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PROJUSTICIA
LAS INVERSIONES Y LA
ESTABILIDAD JURÍDICA EN EL
PERÚ
2007
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Las inversiones y la estabilidad jurídica en el Perú
El artículo 70 de la Constitución Política del Perú garantiza la inviolabilidad de
la propiedad privada. Este derecho asiste también a los extranjeros con la
única excepción de alguna clases de bienes (minas, aguas, combustibles)
ubicados dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras. El derecho de
propiedad es el núcleo de un sistema que, como el nuestro, es de economía
social de mercado y que promueve la libre competencia, principios reconocidos
en los artículos 58 y 61 de la Constitución. Es decir, la propiedad privada es el
eje central del sistema económico que consagra nuestra Constitución.
El artículo 70 de la Constitución señala que el Estado sólo puede expropiar
mediante un proceso judicial, previo mandato de la ley y previo pago de la
correspondiente indemnización, la misma que debe incluir una compensación
por el eventual perjuicio. El monto de esta indemnización puede ser contestado
dentro del mismo proceso judicial de expropiación.
De este modo, se puede afirmar que todo el marco legal vigente, empezando
por la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por el Perú, está
diseñado para proteger la propiedad privada en general y para promover la
inversión privada sin discriminación. El artículo 58 de la Constitución Política
del Perú reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una
economía social de mercado; el artículo 59 señala que el Estado garantiza la
libertad de empresa; y el artículo 62 garantiza la libertad de contratar,
precisando éste último que los términos contractuales no pueden ser
modificados por ley. Por su parte, el artículo 63 de la Constitución señala
expresamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas
condiciones.
Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisión en la Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada y en la Ley de Fomento y
Garantías a la Inversión Extranjera: Decreto Legislativo N° 662, publicado en el
diario oficial El Peruano el 02 de setiembre de 1991 y Decreto Legislativo N°
757, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991,
respectivamente.
La primera norma reconoce la garantía de libre iniciativa privada, el sistema de
economía social de mercado y la obligación de promover y vigilar la libre
competencia, y en particular, señala en su artículo 8 que el Estado garantiza la
propiedad privada y en su artículo 10 que el Estado garantiza el derecho de las
empresas a acordar libremente la distribución del íntegro de sus utilidades y el
derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les
corresponda.
Además, esta Ley reconoce y desarrolla diversas garantías constitucionales de
aplicación general, tales como los principios de legalidad y publicidad en
materia tributaria, y de legalidad, simplicidad y transparencia en los
procedimientos administrativos.
En consecuencia, tanto la Constitución en su artículo 63 como la Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada y la Ley de Fomento y Garantías a
la Inversión, prohíben expresamente el trato diferenciado entre capital nacional
y extranjero. Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que éstos
participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y
empresas nacionales.
Igualmente, en el Perú sólo se regula la conducta de una empresa en el
mercado, no su tamaño, origen, nacionalidad o estructura. En tal sentido, la
Constitución en su artículo 61, si bien no prohíbe la existencia de monopolios
en el Perú, sí sanciona cualquier práctica abusiva o conducta concertada que
restrinja las opciones en el mercado. En la actualidad estas sanciones son
drásticas. Para ello, se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), cuya función básica es
lograr que la leal y honesta competencia contribuya a generar bienestar para
todos.
El valor de la estabilidad jurídica
El valor de la estabilidad jurídica está condicionado por el realismo económico y
por la legitimidad de los derechos que la legislación protege. Si el respeto por la
ley no está acompañado por políticas fiscales prudentes la protección de la
propiedad de los inversionistas se torna imposible. Por otro lado, es preciso
señalar que la estabilidad jurídica es útil cuando es funcional a los principios de
igualdad ante la ley y protección del interés general. Históricamente, el riesgo y
la confianza han sido factores primordiales en la decisión de inversión nacional
y extranjera.
A la vez, la confianza está vinculada con la información, las instituciones y el
tiempo. Las inversiones de largo plazo necesitan horizontes estables en el
tiempo. Las instituciones pueden dar confianza, seguridad y reducir el riesgo.
La estabilidad jurídica no es únicamente una ley. Es el contexto en el cual se
toman las decisiones individuales y las interacciones sociales. La estabilidad
jurídica es el producto de una combinación de normas y conductas sociales.
