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CONTRIBUCION SOBRE TRANSACCIONES FINANCIERAS - Origen y evolución normativa /
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF - Origen y evolución normativa; agentes
responsables de retención / ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO - Conformación / AGENTES
RESPONSABLES DE RETENCION DEL GMF - Banco de la República y establecimientos de crédito;
entidades vigiladas por Superintendencia de Economía Solidaria
Con la expedición del Decreto Legislativo 2331 de 1998, se estableció la contribución sobre
transacciones financieras, como mecanismo transitorio de financiación para resolver la difícil
situación por la que atravesaban los sectores financiero y cooperativo. La mencionada contribución
fue adoptada de manera permanente, bajo la denominación de Gravamen a los Movimientos
Financieros -GMF- mediante la Ley 633 de 2000, como un impuesto a cargo de los usuarios del
sistema financiero y de las entidades que lo conforman y se adicionaron al Estatuto Tributario los
artículos 870 a 881, para incorporar las definiciones correspondientes a los elementos esenciales del
tributo, exenciones, y el procedimiento para su administración y recaudo. Según el artículo 876 del
Estatuto Tributario, son agentes responsables de la retención del GMF el Banco de la República y los
establecimientos de crédito, esto es, las entidades que integran el sistema financiero, bajo el control
y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, conformado por los establecimientos bancarios,
corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento
comercial y cooperativas financieras, en los términos del artículo 1 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero. Mediante la Ley 788 de 2002 (art. 47), se reformó el artículo 876 y se ampliaron los
agentes de retención del gravamen, para incluir las entidades vigiladas por la Superintendencia de la
Economía Solidaria, “...en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de
deposito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que
impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871”
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Inclusión como agentes de retención a
entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria: legalidad Decreto 449 de 2003 /
FONDOS DE EMPLEADOS Y ASOCIACIONES MUTUALES - Agente de retención de GMF: legalidad
Como quiera que los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas, están sometidos a la
vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria, y en circunstancias específicas
están autorizados por la ley para realizar actividades financieras, de captación de ahorros de sus
asociados, actividad que está regulada por normas específicas, como el Decreto 1480 de 1989 para las
Asociaciones Mutuales y el Decreto 1481 de 1989, para los Fondos de Empleados, el cual en su artículo
22 dispone: “Los Fondos de empleados sólo pueden prestar servicios de ahorro y crédito en forma
directa y únicamente a sus asociados”, debe concluirse, que cuando tales entidades realicen
movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo
871 del Estatuto Tributario, adquieren el carácter de agentes retenedores, por así haberlo dispuesto
el legislador. Se tiene entonces, que al incluir el decreto impugnado a los Fondos de Empleados y
las Asociaciones Mutualistas como agentes de retención del GMF, “siempre que capten ahorro”, no
excede los términos de la ley, pues tal designación, está acorde con la voluntad del legislador
plasmada en la Ley 788 de 2002, artículos 45 y 47, que como quedó expuesto, no sólo incluyó como
agentes de retención del GMF a dichas entidades, sino que además le dio tal calidad cuando realicen
el hecho generador del gravamen, definido como toda operación que implique debitar las cuentas
contables diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago
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o transferencia a un tercero, operaciones que implican la disposición de recursos, sobre la cuenta
contable del asociado, eventos en los que en todo caso, se aplicarán los límites de exclusión sobre
transacciones financieras que realizan las entidades de ahorro y vivienda (límite actual $4.250.000).
No se accede en consecuencia a declarar la nulidad del artículo 1 del Decreto 449 de 2003, en cuanto
incluye como agentes retenedores del GMF a los Fondos de Empleados y las Asociaciones
Mutualistas, pues con tal disposición se precisa el contenido y alcance de la ley reglamentada y por
ello, no incurre el Gobierno Nacional en exceso de su facultad reglamentaria.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Bogotá, D.C., dos (2)de agosto de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00091-01(14300)
Actor: ASOCIACION NACIONAL DE FONDOS DE EMPLEADOS - ANALFE
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano ISMAEL ENRIQUE MARQUEZ CORREAL, actuando en representación de la
ASOCIACIÓN NACIONAL DE FONDOS DE EMPLEADOS -ANALFE- solicita la nulidad parcial del
artículo 1° del Decreto 449 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional.
