de áreas específicas, como el mercado de valores y las reglas de la competencia.
El rol protagónico de las corporaciones en esos ámbitos y los daños que pueden
producirse por esas conductas, justificarían plenamente un tratamiento punitivo
autónomo. En ese contexto, las medidas descriptas en el artículo 12 de la Convención
deberían instrumentarse mediante la creación de tipos penales que tutelen
adecuadamente esos ámbitos de la actividad empresarial con el propósito de mantener
reglas de juego claras en el mercado.
Por otro lado, el artículo 12.2.f de la Convención también recomienda la
creación de mecanismos de control sobre todo en su contabilidad 19. Sin perjuicio de las
medidas de corte administrativo contable, parece necesaria la creación de los delitos de
“falsedad de cuentas” y de “ocultamiento de información”. La falsedad de cuentas
parece apropiadamente legislada en el artículo 290 del Código Penal Español 20 y es una
figura absolutamente necesaria para preservar la transparencia corporativa y asegurar
que los agentes económicos tengan un acceso a información veraz a la hora de decidir
sus inversiones. La circunstancia de que en el Código Penal uruguayo no sea punible la
falsedad ideológica de documentos privados –que es precisamente la naturaleza
jurídico-documental de los balances y estados contables- determina que las “solvencias
aparentes” sólo se conviertan en actos criminales cuando están dirigidas a engañar a una
18
Una redacción posible de esta figura podría ser la siguiente: “El que, por disposición de la ley, de la
autoridad, por un acto jurídico, o por una situación de hecho tuviera a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos total o parcialmente, los perjudicare,
dispusiera fraudulentamente de estos u obligare abusivamente al titular de los mismos con el fin de
procurar para si o para un tercero un lucro indebido será castigado con una pena de seis meses de prisión
a ocho años de penitenciaría”.
19
Artículo 12.2.f “Velar por que las empresas privadas, teniendo en cuenta su estructura y tamaño,
dispongan de suficientes controles contables internos para ayudar a prevenir y detectar los actos de
corrupción y por que las cuentas y los estados financieros requeridos de esas empresas privadas estén
sujetos a procedimientos apropiados de auditoría y certificación”
20
Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que
falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de
la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a
un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se
llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.
9
persona determinada, reconduciendo la conducta a través del delito de estafa. Sin
embargo, cuando ello no sucede la conducta queda absolutamente impune. En cuanto al
ocultamiento de información se completaría el ámbito de tutela estableciendo la
obligación de proporcionar a las autoridades supervisoras datos veraces. Una figura de
esta naturaleza está prevista, por ejemplo en el artículo 245 del Código Penal
Peruano 21.Esta conducta se construye bajo dos modalidades: una omisiva y otra activa,
la primera de ocultación y la segunda bajo el supuesto de proveer información falsa.
Por último, es necesario también adecuar la ley interna al artículo 12.2.d de la
Convención. Esta disposición establece que se debe prevenir la utilización indebida de
los procedimientos que regulan a las entidades privadas, incluidos los procedimientos
relativos a la concesión de subsidios y licencias por las autoridades públicas para
actividades comerciales. A esos efectos es necesario crear normas para eliminar
prácticas corruptas en el otorgamiento de créditos y subsidios. Se entiende que la
concesión indebida de licencias queda atrapada por los delitos contra la Administración
Pública pero que existe un vacío en materia de prácticas corruptas en el otorgamiento de
créditos por parte de entidades financieras privadas. La corrupción privada en este
aspecto podría prevenirse con una figura como la contenida en el artículo 248 del
Código Penal Peruano 22.
4. La tutela de las reglas de juego como criterio rector para delimitar la
tipificación de otras figuras penales.
Sin perjuicio de la necesidad de tomar nota de las recomendaciones de la
Convención, es necesario identificar otros ámbitos ajenos a lo que se denomina como
“corrupción privada”, en los que la intervención del derecho penal en la economía y los
Artículo 245o.- El director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de una
institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, que con el propósito
de ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar
información o proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de ciento
ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
21
Artículo 248o.- Los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones bancarias,
financieras y demás que operan con fondos del público que condicionan, en forma directa o indirecta, el
otorgamiento de créditos a la entrega por parte del usuario de contraprestaciones indebidas, serán
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento
ochenta días-multa.