Sin duda, uno de los mayores obstáculos para incentivar la inversión nacional y
extranjera, es la falta de estabilidad jurídica. Esto es que los empresarios o las
grandes multinacionales no están en disposición de hacer inversiones
importantes si no saben en que oportunidad les van a cambiar las “reglas de
juego” que en un momento dado les fueron dadas para invertir.
Cuando un inversionista busca desarrollar un proyecto de mediano o largo
plazo debe tomar en consideración diversos factores. Entre otros destacan la
situación actual del mercado en el cual se va a desarrollar y su futuro
desempeño; el acceso a insumos y tecnología; la situación política, económica
y social; la normatividad legal, entre otros aspectos. Como se advierte, el
inversionista necesita tener la mayor cantidad de información sobre cómo se
desenvolverá la rentabilidad de su proyecto. Uno de los principales factores
que podrían afectar considerablemente la rentabilidad del proyecto son los
cambios en la legislación durante su desarrollo.
Los Convenios de Estabilidad Jurídica
El retorno esperado por el inversionista, que lo animó a invertir en un
determinado proyecto, podría verse disminuido por variaciones en el marco
laboral, tributario, comercial u otros. En algunos países, los cambios en la
legislación son constantes, y es en este contexto en que nace la figura de los
Convenios de Estabilidad Jurídica (CEJ) y los contratos de estabilidad
sectoriales, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad. Estos
convenios y contratos se asemejan a una fotografía que se realiza en
determinado momento, inmovilizando la legislación para quien suscribe el
contrato.
Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes,
reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones,
exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la
seguridad que dichas variables no cambiarán en el tiempo.
Son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se
respete el marco jurídico existente en el momento en que tomó el acuerdo o
contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal. El
establecimiento de una condición de estabilidad jurídica, equivale a lo que se
conoce como “reglas de juego claras”, que permite reducir el riesgo del
proyecto de inversión, dejando que este riesgo provenga sólo del mercado
donde se desenvuelve. Bajo ese contexto, los CEJ y los contratos de
estabilidad sectoriales permiten incentivar los niveles de inversión, desarrollar
la actividad económica, dinamizando la economía.
Sí bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos
contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, todos coincidiremos que
siendo la inversión el eje principal de nuestro desarrollo como país, debe
protegerse la seguridad y estabilidad jurídica, para lo cual fueron creados estos
convenios y contratos, de lo contrario el mensaje que se enviaría a los
inversionistas sería sumamente negativo.
En suma, el respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado
es el fundamento básico que sustenta la seguridad y estabilidad jurídica que
necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversión privada
que requiere el Perú para continuar con su crecimiento y desarrollo económico.
Cabe recordar, que a inicios de los 90 y bajo el auspicio de organismos
multilaterales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el
Banco Interamericano de Desarrollo; el Perú puso en marcha un ambicioso
programa de reformas estructurales destinado a fomentar el uso de
mecanismos de mercado, abrir oportunidades de inversión al sector privado
(nacional y extranjero) y redefinir el rol del Estado en la economía.
Estas transformaciones fueron aplicadas durante un proceso paulatino que
pasaba por la eliminación de las barreras estructurales y de mercado
(“reformas de primera generación”), para luego continuar con el diseño de
mecanismos e incentivos orientados a fomentar la inversión privada (“reformas
de segunda generación”).
Consecuentemente, al amparo de la Constitución y de la Ley Marco para la
Inversión Privada, el Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a los
inversionistas extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la
suscripción de convenios que se sujetan a las disposiciones generales sobre
contratos establecidas en el Código Civil, cuyo cumplimiento estricto es
responsabilidad del Poder Judicial peruano.
Mediante la suscripción de estos convenios, el Estado garantiza al inversionista
estabilidad en los regímenes de contratación laboral, de promoción de
exportaciones y del régimen del Impuesto a la Renta. Es así como, en el marco
de las reformas de segunda generación y en el conjunto de mecanismos
diseñados para generar condiciones favorables a la inversión privada, se
crearon los CEJ, así como otros mecanismos complementarios que buscaban
garantizar la seguridad jurídica en el tratamiento de la inversión, principalmente
a través de la suscripción de acuerdos internacionales de protección a la
inversión extranjera.