EL ACTO ACUSADO
La pretensión de nulidad recae sobre la expresión que se subraya, del artículo 1° del Decreto 449 de
2003, cuyo texto es el siguiente:
“DECRETO NÚMERO 449 DE 2003
(febrero 27)
por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Libro VI del Estatuto
Tributario”
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y
en especial de las consagradas en el numeral 11 del articulo 189 de la Constitución
Política y en los artículos 589, 800, 811, 871, 877 y 879 del Estatuto Tributario,
DECRETA:
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Artículo 1°. Entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que
son Agentes de Retención del Gravamen a los Movimientos Financieros. Son agentes
retenedores del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) siempre que capten
ahorro, las Cooperativas de Ahorro y Crédito, las Cooperativas Multiactivas Integrales
con sección de ahorro y crédito, los Fondos de Empleados y las Asociaciones
Mutualistas, vigilados por la Superintendencia de la Economía Solidaria.”
LA DEMANDA
Indica el actor como violados los artículos 870, 871, 873 y 876 del Estatuto Tributario; 39 a 57 de la
Ley 454 de 1998; 16,17 y 21 del Decreto Ley 1481 de 1989; 48, 150 [19]; 189 [11], 209, 333 de la
Constitución Política.
Sustenta el concepto de violación en los siguientes términos:
Según las normas aludidas, el hecho generador del GMF implica en esencia la realización de
transacciones financieras; su causación es respecto de los recursos objeto de la transacción financiera;
y los agentes retenedores con las entidades que ejercen actividades financieras.
Los Fondos de Empleados no ejercen las actividades financieras contempladas en el artículo 19-2 del
Estatuto Tributario, definidas por el artículo 1 del Decreto Reglamentario 433 de 1999, dado que no
realizan “captación y colocación de dineros del público en general, en forma habitual”.
El servicio de ahorro que prestan las Asociaciones Mutualistas a sus asociados, tampoco tiene la
connotación de actividad financiera.
La Superintendencia de Economía Solidaria, en la Circular Externa 002 de 1999 y la Circular Básica
Jurídica 007 de 2003, reitera que ni los Fondos de Empleados, ni las Asociaciones Mutualistas,
ejercen actividades financieras.
La normatividad de la actividad financiera no puede extenderse, mediante un decreto reglamentario,
a entidades de naturaleza jurídica distinta, como son los Fondos de Empleados, sino que se requiere
para ello de una disposición legal.
En los Fondos de Empleados existe la figura atípica del “ahorro permanente”, con obligatoriedad, en
los montos establecidos en los estatutos, con afectación y responsabilidad ante terceros, en los
términos del Decreto Ley 1481 de 1989.
El artículo 1 del Decreto acusado menciona a los Fondos de Empleados “siempre que capten ahorro”,
y entonces, bajo la interpretación exegética de su tenor literal, para la DIAN, tales Fondos serán
catalogados como agentes retenedores del GMF, sin consideración a las características del “ahorro
permanente”, incluyendo aquellos que se constituyan con el mínimo de diez trabajadores y con un
exiguo monto de ahorro.
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Como el evento descrito no corresponde al espíritu del legislador, plasmado en el artículo 47 de la Ley
788 de 2002, que modificó el artículo 876 del Estatuto Tributario, se colige el quebrantamiento de la
potestad reglamentaria.
El Decreto impugnado, al conferir en su artículo 1 el carácter de agente retenedor a los Fondos de
Empleados y las Asociaciones Mutualistas, desconoce los mandatos constitucionales que obligan al
Estado a proteger, promover y fortalecer las formas asociativas y solidarias, y con ello incrementa sus
costos administrativos, con el recaudo, declaración y pago del GMF, con periodicidad semanal, según
lo exigido por el Decreto 3258 de 2002, intereses de mora y sanciones, según lo estipulado en los
artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público, al expedir el Decreto acusado, faltó al mandato
constitucional que le ordena coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines
del Estado (art. 209 C.P.).
