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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
DOCTORADO EN DERECHO
TEMA
:
Reajustes al Modelo Económico Social de Mercado: La Actividad
Empresarial del Estado Vía Inclusión Social.
ASESOR
:
Dr. RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS
ALUMNOS
:
MILAGRITO CARDENAS CASTAÑEDA
ALBERTO CORDOVA SALAZAR
JOSE SERGIO FERNANDO DAVILA GARCIA
EVELIN ESPINOZA INGARUCA
FRANK PARIASCA MARTINEZ
JUAN CARLOS CABALLERO KLEIN
SAN ISIDRO, 2011
PLAN DE TRABAJO
1) Posición del Grupo:
El Estado debe intervenir en la economía del país, realizando actividad
empresarial en los sectores en los que la actividad privada no favorezca a la
población conforme a una política de inclusión social. Es posible viabilizar el
accionar empresarial del Estado, partiendo de una interpretación sistemática de
las normas, hasta determinar los reajustes al modelo económico social de
mercado.
2) Planteamiento del Problema
i) Problema Principal:
En la última década se ha dado en el Perú un crecimiento económico en
promedio cercano al 10% anual, en base al Modelo de Economía Social de
Mercado, por lo que, estando a este buen resultado, se tiene que el modelo
viene funcionado; no obstante, los beneficios de dicho crecimiento han llegado
en una proporción relativamente pequeña a los sectores mas necesitados del
país, a los que tradicionalmente no llegaba la atención del Gobierno, por lo que,
el Modelo de Economía Social de Mercado está siendo cuestionado en el Perú:
No es socialmente distributivo. Y definitivamente, no lo es.
ii) Sub Problemas:
• La actividad empresarial realizada por el sector privado no está
beneficiando a la población en forma equitativa.
• El Estado no participa en la actividad empresarial como lo vienen
exigiendo las necesidades de la población peruana, esto es, en forma
dinámica vía inclusión social.
3) Hipótesis
i) Deben implementarse, desarrollarse y ejecutarse Políticas de Estado que
contengan Mecanismos de Compensación Social e Inclusión Social.
ii) Debe el Estado desarrollar actividad empresarial, dentro de una
competencia leal con las empresas privadas, creando empresas con
capitales mixtos, hacia una tendencia de privatización de la empresa estatal
original.
iii) Debe interpretarse las normas en forma sistemática, de tal manera que el
Estado pueda intervenir en la actividad económica del país, no sólo
autorizado por ley expresa, sino a través de Decretos de Urgencia.
iv) Debe expedir el Tribunal Constitucional una sentencia con carácter de
precedente constitucional que contenga los lineamientos del reajuste al
modelo de Economía Social de Mercado, con la precisión de los principios
constitucionales relevantes; asimismo debe precisarse el nuevo alcance
de los decretos de urgencia en cuanto a la actividad empresarial a
desarrollarse por el Estado.
4) Justificación.
 El Modelo de Economía Social de Mercado debe satisfacer las
expectativas de calidad de vida y desarrollo de la población peruana, en
igualdad de oportunidades para todos, PARA ALCANZAR LA META
MÁXIMA: La Consolidación del crecimiento económico sostenido, con
cada día mayor y progresiva Inclusión Social, en base a una política
económica social distributiva.
 La intervención del Estado en la actividad empresarial debe alinearse a
la política de inclusión social en ejecución por el actual gobierno. Dicha
actividad debe estar direccionada a los sectores en los que la actividad
privada no haya implementado las vías para su desarrollo y progreso.
INDICE
I) Antecedentes Históricos de la Economía Social de Mercado.
II) El Modelo de Economía Social de Mercado.
III) El Problema Real de la Economía Social de Mercado en el Mundo.
Función Social dentro del Rol Subsidiario del Estado en materia económica.
Políticas de Compensación Social e Inclusión Social para el reajuste de dicho
Modelo.
IV) Posición de Dominio en el Mercado y Libre Competencia.
V) Rol Subsidiario del Estado (Cómo está regulado actualmente)
VI) Los Decretos de Urgencia como medio para viabilizar la intervención estatal
en actividad empresarial.
VII) Sentencia del Tribunal Constitucional.
CAPITULO I
I) ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA ECONOMIA SOCIAL DE
MERCADO.
La economía social de mercado se basa en la organización de los
mercados como mejor sistema de asignación de recursos y trata de corregir y
proveer las condiciones institucionales, éticas y sociales para su operatoria
eficiente y equitativa. En casos específicos, requiere compensar o corregir
posibles excesos o desbalances que puede presentar el sistema económico
moderno basado en mercados libres, caracterizado por una minuciosa y
extensiva división del trabajo y que en determinados sectores y bajo
circunstancias, puede alejarse de una competencia funcional. Descarta como
sistema de organización la economía planificada centralmente.
Esta definición de una Economía Social de Mercado como modelo
sociopolítico básico proviene de las ideas desarrolladas por Alfred MüllerArmack(1901-1978). En su obra “Dirección económica y economía de
mercado” (Wirtschaftslenkung und Marktwirtschaft), escrita en 1946, no sólo
acuñó el término Economía Social de Mercado sino que contribuyó, en
colaboración con otros pensadores, a la fundamentación de su concepción
teórica. Según la definición de Müller-Armack, el núcleo de la Economía Social
de Mercado es la “combinación del principio de la libertad de mercado con el
principio de la equidad social”. El marco referencial es el concepto de la libertad
del hombre complementada por la justicia social.
El sistema de la Economía Social de Mercado surge del intento consciente
de sintetizar todas las ventajas del sistema económico de mercado: fomento de
la iniciativa individual, productividad, eficiencia, tendencia a la auto-regulación,
con los aportes fundamentales de la tradición social cristiana de solidaridad y
cooperación, que se basan necesariamente en la equidad y la justicia en una
sociedad dada. En este sentido, propone un marco teórico y de política
económico-institucional que busca combinar la libertad de acción individual
dentro de un orden de responsabilidad personal y social. Los representantes de
esta concepción trabajan en una síntesis de la tradición político-económica
liberal (derechos individuales, republicanismo, mercado) con el pensamiento
social-cristiano (justicia social, solidaridad).
Müller-Armack plasmó la idea fundamental de la Economía Social de
Mercado en una breve fórmula conceptual, cuyo contenido tiene que ser
aplicado tomando en cuenta las respectivas condiciones sociales de
implementación política. Asimismo, diseñó el concepto político de la Economía
Social de Mercado como una idea abierta y no como una teoría cerrada. Por un
lado, este enfoque permite adaptar el concepto a las condiciones sociales
cambiantes. Por otro lado, se pone de manifiesto que la dinámica de la
Economía Social de Mercado exige necesariamente una apertura frente al
cambio social. Las aplicaciones y adaptaciones conceptuales no deben, sin
embargo, contradecir o diluir la idea fundamental del concepto. 1
1) Contexto histórico del desarrollo de la Economía Social de
Mercado.
Además de Müller-Armack, Wilhelm Röpke (1899-1966) y Alexander
Rüstow (1885-1963) y los integrantes de la Escuela de Friburgo, en particular
Walter Eucken (1891-1950), Leonhard Miksch(1901-1950), Franz Böhm(18951977), fueron los primeros propulsores de la Economía Social de Mercado y
representantes de lo que se denominó humanismo económico y social. Este
movimiento intelectual, que se nutrió de la resistencia contra el régimen nazi,
organizada en el Círculo de Friburgoy el Círculo de Kreisau, los dos grupos de
diálogo integrados por personas de diferentes ideologías, origen y educación,
1
Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires :
Konrad Adenauer
Stiftung, 2010. En: http//www.kas.de/wf/doc/kas _21532-1522-130.pdf?101228211319.
fue la cuna de las primeras reflexiones sobre el orden de una Alemania de
posguerra.
Los intelectuales y políticos que desarrollaron la Economía social de
Mercado buscaban un enfoque para el mejor ordenamiento posible en
economía, lo que implicaba un conjunto coherente de principios económicos,
instituciones, condiciones sociales y consideraciones éticas. Este enfoque
interdisciplinario se reflejaba en las distintas disciplinas de las que provenían
(economistas, juristas, sociólogos, teólogos, etc.). Asimismo, se puede afirmar
que en este contexto, la Economía Social de Mercado fue desarrollada como
una alternativa liberal frente a la economía planificada y como una alternativa
social a la economía de mercado al estilo clásico.
Al grupo de intelectuales y políticos que dieron origen a la Economía Social
de Mercado se los considera asociados a una corriente de pensamiento
denominada ordo-liberalismo. Esta denominación, en principio, tiene su origen
en la combinación del liberalismo con el concepto de orden (la palabra latina
ordo, que significa orden, era asimismo el título de la publicación fundada por
Walter Eucken y que reunía las colaboraciones del grupo (Ordo, Jahrbuchfür
die Ordnung von Wirtschaftund Gesellschaft).