La racionalidad económica detrás de los CEJ está contenida en (1) la teoría de
las instituciones que dice que los problemas contractuales que desincentivan la
inversión pueden reducirse mediante mecanismos legales como los Contratos
– Ley y; (2) la teoría de la inversión como “opción de compra” quien señala que
la incertidumbre en torno a la rentabilidad, vinculada a la política fiscal por
ejemplo, puede generar un retraso en la decisión de inversión.
En el plano jurídico, los CEJ son Contratos - Ley mediante los cuales ninguna
de las partes involucradas puede modificar unilateralmente las garantías y
obligaciones establecidas en dicho convenio; mas bien se establece un
mecanismo de solución de controversias dentro del mismo convenio. Estas
características legales otorgan a los CEJ la atribución de generar credibilidad
en los gobiernos, que es el eje central de la promoción de la inversión privada
en un contexto de debilidad institucional.
En términos generales, los CEJ garantizan lo siguiente:
· Tratamiento de igualdad, por la cual la legislación nacional no discrimina a
los inversionistas en empresas, en términos de su condición de nacional o
extranjero
· Estabilidad del Régimen de Impuesto a la Renta vigente al momento de
suscripción del convenio
· Estabilidad del Régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de
utilidades, dividendos y regalías en el caso de capitales extranjeros.
Seguridad y estabilidad jurídica a nivel internacional
Con la finalidad de consolidar un marco jurídico que garantice y proteja la
inversión y coadyuve a crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo
de inversiones extranjeras, el Perú ha sido muy activo en la negociación de
instrumentos de carácter bilateral, regional y multilateral, que tienen por
finalidad establecer garantías de tratamiento, protección y acceso a
mecanismos de solución de controversias aplicables a las inversiones.
En abril de 1991, el Congreso peruano ratificó la suscripción del Acuerdo
Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garantía a las Inversiones o
Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) del Banco Mundial. Y a la
fecha, importantes inversiones, principalmente, en los sectores minero y
financiero, se vienen desarrollando al amparo de las coberturas extendidas por
el MIGA.
Igualmente, el Perú ha ratificado la suscripción del Convenio Constitutivo del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI
o International Center for the Settlement of Investment Disputes, un tribunal de
resolución de controversias en materia de inversión al cual recurren la mayoría
de países, y al mismo tiempo se ha adherido a la Convención sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Convención de Nueva York); por lo que eventuales diferencias con el Estado,
en materia de inversiones, pueden ser sometidas a estos fueros.
En el plano bilateral, el Perú ha suscrito 31 convenios de promoción y
protección recíproca de inversiones con países de la Cuenca del Pacífico,
Europa y América Latina, y se continúa las negociaciones tendientes a
concretar la suscripción de estos convenios con 23 países más. Con el mismo
propósito, en diciembre de 1992, se suscribió el Convenio Financiero sobre
Incentivos a las inversiones, con el Gobierno de los Estados Unidos.
De conformidad con dicho convenio, la Overseas Private Investment
Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros, reaseguros o garantías para
cubrir inversiones estadounidenses en el Perú. Así mismo, el Acuerdo de
Promoción Comercial suscrito con Estados Unidos (pendiente de aprobación
por el Congreso estadounidense) incluye un Capítulo sobre Inversión.
A la luz de los resultados macroeconómicos, es posible aseverar que las
inversiones asociadas a los CEJ han tenido un importante impacto positivo
tanto sobre la inversión, como la actividad económica, el empleo y la
recaudación fiscal. Además estas inversiones han impulsado la eficiencia y el
desarrollo de los mercados, en especial, telecomunicaciones, energía y
minería.
Compromiso del Poder Judicial con la estabilidad jurídica para las
inversiones
Una prueba palpable del compromiso del Poder Judicial, liderado por el Dr.
Francisco Távara Córdova, por generar un clima de credibilidad, transparencia,
predictibilidad y estabilidad jurídica a los agentes económicos nacionales y
extranjeros, se da con la implementación de los Juzgados y Salas de la
subespecialidad de Justicia Comercial desde abril del 2005. Es competencia de
los juzgados comerciales las pretensiones derivadas de: la ejecución de las
garantías, títulos valores (letras de cambio, cheques, vales y pagarés);
legislación bancaria y de seguros; ley General de Sociedades Mercantiles,
mercado de valores, transporte terrestre, marítimo, aéreo, fluvial y lacustre.