Las facultades del Gobierno Nacional, tratándose de la actividad financiera, están referidas al
“manejo, aprovechamiento de inversión de los recursos captados del público”, circunstancias que no
se predican de los dineros recibidos de los asociados en los Fondos de Empleados y las Asociaciones
Mutualistas. De entenderse que el artículo 47 de la Ley 788 de 2002, dio una connotación ilimitada a
la expresión “ahorros”, habría una incompatibilidad entre la Constitución y la ley (art. 4 C.P.)
OPOSICIÓN
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expuso los siguientes argumentos, en defensa de la
legalidad de la disposición acusada:
De lo previsto en el artículo 47 de la Ley 788 de 2002, se infiere que fue voluntad del legislador, que
todas las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria fueran agentes
retenedores del GMF, independientemente de la actividad que realicen. Es decir que se modificó el
artículo 876 del Estatuto Tributario, incluyendo como agentes retenedores personas o entidades que
no realizan actividades financieras, dado que la ley no estableció excepción alguna.
Los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas están sometidos a la
vigilancia de la Supersolidaria, entidad a través de la cual el Presidente de la República
ejerce inspección y control. En consecuencia, el Decreto 449 de 2003, al preceptuar que
tales entidades son agentes de retención, no está haciendo otra cosa que desarrollando
la ley.
Para ello, se parte del supuesto de que las mencionadas entidades no realizan actividades financieras,
por lo que, el mismo Decreto 449 advierte “siempre que capten ahorro”, lo cual hace referencia a la
autorización legal de captar ahorros de los asociados para su posterior colocación entre ellos, su
inversión o aprovechamiento, dado que entre los servicios que prestan los Fondos de Empleados y las
Asociaciones Mutualistas, está el de ahorro y crédito (Dtos.1841/89, art. 22 y 1480/89, arts. 43 y 46).
Significa que tales entidades son agentes retenedores del GMF, “siempre que de acuerdo a sus
estatutos y reglamentos presten el servicio de captación de ahorro entre sus asociados”.
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La Ley 788 de 2002 modificó el artículo 871 del Estatuto Tributario incluyendo un nuevo hecho
generador del GMF, “Los débitos que se efectúen en las cuentas contables y de otro género..., en las
cuales actúan como agentes de retención los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas
(Dto. 449/03 art.3).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El accionante advierte que en la exposición de motivos de la Ley 788 de 2002, no se hizo ninguna
referencia acerca de la incorporación de los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas
como agentes retenedores del GMF, lo cual, en su concepto, reafirma el quebrantamiento de la ley y
el mandato constitucional previsto en el artículo 209, por parte del reglamento acusado.
Adicionalmente reitera los fundamentos de la demanda.
La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales insiste en los argumentos
expuestos en la contestación de la demanda.
Jorge Eliécer Rodríguez Mateus solicita se tenga como coadyuvante de la pretensión de nulidad
formulada en la demanda, y al efecto expone:
De acuerdo con la evolución normativa del GMF se puede observar que la intención del legislador fue
gravar los movimientos financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades
que lo conforman, en los términos del Decreto 663 de 1993, por el cual se actualiza el Estatuto
Orgánico del Sistema financiero.
Los Fondos de Empleados, de acuerdo con los parámetros del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, no ejercen actividad financiera, debido a que no son instituciones ni intermediarios
financieros y no están vigilados por la Superintendencia Bancaria ni el Fondo de Garantías
Financieras.
Lo que se pretendió con el artículo 47 de la Ley 788 de 2002 fue incluir aquellas entidades que ejercen
actividades financieras y que son vigiladas por la Supersolidaria, como son las Cooperativas
Multiactivas y las Cooperativas Integrales, con sección de ahorro y crédito, que sí ejercen actividades
financieras, conforme lo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 454 de 1998, mientras que los
Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas no realizan dichas actividades.
De acuerdo con el artículo 103 de la Ley 795 de 2003, que modificó el artículo 43 de la Ley 454 de
1998, en los Fondos de Empleados los “ahorros permanentes” tienen la calidad de “aportes” y no de
“ahorros”, los cuales se devuelven al momento del retiro del asociado, quedando así desvirtuado que
tengan la connotación de “inversión de riesgo”.