22
10
negocios aparece como una necesidad con el propósito de tutelar verdaderos intereses
individuales.
En ese contexto, son reconocibles dos grandes ámbitos del mercado en los que el
Derecho Penal manifiesta su vocación de intervención. El primer ámbito es el libre
mercado y el segundo es aquél sector del mismo regulado y planificado por el Estado. Y en
esta distinción, no hay que confundir “regulación” con “supervisión”. Actualmente todo el
mercado tiende a ser supervisado, y más aún luego de la crisis financiera global que se
desatara a fines del 2007. Forzoso es reconocer también que cada vez más la supervisión
tiende a convertirse en regulación. Pero lo esencial es que la supervisión es básicamente
control y vigilancia mientras que la regulación está orientada a dirigir determinadas
variables del mercado. Por lo tanto, la terminología adecuada quizás sea distinguir
supervisión de planificación.
El libre mercado consiste en la interacción de actores económicos cuya
característica esencial es la competencia. Pero esa competencia requiere de reglas de juego
claras. Un análisis de la legitimidad de la intervención del Derecho Penal en la economía
puede basarse en la llamada teoría de los juegos desarrollada por John Nash.
La Teoría de los Juegos, estudia el problema de la elección de la acción bajo dos
premisas: a) conciencia del contexto de relaciones; y b) previsión de las reacciones y
elecciones de los demás. Por estos dos factores la persona actúa calculando la utilidad
esperada. De este modo los individuos se mueven por una racionalidad que, con la
repetición del juego, se justifica en las expectativas sobre el comportamiento del otro.
Así, la elección está dada por la cantidad de información y porque sería irracional
cambiar de elección cuando se está en equilibrio, salvo que se obtenga información
extra de otros jugadores. En suma, y sin pretensión de extenderse puede decirse que la
teoría de los juegos estudia decisiones realizadas en entornos donde interaccionan varios
agentes. A partir del concepto de interacción se analiza la elección de la conducta
óptima cuando los costes y los beneficios de cada opción no están fijados de antemano,
sino que dependen de las elecciones de otros individuos.
En ese contexto, la decisión de los agentes económicos depende en gran medida de
la información que se posea acerca de la conducta del otro. Información y competencia
significan creación de confianza pero a la vez, y esto es lo más importante, son derechos de
los que deben gozar los agentes económicos y su vinculación a un interés individual
concreto y corpóreo es innegable.
11
Los agentes económicos deben saber que cuentan con normas que les garantizan el
acceso a esos derechos por los que no solo guiarán sus acciones, sino que a través de los
mismos también serán capaces de prever las decisiones de sus competidores. En ese
marco, parece legítimo que el Derecho Penal asegure la competencia mediante las
categorías penales que sancionan el abuso de la posición monopólica y los acuerdos que
restringen la libre competencia23. En el mismo sentido las reglas de juego de la libre
competencia exigen la tutela de la propiedad industrial e intelectual así como la tutela de
los llamados libramientos indebidos para proteger la confianza en los medios de pago24.
La confianza como valor necesario a los agentes económicos no se reduce a los
delitos de libramiento de medios de pago. Como dice GARCÍA CAVERO, “en una
economía de mercado dinámica como la nuestra se necesita asegurar también un sistema
crediticio que permitan movimientos económicos rápidos y aseguren las ganancias a futuro
de los agentes económicos. En este sentido, los mencionados agentes necesitan ver
garantizadas normativamente sus expectativas y fortalecer así la confianza en sus deudores
reales o potenciales. En estrecha relación con el sistema crediticio se encuentra sobre todo
el uso de las personas jurídicas (empresas) que se constituyen no sólo para optimizar
beneficios mediante una distribución funcional del trabajo, sino también para limitar el
riesgo económico de la participación en el mercado. Estos dos aspectos del sistema
económico configuran los delitos en el ámbito del sistema crediticio y los cometidos en el
funcionamiento de empresas que, en conjunto, abarcan los delitos contra el sistema
crediticio…, los delitos financieros (incluido el delito de abuso de información
privilegiada…), los delitos societarios (fraude en la administración de personas
jurídicas)…y el delito de lavado de activos…”25.