En dichos juzgados - compuestos por una sala superior y siete juzgados
comerciales-, los plazos de los procesos se vienen cumpliendo de acuerdo a
ley. Por ejemplo, un proceso ejecutivo que debe resolverse en 15 días, se
resuelve en ese plazo y no en 6 meses como ocurría antes. Esto debido a dos
factores: uniformidad de criterios y predictibilidad de sentencias, junto a una
metodología de trabajo derivada de una especialidad definida, en este caso la
comercial. Lo que ha obligado a los integrantes de estas salas a una constante
capacitación. Al tiempo que, desde su implementación y hasta la fecha no ha
habido quejas de los litigantes contra vocales, jueces o personal de apoyo de
las instancias comerciales ante la Oficina de Control de la Magistratura (Ocma).
Por si fuera poco, con a penas dos años de funcionamiento de los juzgados, el
Banco Mundial y la Corporación Financiera Internacional lo consideran como
uno de los cinco mecanismos que han hecho posible que el Perú se
posicionara como uno de los diez países que más reformas ha emprendido
para facilitar la actividad comercial; también, la puesta en marcha de las salas y
juzgados comerciales ha sido un aporte para mejorar el rango de riesgo país,
obtenido en los últimos años por el Perú.
Mientras los juzgados comerciales han servido como un modelo de las buenas
prácticas jurisdiccionales para todo el Poder Judicial, constituyéndose en un
instrumento novedoso de reforma de la administración, basada en la
especialización, pero sobre todo de la participación de los jueces como actores
del cambio. Dando respuesta eficaz al grave problema generado a la economía
nacional por la atención deficiente que recibían las pretensiones de contenido
mercantil en los juzgados civiles, debido a su excesiva carga procesal.
El funcionamiento de los juzgados comerciales se basó en la certidumbre de
que la iniciativa privada y la libre circulación del capital constituyen en el mundo
actual globalizado, los motores del progreso y generación de riqueza; por ello la
creación de los juzgados comerciales respondió también de manera específica
al fenómeno globalizador, expresado por ejemplo, en la celebración del Tratado
de Libre Comercio con los Estados Unidos (pendiente de ratificación en el
Congreso estadounidense) y con otras naciones.
Esa coyuntura, donde el Perú se encuentra inserto dentro del fenómeno de la
globalización, requiere de una justicia ordenada, eficiente y eficaz. En esa
dirección y en un porvenir donde los tratados de libre comercio resultan una
exigencia del mundo global, la existencia de una justicia subespecializada en
materia comercial resulta una exigencia coherente y racional. Una necesidad.
Claramente, desde que se inauguraron los órganos jurisdiccionales
subespecializados en materia comercial, se comprobó que la judicatura
peruana, provista de las condiciones de infraestructura, recursos e
implementos de trabajo adecuados, podrían enfrentar de manera eficiente las
demandas de justicia y brindar estabilidad jurídica a las inversiones.
Al respecto, queda en evidencia que si la justicia comercial ha significado una
respuesta apropiada, entonces esta misma alternativa de solución tendría que
repetirse para todo el Poder Judicial, como desenlace impostergable de su
reforma integral de administración de justicia en marcha, para lo cual el Estado
peruano debe incrementar su inversión en el ámbito judicial.
Por su parte, el Poder Judicial, se compromete a seleccionar Magistrados
respetados, probos, capaces, éticos y justos y, además, actualizados en su
calificación jurídica; a crear nuevos sistemas de gestión y modernización para
contar con despachos judiciales modernos, con infraestructura adecuada y
sistemas de información actualizados; proporcionando a los magistrados el
personal de apoyo jurisdiccional y administrativo capacitado y con vocación de
servicio, articulando una administración de justicia con criterio gerencial
moderno y descentralizado.
Finalmente, a manera de reflexión se puede aseverar que la justicia no es un
bien que se provea para unos pocos, la justicia es un bien o valor que
pertenece a todos, y dentro de una democracia, por fuerza de la razón natural,
se imparte por igual a todos. No debe ni puede haber justicia de clases; ello
sería una de las discriminaciones más intolerables. Como ha escrito el filósofo
Bertrand Russell, la justicia se sostiene principalmente sobre la igualdad, es su
valor más afín.