Una comparación entre los artículos 49 de la Ley 79 de 1988 y 16 del Decreto Ley 1481 de 1989, que
definen, en su orden, “los aportes sociales de los asociados”, de las Cooperativas de Aportes y Crédito
y los Fondos de Empleados, permite afirmar que los “aportes” tienen las mismas características,
entonces la pregunta es, qué diferencia hay para que las Cooperativas de Aportes y Crédito, no se
señalen en el reglamento acusado, como agentes de retención.
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MINISTERIO PÚBLICO
Solicita no acceder a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones:
El artículo 876 del Estatuto Tributario establece que los Fondos de Empleados y Asociaciones
Mutualistas adquieren el carácter de retenedores, si en ellos concurren los requisitos de “captar
ahorros” directamente de sus asociados y estar sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de
Economía Solidaria, y prevé que actuarán como tales, cuando realicen movimientos contables que
impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871 ib.
Se concluye que el Ejecutivo no incurrió en desbordamiento de la facultad reglamentaria, al señalar
en el artículo 1 del Decreto 449 de 2003, que los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas
son agentes retenedores del GMF, “siempre que capten ahorro”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Decide la Sala sobre la legalidad del artículo 1 del Decreto Reglamentario 449 de 2003, en cuanto
dispone que son agentes retenedores del Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF- “los
Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas”, siempre que capten ahorro.
La pretensión de nulidad se fundamenta en que la actividad que ejercen los Fondos de Empleados y
las Asociaciones Mutualistas, no tiene el carácter de “financiera” y que “los aportes”, que reciben de
sus asociados, no tienen la connotación de “ahorro”, en los términos previstos en el régimen
financiero y las normas que rigen el sistema de economía solidaria.
Al respecto procede el siguiente análisis:
Con la expedición del Decreto Legislativo 2331 de 1998, se estableció la “contribución sobre
transacciones financieras”, como mecanismo transitorio de financiación para resolver la difícil
situación por la que atravesaban los sectores financiero y cooperativo.
La mencionada contribución fue adoptada de manera permanente, bajo la denominación de
Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF- mediante la Ley 633 de 2000, como un impuesto a
cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman y se adicionaron al
Estatuto Tributario los artículos 870 a 881, para incorporar las definiciones correspondientes a los
elementos esenciales del tributo, exenciones, y el procedimiento para su administración y recaudo.
Según el artículo 876 del Estatuto Tributario, son agentes responsables de la retención
del GMF el Banco de la República y los establecimientos de crédito, esto es, las
entidades que integran el sistema financiero, bajo el control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, conformado por los establecimientos bancarios,
corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de
financiamiento comercial y cooperativas financieras, en los términos del artículo 1 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
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Mediante la Ley 788 de 2002 (art. 47), se reformó el artículo 876 y se ampliaron los agentes de
retención del gravamen, para incluir las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía
Solidaria, “...en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de deposito,
derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el
traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871”.
Según el artículo 871 ib, el hecho generador del GMF “lo constituye la realización de las
transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas
corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de
cheques de gerencia”.
Con la Ley 788 de 2002 (art. 45), se dispuso que también constituye hecho generador del impuesto,
“Los débitos que se efectúen en cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de
ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero”.
Teniendo en cuenta que fue voluntad del legislador gravar los movimientos financieros, a cargo de los
usuarios del sistema financiero, debe entenderse que la inclusión de las entidades vigiladas por la
Superintendencia de Economía Solidaria, como agentes de retención del GMF, hace referencia a
aquéllas que realizan actividades financieras, de conformidad con las normas aplicables a las
entidades de economía solidaria.
Adquieren la calidad de agentes retenedores del GMF, las entidades sometidas a vigilancia de la
Superintendencia de la Economía Solidaria, autorizadas para realizar actividades financieras,
mediante la captación de ahorros, cuando realicen movimientos contables que impliquen la
disposición de recursos, de que trata el artículo 871 del mismo Estatuto.