Del mismo modo, implicaba la intención del grupo de realizar una síntesis
entre los aspectos valiosos de la tradición económica y política del liberalismo
con el renacimiento de los estudios neo-escolásticos en cuanto a una
fundamentación fuerte (ontológica) de la dignidad de la persona humana. Estos
elementos eran sobre todo tenidos en cuenta a la hora de desarrollar la firme
base de un sistema político y económico centrado en la dignidad y los derechos
de la persona humana, que resultara una respuesta y prevención permanente
frente al doble desafío de tendencias totalitarias como el nazismo y el
comunismo.
Por otra parte, Ludwig Erhard (1897-1977) es considerado el gran impulsor
de la aplicación práctica de la Economía Social de Mercado y se lo asocia
generalmente como el verdadero padre de la idea. Como Ministro de Economía
su influencia fue decisiva en la concepción de la reforma económica y
monetaria alemana de 1948, que liberó el racionamiento de guerra y creó una
nueva moneda, constituyendo la base de la implementación de la Economía
Social de Mercado en la República Federal de Alemania (RFA). Esta política
económica contrastaba abiertamente con el sistema adoptado en la entonces
República Democrática de Alemania (RDA), que implementó una variable del
sistema de planificación centralizada soviética. Durante toda su trayectoria, que
incluyó posteriormente el puesto de Canciller Federal, Erhard continuó en esta
línea al verificarse los buenos resultados de las políticas adoptadas. Asimismo,
hay que destacar que todo ello fue parte integral del proyecto político de la
democracia cristiana de Alemania, liderada por Konrad Adenauer (1876-1967),
cuyo proyecto de paz tanto interna (social) como externa (proyecto de la Unión
Europea) llevado a cabo junto con líderes del mismo movimiento en otros
países, inspiró los sistemas políticos de la posguerra europea.
Desde el punto de vista actual el concepto de Economía Social de Mercado
se refiere al orden económico vigente en la República Federal de Alemania. El
Tratado sobre la Unión Monetaria, Económica y Social de la RFA y la RDA del
8 de mayo de 1990, celebrado en el marco de la reunificación de ambas
Alemanias, reconoce formalmente la Economía Social de Mercado como el
orden económico vigente en todo el país. De acuerdo con la definición recogida
en el Tratado, la Economía Social de Mercado es un orden económico que se
caracteriza por “la propiedad privada, la competencia, la libre formación de
precios y la libre circulación de trabajo, capital y servicios” (Art. 1, párr. 3 del
Tratado). 2
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Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires :
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2) Una síntesis de libertad y justicia social.
Economía Social de Mercado es un sistema económico que trata de combinar
las necesidades de libertad económica, por un lado, con la justicia social, por
otro. En la Economía Social de Mercado, la libertad y la justicia social como
valores sociales fundamentales constituyen los dos aspectos de una relación
que guarda un delicado equilibrio. No es posible inclinar la balanza en forma
permanente en beneficio de ninguno de los dos términos. Por otra parte, la
Economía Social de Mercado tampoco puede ser entendida como un simple
compromiso entre la libertad y la justicia social, en el que la libertad se
subordina a la justicia y viceversa. Por el contrario, ambos valores se
complementan. La libertad económica implica evidentemente la ausencia de
coerciones que van en contra de la esfera de derechos de la persona, y desde
el punto de vista económico implica la liberación de la iniciativa individual, el
espíritu de empresa y las innovaciones que, según la teoría moderna, son las
fuentes más importantes de la productividad y el crecimiento económico.
Por otra parte, la justicia social implica la búsqueda en el plano económico de
la igualdad de oportunidades para el despliegue de los propios talentos y se
basa en la solidaridad con el resto de los ciudadanos. La justicia social es un
ideal o valor social que caracteriza la convivencia humana y guía la creación de
lazos sociales. De acuerdo con ella, todos los miembros de la sociedad deben
participar en el bienestar así como en la creación, multiplicación y conservación
de la riqueza. Si bien la justicia social está arraigada como valor amplio y
general, hay que tomar en cuenta la gran variedad de indicadores de justicia
existentes. En la ética moderna se destaca la compenetración de los diferentes
criterios y no su existencia paralela u opuesta. 3
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Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires :
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3) Evolución dinámica y aplicación.
Los órdenes económicos no son estáticos e inamovibles sino que están
sometidos a una dinámica de desarrollo permanente. La Economía Social de
Mercado es un sistema que tiene en cuenta la dinámica económico–
institucional y en este sentido es un ordenamiento flexible y adaptable a nuevos
desafíos. De este modo, no debe sorprender que la Economía Social de
Mercado en Alemania haya tenido un estilo diferente entre 1949 y 1969, en los
años 70 y 80 y después de la unificación alemana en 1990. Los principios
fundamentales
no
han
sido
cuestionados,
sino
su
interpretación
e
implementación, ya sea acercándose al estilo original o incluso en
determinados períodos alejándose del mismo.
Actualmente, la literatura especializada distingue cuatro períodos:
4) Período fundacional.
La primera fase (1948-1966), que constituyó el punto de partida de la aplicación
concreta de la Economía Social de Mercado, se caracterizó por un cambio de
expectativas y por la consecución sumamente exitosa de una serie de
resultados económicos positivos.
La reforma económica y monetaria introducida el 20 de junio de 1948 en
Alemania Occidental fue el primer paso hacia la implementación de la
Economía Social de Mercado. Se creó así un orden social y económico que
poco tiempo después se conocería y admiraría en el mundo entero como
milagro económico. Ludwig Erhard fue el hombre que, de manera imprevista,
por iniciativa propia y desafiando múltiples resistencias provenientes de los
más diversos sectores sociales impulsó no solo una reforma económica, sino
también una reforma monetaria que marcó el inicio de la historia de éxito que
sería la nueva moneda, el marco alemán (DM).
El indicador de éxito fue el llamado milagro económico de los años de 1950,
con una profunda modernización tecnológica del aparato productivo y la rápida
mejora del nivel de vida de la población de Alemania Occidental. Los factores
que favorecieron este desarrollo fueron la ayuda norteamericana provista por
medio del Plan Marshall, la existencia de un gran potencial de mano de obra
cualificada capaz de aprovechar la capacidad de producción en forma plena, la
ausencia de recesiones importantes y una situación marcada por la estabilidad
política interna.
La Economía Social de Mercado enfrentó su primera prueba al poco tiempo de
haberse concretado la reforma monetaria. El 12 de noviembre de 1948, los
sindicatos alemanes convocaron a una huelga general de 24 horas que tuvo un
acatamiento masivo. La protesta no sólo estaba dirigida contra un temido
aumento de los precios, sino también contra la política general de Erhard. Al
mismo tiempo, el grupo político del SPD (Partido Social Demócrata) en el
Consejo Económico exigió la renuncia de Erhard. Sin embargo, ni la huelga
general ni el pedido de renuncia tuvieron éxito. Una de las razones fue que se
cumplió la promesa de Erhard de que los precios se estabilizarían a partir de
fines de 1948.
La Constitución sancionada en 1949 no definía un orden económico concreto
para la República Federal de Alemania. Sin embargo, en su articulado quedaba
consagrado un orden democrático con economía de mercado. Más adelante se
agregarían la libertad contractual y de coalición, la garantía de la propiedad
privada, una estructura estatal federal, la seguridad social, la participación
obrera, la ley de autonomía del Banco Central, las leyes de competencia, la
liberalización gradual del comercio exterior y la plena convertibilidad de la
moneda.
En los años cincuenta aparecieron problemas en el mercado laboral. En el
transcurso de 1949, el número de desempleados había subido de 800.000 a
1,5 millones en enero de 1950. Muchos culparon a la Economía Social de
Mercado por esta evolución. También los aliados criticaron la aparente inacción
del gobierno alemán y exigieron modificar la política económica en dirección a
la política de pleno empleo desarrollada por Keynes. Sin embargo, este tipo de
medidas era contrario a las convicciones de Erhard y abogó a favor de medidas
de fomento de la formación de capital y de la inversión privada porque sostenía
que de esta manera se generarían puestos de trabajo en el mediano plazo. Los
primeros años de su implementación constituyeron una fase decisiva para la
Economía Social de Mercado. Adenauer enfrentaba algunas críticas por
respaldar la política económica seguida por su ministro de Economía. Para
tener elementos de juicio, el Canciller Federal encargó, a comienzos de 1950,
un trabajo de investigación para tener una evaluación independiente de la
política económica alemana. La persona encargada fue Wilhelm Röpke, que en
su trabajo llamado “¿Es correcta la política económica alemana?”, demostró
que no había alternativa a la vía emprendida por Erhard. El informe de Röpke
fortaleció a Erhard e impidió una reorientación hacia un sistema de mayor
planificación y control estatal.