Este autor también destaca que otra parte esencial del sistema económico son los
consumidores 26. Estos también tienen derecho a la información y la confianza para la
toma de sus decisiones. Por ello debe existir un reproche penal a la adulteración y
especulación con el producto y la publicidad engañosa 27. Este último es un claro
ejemplo del valor que la veracidad en la información tiene para lograr un equilibrio en
el mercado.
23
Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico…, cit., p. 56.
Ibídem, p. 56.
25
Ibídem, ps. 56-57.
26
Ibídem, p. 58.
27
Ibídem, p. 58.
24
12
A vía de ilustración podemos decir que este delito existe en el derecho español.
El artículo 4 de la Ley General de Publicidad define lo que es publicidad engañosa: “Es
engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o
puede inducir en error a sus destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento
económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo
engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o
servicios cuando dicha omisión induzca en error al destinatario” 28 En este caso el tipo
penal se configura aún cuando no se obtenga una inducción en error a una persona
determinada, anticipándose la tutela penal a etapas previas a la estafa. Esta se produciría
en el caso de lo que se denomina como “oferta”. Dice GIMEN JUBERO que “El
término oferta ya ha sido recogido en algunas normas reguladoras del mercado, y es
vocablo que engloba también la oferta individual, la que se efectúa a un consumidor
determinado. No es esta la oferta a la que se refiere el precepto penal, que no queda
amparada en el bien jurídico que antes hemos definido, aunque de concurrir los demás
requisitos podría constituir estafa” 29.
En un rango similar podemos ubicar a los inversores en el mercado de valores,
donde la confianza en la información resulta también vital y debe ser garantizada por una
norma penal. No parece comprensible que se haya tipificado la utilización indebida de
información privilegiada como delito de corrupción pública 30, sin que exista un símil
capaz de abarcar la misma conducta como un caso de corrupción privada. Generalmente
se admite la necesidad de este tipo de figuras penales pues el bien jurídico que
pretenden tutelar es un bien jurídico identificable, no artificial. Son figuras que afectan
el orden socioeconómico y por lo tanto se protege un bien jurídico colectivo que es el
normal funcionamiento del mercado de valores o la confianza de los inversores en ese
funcionamiento 31.
Se ha señalado con singular agudeza que
el mercado de valores es
extremadamente sensible por definición a todo tipo de información que pueda influir en
28
GIMENO JUBERO, Miguel Ángel, “La publicidad engañosa: conductas inmersas en el ámbito penal”,
Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Estudios de Derecho Judicial Nº 72, Generalitat
Valenciana, pág. 315.
29
Ibidem, pág. 331.
30
Ver artículo 163 bis del Código Penal uruguayo, introducido por la Ley No. 17.060.
31
Así, en Suiza, se protege la igualdad de los inversores respecto a las posibilidades de participar en el
mercado de valores. Ver HURTADO POZO, “El delito de explotación de información privilegiada en el
Código Penal suizo”, en “Hacia un derecho penal económico europeo”; Jornadas en Honor del Profesor
Klaus Tiedemann, Boletín oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 421.
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el ánimo de los inversores para decidirles a realizar una determinada operación de
compra o venta de acciones. Es justamente en ese ámbito donde surgió la preocupación
por evitar que el abuso de información privilegiada pudiera beneficiar a unos pocos a
costa de la ruina de los más y del descrédito del propio mercado 32. En similar sentido se
señala que en el delito de abuso de información privilegiada el perjuicio sobrepasa las
operaciones del insiders, por lo que no se puede concebir que dicho ilícito sólo causa un
perjuicio patrimonial, sino que consiste en la pérdida de la confianza en el
funcionamiento del mercado de capitales 33. Sobre este delito existen en legislación
comparada numerosas variantes 34. Las diferencias principales estriban en si sólo debe
ser sujeto activo el insider, esto es, quien conoce la información por su cargo o
profesión, o también sujetos externos al emisor. Sobre este aspecto se puede señalar que
“En España se delimita al sujeto activo con la exigencia de que entre la información y el
sujeto exista una relación de trabajo, profesión, cargo o función, es decir, se reduce a los
insider o intraneus; pero se amplia a los miembros de los órganos de administración,
dirección o control del emisor y personas que participan en el capital del emisor. Por
32
MUÑOZ CONDE, “Derecho penal. Parte Especial”, undécima edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p. 450..