Así las cosas, como quiera que los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas, están
sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria, y en circunstancias
específicas están autorizados por la ley para realizar actividades financieras, de captación de ahorros
de sus asociados, actividad que está regulada por normas específicas, como el Decreto 1480 de 1989
para las Asociaciones Mutuales y el Decreto 1481 de 1989, para los Fondos de Empleados, el cual en
su artículo 22 dispone: “Los Fondos de empleados sólo pueden prestar servicios de ahorro y crédito
en forma directa y únicamente a sus asociados”, debe concluirse, que cuando tales entidades realicen
movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo
871 del Estatuto Tributario, adquieren el carácter de agentes retenedores, por así haberlo dispuesto
el legislador.
Se tiene entonces, que al incluir el decreto impugnado a los Fondos de Empleados y las Asociaciones
Mutualistas como agentes de retención del GMF, “siempre que capten ahorro”, no excede los
términos de la ley, pues tal designación, está acorde con la voluntad del legislador plasmada en la Ley
788 de 2002, artículos 45 y 47, que como quedó expuesto, no sólo incluyó como agentes de retención
del GMF a dichas entidades, sino que además le dio tal calidad cuando realicen el hecho generador
del gravamen, definido como toda operación que implique debitar las cuentas contables diferentes a
las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un
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tercero, operaciones que implican la disposición de recursos, sobre la cuenta contable del asociado,
eventos en los que en todo caso, se aplicarán los límites de exclusión sobre transacciones financieras
que realizan las entidades de ahorro y vivienda (límite actual $4.250.000).
No se accede en consecuencia a declarar la nulidad del artículo 1 del Decreto 449 de 2003, en cuanto
incluye como agentes retenedores del GMF a los Fondos de Empleados y las Asociaciones
Mutualistas, pues con tal disposición se precisa el contenido y alcance de la ley reglamentada y por
ello, no incurre el Gobierno Nacional en exceso de su facultad reglamentaria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
PRESIDENTE
(Salva Voto)
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
SECRETARIO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero : HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
REF:
EXP 11001032700020030009101
NÚMERO INTERNO: 14300
ASOCIACIÓN NACIONAL DE FONDOS DE EMPLEADOS –
ANALFE- contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y
CRÉDITO PÚBLICO
FALLO
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De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala que negó las
pretensiones de la demanda de nulidad contra las expresiones “los fondos de empleados y las
asociaciones mutualistas”, del artículo 1 del Decreto 449 de 2003, en cuanto prevé que tales entidades,
que se encuentran vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria, son agentes de retención
del gravamen a los movimientos financieros (GMF), siempre que capten ahorro.
Sostuvo el fallo del cual me separo que la inclusión de las entidades vigiladas por la
Superintendencia de la Economía Solidaria como agentes de retención del gravamen a los
movimientos financieros (artículo 47 de la Ley 788 de 2002), “hace referencia a aquellas que realizan
actividades financieras (...) mediante la captación de ahorros, cuando [efectúen] movimientos
contables que impliquen la disposición de recursos, de que trata el artículo 871 del mismo Estatuto.”
En consecuencia, continúa la sentencia de la que me aparto, como los fondos de empleados y
las asociaciones mutualistas están vigilados por la Superintendencia de Economía Solidaria, y ejercen
actividad financiera mediante la captación de ahorros de sus asociados (...) “debe concluirse que
cuando tales entidades realicen movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición
de recursos de que trata el artículo 871 del Estatuto Tributario, adquieren el carácter de agentes
retenedores, por así haberlo dispuesto el legislador”.
Las razones por las cuales no comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda
son las siguientes:
De acuerdo con el artículo 870 del Estatuto Tributario, los sujetos pasivos del gravamen a los
movimientos financieros GMF son los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo
conforman. De manera coherente, el artículo 871 ibídem prevé que el hecho generador del impuesto
en mención es, en esencia, la realización de transacciones financieras, mediante la disposición de
recursos que han sido captados o depositados, obviamente por las entidades que integran el sistema
financiero.