En 1951, tanto Erhard como el modelo de la Economía Social de Mercado
volvieron a ser el blanco de duras críticas. Como consecuencia de la Guerra de
Corea, los aliados exigieron una mayor planificación estatal y controles de
precios y divisas. Erhard resistió la “tentación de la economía planificada” y la
enorme
presión
interna
ofreciendo
a cambio
pequeñas concesiones.
Nuevamente se mantuvo firme en su camino y la rápida recuperación
económica experimentada en el transcurso de los años cincuenta confirmó al
poco tiempo su política. El éxito económico era visible y palpable para todos.
Hasta mediados de los años sesenta, el desarrollo económico de Alemania
Occidental se caracterizó por altas tasas de crecimiento y estabilidad de
precios. Se logró reducir el desempleo en forma gradual y a fines de los años
cincuenta se había alcanzado el pleno empleo e incluso se tuvo que contratar
mano de obra en el extranjero.
Un primer ciclo de estancamiento de la economía sobrevino en 1966/67, con un
crecimiento ligeramente inferior al 2% en 1966, lo que no podía compararse
con las tasas de crecimiento usuales en los años anteriores, signados por el
éxito. El incipiente estancamiento generó un pesimismo generalizado. Las
demandas por una mayor intervención del Estado y las exageradas exigencias
salariales socavaron la política de Erhard, caracterizada por la mesura y la
moderación. Sus apelaciones a no sobre-exigir la economía no fueron
escuchadas. La fractura de su gobierno de coalición con el partido FDP se
produjo a raíz del debate presupuestario de 1967, en el que Erhard se opuso a
que el déficit presupuestario fuera financiado con un mayor endeudamiento
público y propuso un aumento de los impuestos. Finalmente, Erhard renunció a
su cargo de canciller federal el 30 de noviembre de 1966, antes de que una
votación adversa provocara su caída. 4
5) Política de control global.
En la segunda fase, que se extendió entre los sesenta y fines de los
setenta, predominó una política de control global caracterizada por el
keynesianismo y por el intervencionismo. Paralelamente, se redujeron las
funciones de la economía de mercado y se violaron los principios de mercado
expresados en el principio político de la libertad y el criterio de que la política
económica impulsada desde el Estado debe guardar conformidad con el
mercado.
Era la hora de los social demócratas y, especialmente, de las ideas de
Karl Schiller. El concepto ordenador de la economía de mercado fue
combinado con el concepto keynesiano de control global de los procesos
económicos. El Estado intentó incentivar el crecimiento económico recurriendo
al control de la demanda y garantizar la estabilidad mediante una acción
concertada con participación del Estado, las asociaciones de empleadores, los
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Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires:
noviembre 2010. En: http//www.kas.de/wf/doc/kas _21532-1522-1-30.pdf?101228211319.
sindicatos y el Banco Central alemán (Bundesbank) logrando en un primer
momento revertir efectivamente el estancamiento económico. Sin embargo, se
hizo un uso excesivo de políticas expansivas frente a la recesión y falta de
medidas que permitieran evitar un recalentamiento de la economía. Como
consecuencia de la política encarada, se operó una expansión del sector
público al mismo tiempo que se fueron transfiriendo al Estado una serie de
responsabilidades en el plano económico, con todo ello se demostró que la
nueva política económica era el camino equivocado. La economía se resintió
como consecuencia del desborde de las demandas salariales y la situación
económica de las empresas empeoró en forma dramática.
Más allá de ello, los problemas del sector externo provocaron
turbulencias en la política monetaria. Las apresuradas reformas impulsadas por
el gobierno integrado por social demócratas y liberales acrecentaron la
tendencia
hacia
el
Estado
bienestarista.
Los
presupuestos
públicos
comenzaron a acumular deudas y la participación del gasto público en el
Producto Interno Bruto, ubicada en un 30% en los años sesenta, subió a más
del 50% a fines de los años setenta. A medida que esta nueva política
económica perduraba en el tiempo y sus problemas se hacían cada vez más
numerosos se comenzó a comprender la necesidad de un cambio y la
recuperación de las bases de la Economía Social de Mercado como elemento
rector de la política económica. 5
6) Retorno al principio del mercado
La tercera fase (1979-1989/90) se inició con el fracaso de la política del
control global. La reorientación de la política económica, iniciada con el cambio
de gobierno en 1982, incentivó los elementos económicos del mercado pero,
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Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires :
Konrad Adenauer Stiftung, 2010. En: http//www.kas.de/wf/doc/kas _21532-1522-130.pdf?101228211319.
en su conjunto, esta fase se caracteriza por el estancamiento de la política de
ordenamiento y la necesidad urgente de impulsar una serie de reformas.
Con la reducción de la deuda pública, una considerable baja de los
impuestos y las primeras desregulaciones y privatizaciones nació una nueva
dinámica económica. Como primer paso se logró restablecer la confianza en la
política económica y la estabilidad interna: se redujo la proporción del gasto
público en el PIB, el déficit fiscal, el endeudamiento nuevo y la inflación. A partir
de estas medidas la economía comenzó a crecer nuevamente. La nueva
política se orientó hacia una economía orientada a incentivar la oferta y se
caracterizó por medidas de desregulación, desburocratización, liberalización y
orientación hacia el mercado mundial. En términos estrictos, sin embargo, esta
política ya no cumplía con el principio de la Economía Social de Mercado de
Ludwig Erhard, cuyo postulado decía que la política no puede servir exclusiva o
primordialmente a la economía y que la economía no puede ser un fin en sí
mismo, sino estar al servicio del consumidor. Incluso una economía floreciente
sólo tiene sentido si crea bienestar para todos, para lo cual se precisa contar
con un adecuado marco general que permita el funcionamiento de una
economía que impulse la competencia y un desarrollo de mejores condiciones
sociales. Como resultado de la consolidación de las finanzas públicas y la
reforma tributaria se crearon condiciones estables para la economía nacional y
el sector externo, lo cual fundó las bases de la recuperación económica de los
años ochenta. Este fundamento iba a constituir el marco económico de la
reunificación
alemana
porque
permitiría
posteriormente
financiar
las
importantes transferencias de recursos de la parte occidental para la
reconstrucción de la parte este del país. 6
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Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires :
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7) Reunificación e introducción del euro
En 1988, el floreciente sector exportador de la República Federal de
Alemania generó un superávit récord en la balanza de cuenta corriente de ese
país de 85 mil millones de marcos alemanes,
Alemania occidental estaba
aprovechando la creciente integración con la economía de sus países vecinos
para impulsar su vigoroso comercio exterior. Fue en estas circunstancias que
se produjo un hecho imprevisto en la parte oriental de Alemania. En efecto, el 9
de noviembre de 1989 cae el Muro de Berlín y se pone en marcha un proceso
de una dinámica increíble. No pasaría siquiera un año hasta que el 3 de
octubre de 1990 se consumara la reunificación estatal de Alemania; la unión
monetaria, económica y social de ambos Estados alemanes incluso se había
concretado el primero de julio de 1990. Tras más de cuatro décadas, la
Economía Social de Mercado sustituía a la economía comunista en el este de
Alemania y se convertía en el orden económico de la Alemania reunificada.
En los meses de invierno de 1989-1990, economistas y expertos en política
monetaria habían analizado numerosos modelos acerca de cómo concretar una
aproximación económica entre la República Federal de Alemania y la
República Democrática de Alemania (RDA). Todos estos análisis preveían
planes de largo plazo con diferentes niveles de integración para la economía de
ambas Alemanias. Finalmente, el inminente colapso económico y social de la
RDA dictaría el cronograma. El número creciente de personas que
masivamente huían desde la parte este hacia la parte occidental desbordó el
deseo de soluciones prudentes. De hecho, el número de personas que
abandonaban la RDA sólo disminuyó a partir de la introducción del marco
alemán en esa parte de la nación.
A diferencia de 1949, no se produjo un “milagro económico”. Por el
contrario, la transformación de la economía de la RDA demostró ser dolorosa y
conflictiva. Se puso de manifiesto que una cosa era reconstruir un país en
ruinas a partir del modelo de la Economía Social de Mercado y otra muy
diferente, reconvertir una economía comunista en función de ese modelo.
Durante muchos años, el elevado índice de desempleo sería el tema
dominante. Para salvar al menos una parte de las deficitarias industrias
estatales, era ineludible realizar despidos.
No fue posible generar en Alemania oriental un proceso autosustentable de
aproximación a la economía de Alemania occidental. Para generar condiciones
aproximadamente asimilables se procedió a modernizar toda la infraestructura,
incluidas centrales energéticas, redes de corriente eléctrica, sistemas
cloacales, calles, vías férreas y red de comunicaciones. Al mismo tiempo, hubo
importantes planes de ayuda para que el sector privado, oficios y empresas,
pudieran volver a establecerse.