33
HARRO, Otto, “El abuso de información privilegiada como delito de peligro abstracto”, en “Hacia un
derecho penal económico europeo”, op. cit.,p. 461, cit. por BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A., op.
cit.
34
Sin embargo, no existe unanimidad acerca de la necesidad de reproche penal a ésta conducta. En efecto,
existe un importante grupo de autores que sostiene que la práctica del insider trading es una práctica
absolutamente lícita. Para Henry Manne, no es el insider quien se encuentra sobreinformado, sino que es
el mercado quien está mal informado. Destaca asimismo que las ganancias obtenidas mediante el empleo
de información privilegiada deben ser consideradas como la justa retribución al trabajo realizado para
obtener precisamente esa información. En similar sentido se pronuncia Miguel BAJO FERNÁNDEZ
quien indica que “el uso de información privilegiada contribuye a la correcta formación de los precios y a
la transparencia del mercado. Cuando el insider negocia, el mercado analiza el significado de que un
iniciado, es decir, un consejero, o directivo o gran accionista, compra o venda inesperadamente, el
inversor puede obrar en consecuencia y, por tanto, el precio se acomoda a la realidad”. Ver al respecto
REYNA ALFARO, Luis M., op.cit., pág. 552. TERRADILLOS BASOCO, Juan, caracteriza de la
siguiente manera los argumentos de este sector doctrinal: “Quizás por entender que...la Bolsa es un
mundo oscuro en el que cualquier intervención irreflexiva del Derecho Penal podría suponer una
moralización innecesaria en defensa de inexistentes perjudicados, y desafortunada porque neutraliza
legítimos incentivos para los agentes mediadores”. El propio TERRADILLOS BASOCO califica a ésta
de una visión bélica de la bolsa, que cierra todo margen a la intervención penal. Pero luego dice: “La
opinión más extendida, en cambio, preconiza la criminalización de las formas más graves de abuso, y
quizá pueda afirmarse que el debate debe centrarse no si el Derecho penal es instrumento al que acudir
para poner coto a esos ilícitos –punto sobre el que parece reinar acuerdo- sino en el cómo hacerlo..Las
razones de ésta generalizada aceptación son evidentes. Stratenwerth las sistematiza así: las transaccines
injustamente favorecidas por la información privilegiada alteran el funcionamiento natural del mercado
de capitales y, en consecuencia, hacen perder al inversor confianza en él; lesionan intereses de la empresa
para la que el iniciado trabaja, ya que respecto a ella,éste abusa de su confianza; y se engaña a los demás
inversores violando el principio de igualdad de oportunidades. Es el mismo autor el que entiende que
ninguno de estos argumentos por sí solos avalaría la criminalización, sino la conjunción de todos ellos”.
TERRADILLOS BASOCO, Juan, “Derecho Penal de la empresa”, Editorial Trotta, Madrid, España,
1995, p.. 187.
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eso, se plantea que la idea central del tipo penal descansa en el abuso profesional o
empresarial, esto es, en el uso ilegítimo de informaciones conocidas sólo "con ocasión"
de una determinada profesión o actividad comercial...En otras legislaciones, se reprime
a cualquier persona que usa la información privilegiada, con la que se alcanza al insider
- agente de intermediación - como al tipper o tipnehmer - receptor del consejo -, desde
el agente oficial del mercado de valores hasta el que por casualidad alcanza a conocer
una información privilegiada, con dicha amplitud se desborda la criminalización debido
a que se sanciona a toda persona que emplee una información privilegiada. Así, en
Suiza la represión del tipper - receptor del consejo - supone que actúa conociendo que el
iniciado ha violado el deber de lealtad, puesto que de no ser así, sólo se justificaría su
represión porque viola la igualdad de posibilidades. En este caso, el tipper también
debería ser sancionado cuando, por azar, conoce el hecho confidencial. Por eso, se dice
que el tipper tiene una especie de deber de lealtad derivado - velángerte -; con lo cual se
refuerza la protección de la reputación de la empresa en el mercado financiera....En
Italia... se sanciona indiscriminadamente la conducta de utilización y de cesión de
noticias tanto por parte de los insiders como por parte de terceros, convirtiendo
ulteriormente la prohibición de disfrute en un mero deber de abstención de llevar a cabo
operaciones de bolsa” 35.