El artículo 876 del Estatuto Tributario, modificado por el 47 de la Ley 788 de 2002, dispone
que son agentes de retención y responsables del recaudo y pago del GMF, el Banco de la República y
las demás entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria, de Valores 1 o de Economía
Solidaria, en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos
sobre carteras colectivas, o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o
la disposición de recursos de que trata el artículo 871.
Así pues, conforme a la interpretación armónica de los artículos 870, 871 y 876 del Estatuto
Tributario, las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria son agentes de
retención del GMF, cuando realizan actividades financieras.
Ahora bien, según el artículo 39 de la Ley 454 de 1998, por la cual, entre otras materias, se
determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se dictan normas sobre la actividad
En virtud del Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, las Superintendencias Bancaria y de Valores se fusionaron en la
Superintendencia Financiera.
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financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se crea la Superintendencia de Economía
Solidaria, “la actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada
por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas financieras, y las
cooperativas de ahorro y crédito, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad para cada
uno de estos tipos de entidades, previa autorización del organismo encargado de su control”.
Prevé también la citada disposición que se entiende por actividad financiera la captación
de depósitos, a la vista o a término de asociados o de terceros para colocarlos
nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito
y, en general, el aprovechamiento o inversión de los recursos captados de los asociados o de terceros.
Por su parte, el artículo 47 de la Ley 454 señala que las cooperativas autorizadas para realizar la
actividad financiera pueden captar ahorro y otorgar préstamos.
Conforme al artículo 103 de la Ley 795 de 2003, que modificó el 43 de la Ley 454 de 1998,
“la palabra ahorro sólo podrá ser utilizada por las cooperativas a las cuales se les haya impartido
autorización para adelantar la actividad financiera y demás entidades autorizadas por la ley para
captar ahorro, y no podrá referirse en ningún caso a los aportes de los asociados”.
Ahora bien, si el alcance del artículo 876 del Estatuto Tributario, es que sólo adquieren la
calidad de agentes retenedores del GMF, las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia
de la Economía Solidaria, cuando ejerzan actividad financiera y si sólo pueden realizar dicha
actividad, en general, las cooperativas, mal pueden los fondos de empleados y las asociaciones
mutualistas, ser agentes retenedores del GMF, pues no están constituidos como instituciones
financieras y, por ende, no pueden ejercer actividad financiera.
Cabe anotar que las asociaciones mutualistas y los fondos de empleados no están legalmente
autorizados para captar ahorros del público, pues, las primeras son personas jurídicas de derecho
privado, que se constituyen libre y democráticamente por personas naturales, con el objeto de
brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales y satisfacer sus necesidades
mediante la prestación de servicios de seguridad social (art. 2 Dto. 1480/89). Y, los fondos
de empleados, que son entidades sin ánimo de lucro constituidas por trabajadores dependientes y
subordinados (artículo 2 Decreto 1481 de 1989), sólo pueden prestar servicios de ahorro y
crédito en forma directa y únicamente a sus asociados (artículo 22 del .Decreto 1481 de
1989).
De otra parte, los sujetos pasivos del GMF son los usuarios del sistema financiero y las
entidades que conforman dicho sistema, no los trabajadores afiliados a los fondos de empleados, ni
los miembros de las asociaciones mutualistas.
Además, ni los recursos depositados por los trabajadores en los fondos de empleados ni las
contribuciones de los asociados a las asociaciones mutualistas para la prestación de servicios de
seguridad social, hacen parte del hecho generador del GMF, pues los mismos no son captados por
entidades del sistema financiero, ni a título de ahorro del público, dado que, se repite, sólo pueden
captar depósitos o ahorros las entidades autorizadas para ejercer dicha operación.
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Así las cosas, al incluir el decreto impugnado a los fondos de empleados y asociaciones
mutualistas como agentes de retención del GMF, excede los términos de la ley, pues con tal
designación, involucra como responsables del gravamen a entidades que no hacen parte del sistema
financiero y extiende el gravamen, a hechos no contemplados por el legislador.
En consecuencia, el acto acusado debió ser retirado del ordenamiento jurídico.
En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto.
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Fecha ut supra
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