Catorce meses después de haberse concretado la unidad alemana, el 11 de
diciembre de 1991 los jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Europea
celebraron el Tratado de Maastricht, el último paso previo a la introducción de
una moneda europea común. Con mucho pesar, los alemanes se
desprendieron del fuerte marco alemán (DM).
Un Pacto de Estabilidad y Crecimiento, decidido en la cumbre europea de
Dublín en 1996, que impone a los Estados de la eurozona un valor de
referencia del 3% del producto bruto nacional como techo para el
endeudamiento anual, debía generar una mayor estabilidad y hacerle a la
población alemana más fácil la despedida del marco. El 1 de enero de 1999
entró en vigor la Unión Monetaria Europea, con el euro como dinero bancario.
Finalmente, el osado plan de una moneda común para los europeos se hizo
realidad con la introducción del dinero en efectivo con esa denominación el 1
de enero de 2002. 7
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Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires :
Konrad Adenauer Stiftung, 2010. En: http//www.kas.de/wf/doc/kas _21532-1522-130.pdf?101228211319.
8) Economía Social de Mercado y América Latina.
Durante la Guerra Fría, buena parte de nuestro continente quedó
impresionado con la industrialización forzada soviética y, creyéndola efectiva,
se adhirió a fórmulas económicas inspiradas en un estilo de intervención
estatal, obviamente más tibio que el de las economías socialistas, con
procesos de industrialización amparados en barreras proteccionistas y en
fuerte inversión estatal y con un uso deficiente del mercado como asignador de
recursos, puesto que los precios se sometían sistemáticamente a políticas de
fijación y control basadas en criterios de justicia social o “estratégicos” de
dudosa eficacia. Amén de ello, los procesos inflacionarios eran habituales
debido a manejos macroeconómicos muy poco profesionales.
El derrumbe de los socialismos reales que madura en los años 80, y que se
materializa con la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
en 1991, el reconocimiento del fracaso de la planificación centralizada y, en
general, el desprestigio de la intervención estatal indiscriminada abrieron la
oportunidad para que todos los países del mundo asumieran el mecanismo de
mercado como el único instrumento vigente y disponible para asignar recursos
eficientemente desde un punto de vista técnico.
América Latina, no obstante estar durante las últimas seis décadas bajo la
esfera de influencia política y económica predominantemente norteamericana,
mantiene una ligazón cultural con Europa que la hace más cercana a
sociedades donde el liberalismo convive con un enfoque social activo del
Estado. En cambio, en los Estados Unidos el liberalismo económico es más
acentuado y la protección social es mucho más menguada que en Europa que
es donde nace la Economía Social de Mercado. 8
8
Jorge Rodríguez Grossi Economía Social de Mercado: ¿una propuesta para América
Latina? Serie Economía Social de Mercado Año 2009, No. 3 Fundación Konrad Adenauer
Guatemala, Guatemala. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_18917-544-4-30.pdf.
En
América
Latina,
existen
problemas
para
la
real
y
eficiente
implementación de la economía social de mercado ya que no se cuenta en
general con marcos regulatorios que entreguen señales claras y de confianza a
los agentes de la economía tales como: La independencia de la Función
Judicial, la estabilidad de volatilidad de los sistemas tributarios, el cumplimiento
de la ley: principalmente de los contratos suscritos; eficacia de los sistemas de
regulación y autoridades de control; independencia de las autoridades y
eficiencia de la administración pública, participación estatal eficiente en los
ámbitos de beneficio social y aseguramiento de las actividades de los distintos
sectores, un verdadero compromiso de los actores y sus roles en la economía,
la vigencia de una democracia representativa y participación social eficaces
para la solución de conflictos y búsqueda de acuerdos; y la conducción
responsable de la economía nacional sobre la base de la prevención, previsión,
austeridad y prudencia del manejo de las finanzas públicas.
9
En la mayoría de los países de la región no hay consenso ni liderazgo,
existe corrupción sin instituciones sólidas que la controlen y castiguen y no se
establecen políticas concretas de crecimiento. La corrupción no solo es
éticamente
reprochable,
también
representa
un
impuesto
sobre
el
emprendedor. Los países menos corruptos son, en consecuencia, “más
baratos” para un inversionista.
Finalmente, se puede decir que en Latinoamérica, salvo Cuba- que ya tocó
fondo con el socialismo y más bien empieza a salirse de dicho modelo- todos
los países latinoamericanos usan el mercado como mecanismo de asignación
de recursos. Sin embargo, no parece que la práctica sea usarlo bien ni que
exista conciencia social y política de que la mejor manera de usarlo es
permitirle desempeñarse con la mayor perfección técnica posible. Se conoce
cómo construir instituciones sólidas y condiciones para obtener las bases
mínimas que permitan un buen clima para acoger regularmente inversiones y
9
Juan Rivadeneyra Frisch, Fundación Konrad Adenauer,
http://www.kas.de/wf/doc/kas_18854-1522-4-30.pdf?110228222737
Ecuador
2009.
En:
progresar. Se conocen formas para erradicar la corrupción. ¿Por qué,
entonces, o no se hacen las reformas o donde se hacen no se mantienen
suficientemente en el tiempo como para consolidarlas? ¿Qué sucede con el
necesario consenso transversal, indispensable para que un sistema político,
social y económico como es la Economía Social de Mercado opere? ¿La
misma inestabilidad política impide la consolidación de reformas que son
convenientes?
La respuesta hay que buscarla, sin dudas, en la calidad de la política. Sin
una mínima continuidad en las reglas del juego, los emprendimientos se
frustran. “Desde la perspectiva de la paz social recomendada por MüllerArmack, la Economía Social de Mercado aparecía como una idea social
transversal a diferentes ideologías, pero cuyo fundamento teórico de
ordenamiento económico sin lugar a dudas se caracteriza por la coordinación
económica del mercado”.
Para conseguir construir consensos en torno a políticas en nuestros países,
es fundamental entender esta transversalidad política concebida por MüllerArmack. Sin esa base mínima de acuerdo entre los principales actores
políticos, difícilmente se podrá remontar una historia de frustraciones y fracasos
ya histórica y que en parte explica la propia inestabilidad política y violencia que
es marca registrada en muchas de nuestras naciones. 10
9) Aparición del constitucionalismo económico
Normas de contenido económico han existido desde los orígenes mismos
de la constitución. En el fondo, la aparición de la primera Constitución y el
surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el
poder económico del Estado y mas puntualmente el poder fiscal de éste. Las
constituciones liberales del siglo XIX no contenían normas económicas como
10
Jorge Rodríguez Grossi Economía Social de Mercado: ¿una propuesta para América
Latina? Serie Economía Social de Mercado Año 2009, No. 3 Fundación Konrad Adenauer
Guatemala, Guatemala. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_18917-544-4-30.pdf.
parte de un sistema económico, aunque sí establecían derechos y libertades
con un claro contenido patrimonial (propiedad, libertad de contratación, libertad
de comercio, etc.). Solo a partir del siglo XX y mas puntualmente luego de la
Segunda Guerra Mundial, las constituciones arrojan de una manera sistemática
normas y libertades de contenido económico.
El fenómeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el
escenario económico mundial. La empresa ha sido el actor mas importante en
la economía del siglo XX y lo seguirá siendo en el presente siglo. De este
modo, a mediados del siglo XX aparece con gran fuerza el constitucionalismo
económico, empieza a formarse un concepto de Constitución económica,
debido a que las normas de contenido económico ya no se limitan a proteger la
propiedad o controlar el poder fiscal, los derechos económicos se extienden y
profundizan y se le asigna al estado un rol jurídico económico por lo que a los
tradicionales derechos políticos se suman los derechos económicos y sociales.
La Constitución ya no es más un mero estatuto de poder político, es ahora un
auténtico instrumento legal de control de todo tipo de poder y en especial del
poder económico del Estado y de los propios particulares.
11
De esta forma siguiendo las tendencias que se inician a partir de las
primeras décadas de este siglo, con la Constitución Mexicana de 1917 y la de
la República de Weimar de 1919, los textos fundamentales modernos van a
dedicar normas constitucionales que regulen expresamente la estructura socio
económica tal como lo hace la Constitución italiana de 1947 la que dedica al
Título III a las “Relaciones económicas”, la constitución portuguesa de 1976
que en su segunda parte destina su normatividad reguladora de la
“Organización económica”. Del mismo modo, la constitución española de 1978,
establece en su artículo 38 que: “Se reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado” y destina el Capítulo 3 del Título I (“De los
11
La Constitución comentada Tomo I. Primera Edición diciembre 2005, Gaceta Jurídica, Lima Perú
derechos y deberes fundamentales”) a normar “Los principios rectores de la
política social y económica”.
12
10) Economía social de mercado en las constituciones peruanas.