La contracara de esta figura es la divulgación de información falsa, delito
tipificado por ejemplo en el artículo 284 del Código Penal Español. A primera vista,
este tipo de conductas podrían encuadrar en el delito de estafa, en tanto configuran
conductas de engaño o dirigidas a engañar. Esta afirmación, sin embargo, no elimina la
necesidad de una tipificación autónoma. Se trata en puridad de otra modalidad de
manipulación de mercado, y como tal, su encuadramiento dentro del tipo de la estafa
presentará serias dificultades una vez enfrentado al caso en concreto. En efecto, será
ardua la tarea de individualizar al inducido en error, y más arduo aún será precisar si la
información falsa fue la determinante del falso juicio en tenedores de títulos que de
regla operan mediante la intermediación de un corredor de bolsa. Es un claro caso
donde se justifica un adelantamiento de la tutela penal para incriminar la divulgación
como acción en sí misma lesiva.
35
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A., “El delito de información privilegiada”, Revista "Temas de
Derecho", Nº 4, ps. 21 y ss, Lima, 1997.
15
En Uruguay, la reciente ley de Mercado de Valores No. 18.627 omitió toda
regulación penal de estas conductas, manteniéndolas, como sucedía en la legislación
anterior (Ley No. 16.749) bajo la amenaza de sanciones administrativas.
5. Conclusiones: compatibilidad de la propuesta con un derecho penal de mínima
intervención.
Podría criticársenos que al propugnar estas intervenciones en la actividad negocial
abdicamos de mantener un Derecho Penal mínimo o de última ratio. Creemos que se trata
de una falsa oposición. Desde que partimos de la premisa que determinadas conductas
lesionan intereses individuales concretos estamos identificando un bien jurídico
determinado que legitima la tutela penal. En otras palabras, el postulado de que el sistema
penal debe contraerse no es un postulado que va en una única dirección. El sistema penal
debe contraerse en determinados ámbitos pero también debe expandirse en otros. Toda
revisión de un sistema normativo reposa en una selección de aquello intereses individuales
que –hoy y ahora- deben dejar de ser objeto de tutela penal pero también de aquellos que
deben pasar a serlo.
En alguna oportunidad hemos señalado que el derecho penal tiende a ser
percibido como la única manera de abordar el conflicto cuando los demás medios son
inoperantes. Así acontece por ejemplo en materia de corrupción pública cuando se
postula que el derecho criminal debe operar en subsidio de los mecanismos de contralor
administrativos, e incluso en subsidio del Derecho Administrativo sancionatorio. Pero
contra esa afirmación teórica, por ejemplo, conspira la circunstancia de que el derecho
administrativo se revela ineficaz para llegar a las altas jerarquías, erigiéndose en un
derecho sancionatorio de cuadros medios. Y en la faz de contralor tampoco es posible
desligarse de la circunstancia de que el poder administrativo en los órganos de contralor
es gerenciado por agentes extremadamente imbricados con el poder a controlar, ya que
deviene en una realidad inocultable que las jerarquías de las agencias de contralor se
nutren también del poder político 36.
También hay que señalar que el efecto preventivo de este tipo de figuras
penales es muy superior al efecto preventivo que tienen los delitos convencionales sobre
36
Cfr. ADRIASOLA, Gabriel; “Delitos de corrupción pública”; Ediciones Del Foro, Montevideo 1999, p.
19.
16
la llamada delincuencia callejera. Ya Heleno Fragoso decía que “el hombre de negocios
teme la pena criminal, se siente diferente de la delincuencia marginal común y no tolera
la equiparación, por lo cual busca eludirla a través de la corrupción y el tráfico de
influencias” 37. Será por lo tanto mediante el fin preventivo de la pena que podrá
conciliarse la tipificación de estas conductas con la exigencia de un derecho penal de
mínima intervención. A esa conciliación debe ayudar la necesidad de dotar de
racionalidad al derecho penal, entendida ésta en la necesidad de mitigar lo más posible
su naturaleza selectiva 38.
37
“Liçoes de Direito Penal, Parte Especial”, p. 516, cit. por GREZZI, Ofelia, “Derecho Penal de los
negocios” cit., p. 9.
38
Cfr. CERVINI, Raúl-ADRIASOLA, Gabriel, “El Derecho Penal de la Empresa desde una visión
garantista”, Ediciones BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2005, ps. 317-318.
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