De ahí que no haya nada que repulse más a quien clama justicia que la
sentencia carente de imparcialidad. Bajo ese enfoque, administrar justicia con
arreglo a la Constitución y a las leyes, garantizando la seguridad jurídica y la
tutela jurisdiccional, para contribuir al estado de Derecho, al mantenimiento de
la paz social y al desarrollo nacional, es lo que ofrece el Poder Judicial peruano
-dentro de su proceso de reestructuración y moralización- a los inversionistas
nacionales y extranjeros, para que sigan impulsando la prosperidad y el
desarrollo económico del Perú, en un ambiente de sólida estabilidad jurídica.
ANEXOS
Régimen General aplicable a la Inversión Privada
Decreto Legislativo Nº 662 – Aprueba régimen de estabilidad jurídica a la
inversión extranjera.
Decreto Legislativo Nº 674 – Aprueban la ley de promoción de la inversión
privada de las empresas del estado.
Decreto Legislativo Nº 757 – Aprueban ley marco para el crecimiento de la
inversión privada.
Decreto Ley Nº 25570 – Adicionan párrafo al Artículo 11 del Decreto Legislativo
Legislativo Nº 674.
Decreto Supremo Nº 070-92-PCM – Aprueba el reglamento de la ley de
promoción de la inversión privada en las empresas del estado.
Decreto Supremo Nº 162-92-EF - Aprueba el reglamento de los regímenes de
garantía a la inversión privada.
Decreto Supremo N° 136-97-EF – Dictan disposición complementaria de las
normas reglamentarias de los regímenes de garantía a la inversión privada.
Decreto Supremo N° 048-98-EF – Precisa alcance de régimen de protección a
favor de inversionistas con quienes se ha suscrito convenio de estabilidad
jurídica.
Decreto Supremo N° 084-98-EF – Incluye párrafo en literal b) del articulo 23°
del reglamento de los regímenes de garantía a la inversión privada.
Decreto Supremo N° 030-2000-PCM - Autoriza el otorgamiento de la
estabilidad tributaria en los convenios de estabilidad jurídica para las
concesiones de transporte y distribución de gas natural de Camisea.
Decreto Supremo N° 033-2000-EF - Precisan régimen de garantía a la
inversión privada en el caso de inversiones destinadas a adquirir saldos de
acciones remanentes del estado en empresas en proceso de promoción de la
inversión privada.
Decreto Ley N° 26120 – Modifica la ley de promoción de la inversión privada en
las empresas del Estado.
Decreto Supremo Nº 094-92-PCM – Aprueban el reglamento de las
disposiciones sobre seguridad jurídica en materia administrativa contenidas en
la ley marco para el crecimiento de la inversión privada.
Ley Nº 26438 – Modifica la ley de promoción de la inversión privada en las
empresas del estado.
Decreto Supremo Nº 011-99-PE – Disponen administración integrada de
recursos del FOPRI y FONCEPRI a cargo de la dirección ejecutiva del Fondo
de Promoción de la Inversión Privada.
Ley Nº 27342 – Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo
de los Decretos Legislativos Nº 662
Ley N° 27391 – Ley que modifica las leyes N° 27342 y 27343.
Ley N° 27514 – Modifica el régimen de suscripción de los convenios de
estabilidad jurídica .
Ley Nº 27783- Ley de Bases de la Descentralización.
Ley Nº 27867- Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
Ley Nº 27972- Ley Orgánica de Municipalidades.
Ley Nº 28059 - Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada.
Decreto Supremo N° 015-2004-PCM – Reglamento de la Ley Marco de
promoción de la Inversión Descentralizada.
Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos
Decreto Legislativo N° 758 – Dicta normas para la promoción de las inversiones
privadas en la infraestructura de servicios públicos.
Decreto Legislativo N° 839 – Aprueba ley de promoción de la inversión privada
en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.
Decreto Supremo Nº 059-96-PCM – Texto único ordenado de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras
publicas
de
infraestructura
y
de
servicios
públicos.
Decreto Supremo Nº 060-96-PCM – Reglamento del texto único ordenado de
las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector
privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.
Decreto Supremo N° 132-97-EF - Aprueban reglamento de los beneficios
tributarios para la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos.
Ley Nº 26885 – Aprueban ley de incentivos a las concesiones de obras de
infraestructura y de servicios públicos .
Decreto Supremo Nº 021-98-PCM – Precisan mecanismo general para la
determinación del monto considerado como ingresos del FONCEPRI a que se
refiere el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 839 .
Ley Nº 27332 – Ley marco de los organismos reguladores de la inversión
privada en los servicios públicos.