Por su parte, en las Constituciones peruanas a lo largo del siglo XIX y
principios del XX, se aprecia el progresivo tratamiento de temas económicos,
como los concerniente a la propiedad minera, los monopolios, el rol del Estado
en cuanto a los artículos de primera necesidad en consumo, aspectos a tratar
en la Constitución de 1920.
A partir de la Constitución de 1933, aspectos como la intervención del Estado
en la economía, la propiedad privada, la libertad de comercio e industria, los
monopolios, la empresa y la protección al consumidor, la tributación y el
presupuesto, la moneda y la banca, los recursos naturales, son abordados.
Pero es en la Constitución de 1979 en el Título III “Del régimen
económico”, donde se incluye por primera vez de forma sistemática un
numeroso articulado en el cual se establecen las reglas de juego de la actividad
económica desarrollada por el Estado y los particulares, así como sus derechos
y obligaciones en el ejercicio de la actividad empresarial. Así, en su artículo
112° se establece que “El estado garantiza el pluralismo económico. La
economía nacional se sustenta en la coexistencia democrática de diversas
formas de propiedad y de empresa” con lo cual estaría sancionando el principio
de igualdad jurídica entre competidores, el art 114° permite que: Por causa de
interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado
actividades productivas o de servicios”, el Art. 115° reconoce la libertad de
iniciativa en el marco de una “economía social de mercado”, la política
antimonopolio declarada en el Art. 133° así como la defensa de la estabilidad
12
Ochoa Cesar, “La constitución política de 1979 y sus problemas de aplicación” Cultural
Cuzco S.A. Editores. Lima – Perú 1987.
monetaria a través de la constitucionalización del Banco Central de Reserva y
su organización autónoma, entre otras. 13
Por su parte nuestra actual Constitución de 1993, en su artículo 58°
dispone: "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa
principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura” en su artículo 59° señala: “El
Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria…” en su artículo 60° establece que:
“El Estado reconoce el pluralismo económico. Sólo autorizado por ley expresa,
el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
tratamiento legal", en su artículo 61° “El estado facilita y vigila la libre
competencia”, en su artículo 62°: “La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato…”, en su artículo 65°: “El estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios”, en su artículo 84°:“La finalidad del Banco Central de
Reserva es preservar la estabilidad monetaria…”, entre otros.
Cabe resaltar, que el constituyente de 1993 ha determinado claramente
asumir el principio de subsidiariedad del Estado planteándolo expresamente en
el artículo 60°, debiendo precisar al respecto, que este artículo tiene como
antecedente directo el número 21 del artículo 19 de la Constitución chilena de
1980. Así, la norma chilena declara: "El Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de
quórum calificado las autoriza”. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de
13
Ochoa Cesar, “La constitución política de 1979 y sus problemas de aplicación” Cultural
Cuzco S.A. Editores. Lima – Perú 1987.
las excepciones que por razones justificadas establezca la ley, la que deberá
ser asimismo de quórum calificado".
14
En el Perú, existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la
actividad económica del país debe desarrollarse en una Economía Social de
Mercado. El problema es que no existe la misma unanimidad respecto a lo que
debe entenderse como sistema económico. Desde que la Economía Social de
Mercado apareció constitucionalmente, esto es, con la Constitución de 1979
(artículo 115°), han transcurrido más de 30 años y 6 gobiernos: Fernando
Belaúnde Terry (1980-1985), Alan García Pérez (1985-1990), Alberto Fujimori
(1990-2000), Valentín Paniagua Corazao (2000-2001), Alejandro Toledo
Manrique (2001-2006), Alan García Pérez (2006-2011), todos ellos aplicaron
políticas económicas distintas y todos también se proclamaron seguidores de la
Economía Social de Mercado; sin embargo, en ninguno de estos gobiernos
hubo una auténtica Economía Social de Mercado ni un pleno respeto por las
libertades económicas, la pobreza en el país continuó y ninguno de estos
gobiernos ha alcanzado niveles de bienestar y desarrollo para las grandes
mayorías. 15
14
Ochoa Cesar, “La constitución política de 1979 y sus problemas de aplicación” Cultural
Cuzco S.A. Editores. Lima – Perú 1987.
15
La Constitución comentada Tomo I. Primera Edición diciembre 2005, Gaceta Jurídica, Lima Perú
CAPITULO II
LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
1. INTRODUCCIÓN.-
Previo al estudio del tema que nos corresponde desarrollar queremos hacer
una precisión que nos parece importante mencionar a modo de consideración
general. Hasta hace un tiempo atrás se hablaba de la imperiosa necesidad de
introducir dentro del Estado de Derecho a la democracia política, pero además
a la democracia socioeconómica. Se hacía necesario concertar los principios y
derechos que delimitan y sustentan la estructura política, económica y social
con los principios democráticos de la participación popular, y es a partir de allí,
que creemos que se empieza a hablar de lo que actualmente conocemos como
“Estado social y democrático de derecho”, que es como se sabe, el tipo de
estado que tenemos en nuestro país.
En efecto, el Estado Peruano, conforme a lo previsto en los artículos 43° y
3° de nuestra Carta Magna asume los caracteres básicos de Estado social y
democrático de Derecho.
Corrobora lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 0482004-AI/TC cuando señala que áquel tipo de estado se constituye como
alternativa política frente al Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de
éste, le imprime funciones de carácter social; su pretensión es que los
principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido social.
Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son
excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realización de uno no
puede ser sin el concurso del otro. Se trata de un tipo de Estado que procura la
integración social y conciliar los legítimos intereses de la sociedad con los
legítimos intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad
constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la
Constitución). Por otro lado, dicho colegiado constitucional en la sentencia N°
008-2003-AI/TC nos enseña que dicha forma de estado tiene como soporte
base determinados principios esenciales como son la de soberanía popular, el
pleno reconocimiento de los derechos fundamentales, separación de las
funciones supremas del estado; principios de los cuales se deriva la igualdad
ante la ley y el reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el
marco de una economía social de mercado.
Lo antes expuesto, deviene también en importancia, debido a que la
economía social de mercado es una condición sine qua non del Estado social y
democrático de derecho. Por ello el TC nos dice que debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de
la libertad y la justicia 16. En ese sentido, el Estado social y democrático de
derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho,
tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la
ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una
base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad
no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación
recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su
establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas
condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real 17.
2. DEFINICION DE ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-
Nuestro régimen económico, a tenor del artículo 58° de la Constitución
Política se ejerce dentro de una economía social de mercado. Así, de una
manera genérica podemos señalar
que éste tipo de modelo económico
supone la convergencia entre un mercado libre con un estado socialmente
controlador, cuya intervención éste limitada a la eventualidad de que se
produzcan desigualdades o fallas en el mercado. Es un orden que busca
16
STC. EXP. N° 0008-2003-PI/TC, f.13.
17
STC. EXP. N° 0050-2004-PI/TC, f.44.
garantizar, por un lado, la competencia y, por otro, la transformación de la
producción individual en un beneficio colectivo social.
Es un orden social, económico, y político integrado, que se caracteriza por
tener una política económica de mercado, y al mismo tiempo una política social
que regula a la primera, lo que se configura además como su mayor diferencia
frente al neoliberalismo. Se funda en valores éticos que son definidos como
trascendentes y universales para la doctrina social. 18
En un modelo de economía de mercado -donde rijan las leyes de la oferta y
la demanda- en la cual se consagren mecanismos para garantizar tanto la libre
y leal competencia como la adecuada protección de los consumidores y
usuarios. Debe centrarse en dos aspectos fundamentales: el principio de
respecto a los derechos fundamentales reconocidos en materia económica –la
libertad de empresa (con sus variantes, la libertad de industria y comercio) y la
propiedad privada-; y el principio de estado subsidiario. 19
Una economía social de mercado parte de dos convicciones; por un lado, la
creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y
funcionamiento de la economía; la segunda, referida a que si bien el mercado
puede ordenar la economía, no crea necesariamente justicia. Una economía
totalmente libre sin límite alguno, creará más desigualdades y agudizará las
existentes, generará centros de poder económico que muy pronto falsearan la
competencia y harán de las libertades económicas de los más débiles meras
declaraciones legales. De ahí que una economía social de mercado postule
que en situaciones de desigualdad el estado deberá regular la libertad de
mercado. Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la
18
Mendoza Fiscalini, Mariana. Derecho Constitucional Económico. Serie textos de enseñanza
aprendizaje. Facultad de derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Lima.2011.Pág.
26.
19
Neyra Zegarra, Ana Cristina. El Régimen Económico en la Constitución de 1993: reflexiones
a propósito de algunas propuestas de cambio. Gaceta Constitucional. Tomo 07. julio 2008.Pág.
411
necesidad de limitar la libertad de mercado, no existe la misma unanimidad en
relación a cómo deben operar estas limitaciones en una economía social de
mercado. El problema reside en que para que éste sistema funcione debe
combinarse eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difícil de
alcanzar. El sistema busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin
actores económicos con un poder que haga imposible el libre juego, y permita
que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones económicas.
No obstante, en muchas ocasiones el propio estado puede llegar a ser un
agente distorsionador del mercado; de ahí la clara limitación que la constitución
le impone al estado en cuanto a su accionar económico. 20
La Economía Social de Mercado se basa en la organización de mercados
como mejor sistema de asignación de recursos, y trata de corregir y proveer las
condiciones institucionales, éticas y sociales para su operatoria eficiente y
equitativa. En los casos específicos no se abstiene de compensar o corregir
posibles excesos o desbalances que puede presentar un sistema económico
moderno basado en mercados libres, caracterizado por una minuciosa y
extensa división del trabajo, y que, en determinados sectores y bajo ciertas
circunstancias, puede alejarse de una competencia leal y eficaz. La
coordinación de las iniciativas descentralizadas de cada uno de los
participantes es provista por el proceso competitivo que se desarrolla dentro de
los mercados, mientras que una de las principales funciones del estado
consiste en definir las reglas de juego a las que deben atenerse los agentes
económicos. 21
Por otro lado, creemos que éste tipo de régimen económico no admite un
intervencionismo limitado y selectivo del estado en la economía, sino además
asume que el ente estatal tiene una obligación de naturaleza social con
20
Gutiérrez Camacho, Walter. La Constitución Comentada: Análisis articulo por articulo. Tomo.
Gaceta Jurídica. Diciembre 2005, pp. 797-798.
21
Resico, F. Marcelo. Introducción a la Economía Social de Mercado. Editorial KonradAdenauer-Stiftung, Buenos Aires, noviembre 2010, p.123
determinados grupos menos favorecidos y relegados, por lo que consideramos
que una función prioritaria del estado estriba en brindar las condiciones para
que estos sectores se inserten progresivamente en el mercado.
En una economía social de mercado prevalece la gestión económica
particular, o como dice la constitución, la iniciativa privada, en cuyo marco los
intereses y planes de las economías individuales se coordinan de tal manera
que todos ellos convergen en el mercado, intercambiando sus bienes y
servicios a precios resultantes de la oferta y la demanda. El modelo debe
combinar la libre iniciativa y el avance social con el respeto de lo demás, por lo
que se expresa que el ejercicio de las libertades económicas no debe ser lesivo
a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. Por tal razón, la economía
social de mercado organiza el sistema económico de tal forma que resulte
posible concretar en su conjunto un programa orientado a preservar la libertad
y la dignidad del ser humano, sin afligir el resto de sus derechos22.
Tanto la Constitución Política de 1979 y de 1993 adoptaron como régimen
económico del estado, la economía social de mercado, sin embargo, debe
precisarse que en una y otra no tuvieron la misma implicancia. A mayor
abundamiento, podemos decir que de una lectura del capítulo I del título
referido al régimen económico de la Constitución Política de 1979 se pude
concluir que el estado se presentaba como el actor principal en el escenario de
las actividades económicas del país, con poderes ciertamente ilimitados para
intervenir en ella, cuantas veces sea necesario en atención a su consideración.
Sucede todo lo contrario en nuestra constitución actual, toda vez que el estado
aquí ya deja de ser el actor principal, o mejor dicho deja de ser el director de
toda la actividad económica para actuar solamente en los casos estrictamente
necesario, pero manteniendo un protagonismo en determinadas áreas como la
22
Beaumont Callirgos, Ricardo. Las directivas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en la aplicación de las normas del Derecho Privado con especial énfasis en la economía social
de mercado. Dialogo con la jurisprudencia N° 130. Pág. 65.
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura.
Creemos que el verdadero objetivo principal de éste tipo de régimen
económico fue la de combinar el principio del libre mercado con la
compensación social para generar el bienestar común a todos los habitantes de
una nación.
En suma, éste tipo de modelo económico supone ciertamente una libre
competencia regida por la oferta y la demanda en el mercado, y es el propio
mercado quien fijará los precios de los diversos bienes y servicios, lo que no
significa que el estado no pueda intervenir en él cuando se presenten fallos o
desigualdades a efectos de poder regularlos o en todo caso corregirlos.
3. ELEMENTOS DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-
La economía social de mercado ésta caracterizada por tres elementos:
a)
Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b)
Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la
propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida,
prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el
combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
Es
importante
mencionar
que
la
doctrina
ha
mencionado
otras
características que distinguen a la economía social de mercado, así por
ejemplo, tenemos:
a) Protección a la propiedad privada.
b) Libre competencia garantizada por el Estado.
c) Igualdad ante la ley garantizada por el Estado.
En suma, lo cierto es que se trata de un modelo económico que busca en la
medida de lo posible garantizar la iniciativa privada, la libre competencia y que
la productividad individual se convierte en progreso social colectivamente
hablando.
4. LOS FUNDAMENTOS DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-
Al hablar de economía social de mercado, nos lleva ineluctablemente a
referirnos al derecho de propiedad, en otras palabras, se puede señalar que
éste tipo de régimen económico tiene como condición constitutiva el derecho
de propiedad, en tanto y en cuanto, para garantizar ésta condición debe existir
un sistema jurídico que proteja la propiedad privada y la libertad para disponer
de ella.
Al respecto, se dice que la economía social de mercado tiene dos pilares
que reflejan su propio contenido:
a) Un orden económico cuya intención es establecer y hacer valer
reglas para las actividades de intercambio entre agentes económicos
privados dentro del mercado. El estado reconoce e insiste en la auto
responsabilidad de sus ciudadanos que participan de acuerdo a sus
aportaciones individuales al producto social. La protección de ésta
autonomía del individuo con respecto a las intervenciones del estado
es contemplada por el principio de subsidiaridad: todo lo que el
individuo pude asumir bajo su propia responsabilidad, ya sea por sí
solo o en su círculo privado, no forma parte de las funciones de las
instituciones estatales.
b) Desde otra perspectiva, el principio de subsidiariedad implica que
todas las funciones del ámbito de la vida que no puedan ser
asumidas por el individuo o los grupos privados sean cumplidas por
la comunidad (principio de solidaridad) 23.
No obstante lo señalado en éste punto, creemos que éste tipo de modelo
económico de economía social de mercado debe centrarse en determinados
aspectos a nuestro parecer fundamentales, como son por un lado el respeto de
los derechos fundamentales reconocidos en materia económica –libre iniciativa
privada, libertad de empresa, libre competencia y respeto a la propiedad
privada - y por otro lado, el principio del estado subsidiario, sin embargo,
creemos que ello no imposibilita a que el estado pueda intervenir realizando
actividades empresariales cuando se produzcan fallos en el mercado a
consecuencia de una notoria ausencia del capital privado para satisfacer
necesidades sociales básicas como de alimentación, educación o de trasporte,
etc.
5. EL PAPEL DEL ESTADO EN UNA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-
Se ha dejado dicho que una de las características de éste modelo
económico es la primacía de la libertad del individuo, sea como persona
natural o jurídica, para interactuar con otros individuos a efectos de satisfacer
sus necesidades a través de diversas transacciones que se llevan a cabo
justamente en el mercado, sin intervención del estado.
23
Eduardo Rezkalah Accinelli, “Hacia una nueva Interpretación de la Economía Social de
Mercado. Revista de economía y derecho fondo editorial de la UPC, p. 98).
Corrobora lo expuesto en el éste punto, lo señalado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia N° 0018-2003-AI/TC cuando señala que la
economía social de mercado se refiere a un tipo de organización económica
regulado por un régimen jurídico de descentralización e independencia frente al
Estado, el cual está destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de
agentes económicos en lo relativo a la libre iniciativa, para participar en la
actividad económica, y la libre competencia, para ofertar y demandar la
provisión y suministro de bienes y servicios al público en general.
El estado cumple diversas funciones, que a criterio del profesor Ricardo
Beaumont Callirgos son las siguientes:
a) Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el
goce de las libertades económicas, los derechos laborales y el derecho
a la propiedad de los agentes económicos;
b) Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia
de las relaciones asimétricas con el poder factico de las empresas
proveedoras;
c) Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o
distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, solo
cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por inacción o
defección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no
atiende las demandas de la población;
d) Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los
principios y valores democráticos (participación, representación y
consenso con los agentes económicos); y;
e) Establece políticas legislativas en materia económica y social destinada
a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual,
a efectos económicos se constituye por la suma total de consumidores
y usuarios de los bienes y servicios. 24
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, si bien es cierto que el estado
debe crear las condiciones mínimas para que los agentes económicos puedan
desenvolver sus actividades económicas de manera libre y competitiva, no es
menos cierto que siempre debe ejercer una función contralora sobre el
Mercado, toda vez que en éste eventualmente se suelen presentar distorsiones
e incluso atendiendo al carácter social que nuestra Carta Magna otorga al
régimen económico el estado debería participar en el propio mercado
realizando actividades empresariales cuando las circunstancias así lo exijan a
razón de que la actividad privada no comprenda o llegue a ciertos sectores de
la población que se ven marginados ante ésta situación, buscando una
inclusión social que nos llevará a disminuir las desigualdades sociales y
económicas que se presentan en la población
24
Beaumont Callirgos, Ricardo. “Las directivas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en la aplicación de las normas del Derecho Privado con especial énfasis en la Economía Social
De Mercado. En Dialogo con la jurisprudencia N° 130. Pág. 66.
CAPITULO III
EL PROBLEMA REAL DE LA ECONOMIA SOCIAL
DE MERCADO EN EL MUNDO
Como sabemos la Economía Social de Mercado en la actualidad, en razón
de sus rápidos éxitos económicos en los comienzos, y en la reunificación
alemana de 1990, se convirtió en un artículo de exportación y un ejemplo para
muchos otros países. No obstante, encuestas recientes de la más diversa
índole realizadas en Alemania (mediados de 2010), indican que a pesar de los
logros alcanzados en las últimas décadas, la Economía Social de Mercado va
perdiendo adhesión entre la población.
A la pregunta:
¿El sistema económico alemán, le merece una buena opinión o no le merece
una buena opinión?
El 31 % de los encuestados respondió “me merece una buena opinión”, en
tanto que el 39 % respondió “no me merece una buena opinión”. Es decir, que
más de un tercio de la población alemana no tiene una visión positiva respecto
del actual sistema económico que es la Economía Social de Mercado. Este
guarismo prácticamente duplica al alcanzado en el 2000; resultados similares
arrojan numerosos otros estudios a nivel mundial.
Entonces: Por qué gran parte de la población alemana siente esta creciente
desconfianza hacia una Economía Social de Mercado, actualmente vigente?
Una de las respuestas es el índice de desempleo, las cotizaciones bursátiles
o número de quiebras, entre los factores que determinan el cambio de actitud y
percepción de la población respecto de la Economía Social de Mercado,
además del marco político general.
Otra de las explicaciones es la impotencia que siente la población
alemana en relación con el avance de la globalización y los nuevos desafíos de
una sociedad que envejece paulatinamente. Datos de la consultora Allensbach
relevados entre 1998 y 2006, determinan que el porcentaje de personas que
ven en la globalización más riesgos que oportunidades pasó de un 25 % a un
47 %. Resultados similares arrojan también encuestas internacionales
realizadas en el otoño boreal de 2007 por la Fundación “British American
Tobacco”, dedicada a la investigación de temas de futuro. Según la encuesta
correspondiente a Alemania, únicamente el 19 % de los encuestados considera
estar entre los ganadores de la globalización. Se trata de la cifra más baja de
todos los países europeos. A pesar de la reactivación económica de los años
2006 y 2007, apenas una sexta parte de la población alemana considera que la
situación económica es justa.
Es necesario Redefinir la Economía Social de Mercado?
Debe cambiarse dicho sistema económico por uno nacionalista, dejando
atrás la globalización del mercado?
Al respecto debe tenerse en cuenta 2 factores:
1) Comprender las líneas de gestación históricas, entre las que se
destacó la Reforma Económica.
2) Encontrar nuevas respuestas y propuestas concretas para enfrentar
los futuros desafíos, como son la globalización.
Para mayor precisión, la Reforma Económica, implementada en
Alemania, en junio de 1948 a instancias de Ludwig Erhard, marcó un punto de
indexión clave en la época de posguerra y facilitó las respuestas que exigían
los desafíos de entonces. Cabe recordar que la reforma se implementó un año
antes de la creación social de la República Federal de Alemania en 1949.
En la Economía Social de Mercado y la Reforma Económica de 1948 se
tradujo la consecuencia de diversas vertientes de pensamiento históricas,
sociales y económicas que privilegiaban la libertad de mercado con equidad
social. Hoy, la Economía Social de Mercado goza de carácter constitucional en
Alemania y el orden económico imperante lleva efectivamente ese nombre.
Por otra parte, el artículo 1 del Tratado de Estado entre Alemania
Federal y la República Democrática de Alemania establece que “la Economía
Social de Mercado será el orden económico común a ambas partes
contratantes” y subraya la vigencia de la propiedad privada, la competencia
productiva, la libre formación de los precios y, fundamentalmente, la libre
circulación de trabajo, capital, bienes y servicios.
Establece, asimismo, que la Economía Social de Mercado debe
complementarse con un “amplio sistema de seguridad social basado en la
equidad social”. Si bien la Constitución de la República Federal de Alemania no
menciona expresamente la Economía Social de Mercado, las libertades allí
numeradas, como son el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad
(Art. 2, Const.), el derecho a la libre elección de la profesión y del lugar de
trabajo (Art. 12, Const.) o el derecho a la propiedad privada (Art. 4, Const.),
conforman claramente un orden económico liberal.
Asimismo, el orden
económico prevé la responsabilidad individual por el bien común (Art. 14, apart.
2, Const.) y de la República Federal de Alemania como Estado federal y social
(Art. 20, apart.1, Const.). La misma importancia que revisten las libertades en la
Constitución reviste el régimen de competencia en la Economía Social de
Mercado.
Ludwig Erhard aprovechó ese momento especial para lanzar, junto con
la reforma monetaria, una amplia reforma económica. Logró arraigar así el
concepto de Economía Social de Mercado, fundamentalmente desde su
implementación práctica; como experto y conferencista Alfred Müller-Armack,
otro teórico de la Economía Social de Mercado, desarrolló ideas para una
rápida transición hacia una economía de mercado con un mecanismo de
compensación social.
Así surgió, con la colaboración de numerosos economistas y como
consecuencia de prolongadas deliberaciones en el Departamento “Dinero y
Crédito”, el 8 de abril de 1948, el llamado “Plan Homburg” para la
implementación de una reforma monetaria.
Entonces, para recrear la confianza de la población en el modelo de la
Economía Social de Mercado, la política deberá estar en condiciones de
conjugar proyecciones de futuro con propuestas políticas concretas, para
ofrecer así respuestas a los actuales desafíos. Claro que ello requiere, tal como
lo comprendieron los fundadores de la Economía Social de Mercado, de una
permanente y dinámica evolución del modelo económico.
En perspectiva
histórica, fue precisamente esta permanente capacidad de adaptación una de
las claves del éxito pasado. En tal sentido, el único interrogante que se plantea
es si las concepciones y el espectro regulador de la Economía Social de
Mercado aplicados en sus comienzos deberían ser redefinidos en virtud de las
nuevas condiciones generales imperantes.
Los últimos años han demostrado que además de las dimensiones
económicas, ecológicas y de equilibrio social, el modelo de la Economía Social
de Mercado debe contemplar la creciente globalización.
Entre otros aspectos, la actual sociedad ha desarrollado una nueva
forma de solidaridad intergeneracional y supranacional que no se tiene
debidamente en cuenta en el actual marco ordenador.
En tal sentido, el concepto de una Economía Social de Mercado global y
sostenible permite una adecuada ampliación conceptual.
Con esta nueva
perspectiva, es posible reunir las conquistas del pasado con los desafíos que
plantea el presente. Sin embargo, está claro que sin una renovada confianza
en esta idea no puede haber una base sustentable para un orden económico y
social del siglo XXI.
En ese sentido, no necesitamos reinventar el fundamento de la
Economía Social de Mercado, pero sí colocarlo sobre una base más amplia,
que abarque los elementos de “globalización y sostenibilidad”.
En los últimos tiempos son fundamentalmente dos aspectos los que han
despertado voces críticas: la incertidumbre que genera un creciente
desequilibrio social y el desvanecimiento del sentido de responsabilidad
individual.
No tiene motivos para dar vuelta la página de la historia, sino recurrir a
estos elementos democráticos para abordar y solucionar los problemas del
mundo actual, como la globalización, la problemática ambiental y el cambio
climático, la evolución demográfica y numerosos otros problemas. Hace ya
algunos meses que la crisis financiera mantiene al mundo en vilo. Han ocurrido
cosas inimaginables. Si los informes son correctos, el mundo llegó a estar al
borde de la cesación general de pagos, con las consiguientes consecuencias
para la coyuntura mundial y, por ende, para Alemania.
Se tiene que desarrollar sistemas públicos, privados o mixtos de
protección frente a las vicisitudes que aquejan la vida, como la enfermedad, la
vejez, la desocupación, la invalidez.
Es muy importante y urgente que en este tipo de relaciones, una cultura
basada en la cooperación ocupe progresivamente el espacio de la cultura.
Cuanto mayor sea el nivel de confianza mutua, más fácil será recorrer este
camino. Es decir que los niveles de confianza se intensificarán mucho más
cuanto más se estreche el diálogo social; y cuanto más intenso sea el diálogo
social, mayor transparencia existirá respecto de las decisiones relacionadas con
los procesos de ajuste o de reestructuración. Por ello, los agentes políticos
europeos no pueden, bajo las actuales circunstancias, dejar de considerar la
necesidad de revisar y modernizar los mecanismos legales que se refieren a los
procesos de consulta y participación de los trabajadores, de modo de obtener un
marco legal que promueva la articulación del diálogo social.
1) LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO EN EL PERU, Y LA FUNCION
SOCIAL .
Conforme a la doctrina nacional e internacional, y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Peruano, como ya lo hemos precisado en el punto
anterior, la Economía Social de Mercado, se diferencia tanto del sistema
capitalista como del socialista porque se basa en dos principios del liberalismo
económico: i) el individualismo, que postula la libertad del hombre y comprende
el derecho de disponer libremente de su propiedad; y, ii) el principio de que la
competencia es un instrumento rector. Se diferencia porque el mercado está
organizado de manera consciente bajo un sistema de reglas o instituciones,
con un objetivo determinado, sin desconocer que la libertad es la que rige las
decisiones económicas. Y en segundo lugar porque los objetivos sociales se
encuentran en el mismo nivel que los objetivos económicos de la eficiencia, y
fomenta la participación activa de los trabajadores en el mundo de la empresa
de cierta magnitud. Además debemos tener en cuenta a la solidaridad que
defiende y presupone que el orden económico construido no favorezca a un
solo grupo, sino que las posibilidades de ganar o perder deberán ser
distribuidas mas o menos equitativamente entre todos los grupos de la
sociedad. Solo entonces si existen oportunidades iguales para todos dentro de
las reglas de juego, el sistema económico será políticamente aceptado y
defendido por todos los ciudadanos.
Entonces la práctica de este sistema económico se refuerza por 2
principios: el de solidaridad que exige un equilibrio político social y la promoción
del bien común, y el de subsidiariedad, en virtud del cual lo que el individuo
puede hacer por propia iniciativa no debe hacerlo la comunidad o el Estado.
Entonces la función social es consustancial a la economía social de
mercado, y su compatibilidad con una política de competencia. Dentro de los
intereses sociales de este tipo de economía tenemos: la libre iniciativa, la
eficiencia económica y la justicia social.
Ahora bien la iniciativa privada no puede desarrollarse de modo opuesto
al interés general social o con menoscabo de los principios constitucionales
que protegen la libertad y la igualdad. Dice Cesar Landa ex Presidente del
Tribunal Constitucional que: “la economía social de mercado es el modelo
económico del Estado Social de derecho. En esa concepción no puede haber
neutralidad cuando un alto porcentaje de la población vive en condiciones de
pobreza severa, de ahí que para superar tal condición tanto el Estado como los
particulares tienen un deber que cumplir, una acción decidida a fin de promover
las condiciones para que la dignidad humana sea efectiva. El Estado debe
brindar a todos los ciudadanos la posibilidad de tener unos ingresos básicos
que le permitan subsistir y participar en la vida política y económica.
2) MARCO CONSTITUCIONAL DEL PERU, PARA UNA POLITICA SOCIAL
ECONOMICA.
Artículo 43.- Estado democrático de derecho. Forma de Gobierno
La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza
según el principio de la separación de poderes.
Artículo 44.- Deberes del Estado
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de
fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como
el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la
política exterior.
Artículo 58 .- de la Constitución: Artículo 58.- Economía Social de
Mercado.
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Artículo 59.- Rol Económico del Estado
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas
libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a las seguridades
públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades. Entonces conforme al artículo 58 de la Constitución
dichas áreas requieren una atención especial del estado. En ese sentido, las
exigencias del estado social de derecho y de los derechos económicos,
sociales y culturales modulan de manera significativa la aplicación de medidas
privatizadoras en razón de la materia.
3) DIVERSAS INTERPRETACIONES DE LA NORMATIVIDAD
CONSTITUCIONAL PARA UNA POLITICA SOCIAL ECONOMICA
La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones
constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y
democrático de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser
comprendidas
como
átomos
desprovistos
de
interrelación,
pues
ello
comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática
interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como
una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que
pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel García
Pelayo, “lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la
voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas
que se desprenden del texto.” (García Pelayo, M. Consideraciones sobre las
cláusulas económicas de la Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la
Constitución española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág.
79).
A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de
“unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de
interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle
denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico,
las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la Constitución
Personal:
“Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con
el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un
complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”,
esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así,
“la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo
cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los
propios textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz
“cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan
auténtica Constitución.” (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia
de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de
los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de
modo tal que las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del
bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones,
sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas.
Bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por
excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido
social de la República (artículo 43º la Constitución); el material ético del
principio democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos
políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley
Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y
sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y
43º); el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial,
contenida de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto
de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º),
amén del bien común.
En ese sentido, la actuación del Estado y los
ciudadanos debe ser coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y
democrático de derecho.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de
dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales
y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en
obstáculo para el desarrollo social.
En consecuencia, las nuevas funciones del Estado moderno tienen que
ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.
En cuanto a los supuestos sociales, se trata del Estado de la integración
social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando
los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo
sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace
posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para
producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante,
renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la
capacidad de autodeterminación de las partes. (García Pelayo, Manuel. Las
transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980,
pág. 45)
A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera
más concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el
régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa
que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La economía social
de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta
imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de
un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred
Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la
competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad
individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un
diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente
débiles […]" (El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad
de Buenos Aires, 1981).
4) ACTUACION SUBSIDIARIA DEL ESTADO Y FUNCION SOCIAL.
El principio de subsidiariedad puede concebirse en dos sentidos: vertical y
horizontal. La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o central- y un
ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-,
según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que
no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda
estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación existente
entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención
pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en
un elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho,
ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía
de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los
poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en
el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr
la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto
absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la
reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada
flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal.
Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el
ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:
El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido
a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre
iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho
objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normación en el
Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende
como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la
adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en aquellos
casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos
jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley
estatal intervenga.
El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de
fuentes, es el que concierne a la organización administrativa o a los diversos
niveles de expresión de las funciones y competencias públicas. Está vinculado
a la descentralización administrativa estructurada sobre la base de una
articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el
ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad
entendido en sentido vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los
otros, sino como momentos de una única esencia que caracteriza la
configuración del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en el
Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado y a las
relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la
disciplina económica y de la producción de los actos normativos -no ordenados
desde una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada
sobre la base axiológica y valorativa-; y, también, a la organización vertical del
Estado, que se distribuye según formas mayores de descentralización
administrativa a favor de los ordenamientos menores.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule
el respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de
subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el
contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a una
racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y
los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio
de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general,
desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para
satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir,
no están en condiciones de hacerlo.
De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de
defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de
conflictos; no se funda
en una concepción "opositiva" de la relación entre
Estado y sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensual" del cuerpo
social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se recomponen
armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo
hasta el Estado a través de las formaciones sociales intermedias.
A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la
subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la
actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "[…]. Sólo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional […]". Se consagra así, el "principio de
subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el
reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien
común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas
al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o
sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o
defección de la iniciativa privada.
Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el
ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el
artículo 58°, asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro
de equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo
del artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de
igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del
derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto
las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el
desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la
optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado
democrático de derecho.
5) INCLUSION SOCIAL COMO UNO DE LOS PILARES DE LA
ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.
La Inclusión Social, que es emblemática del régimen iniciado el 28 de
julio, deberá ser gradual, así como lo serán graduales: el incremento del salario
mínimo, el otorgamiento de la Pensión 65, y, en general, los sucesivos ajustes
del Modelo de Economía Social de Mercado establecido por los artículos 58° y
59° de la Constitución, relativos a la Economía Social de mercado, por sus
artículos 22° a 29°, relativos a los trabajadores, y el artículo 1° de dicha Carta
Fundamental, que declara que: “La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y el Estado”.
En la última década se ha dado en el Perú un crecimiento económico
promedial cercano al 10% anual, en base a dicho Modelo Económico, por lo
que, estando a este buen resultado, se tiene que el modelo viene funcionado
plenamente; pero los beneficios de dicho crecimiento han llegado en una
proporción relativamente pequeña a los sectores mas necesitados del país, a
los que tradicionalmente no llegaba la atención del Gobierno, por lo que, el
Modelo de Economía Social de Mercado está siendo cuestionado en el Perú:
No es socialmente distributivo. Y definitivamente, no lo es. Por tanto, tiene que
ser reajustado.
En esta línea, en el orden Teórico, Alfred Muller, el gran propulsor de la
Economía Social de Mercado ha desarrollado ideas para una rápida transición
de éste con Mecanismos de Compensación Social. Asimismo los teóricos de la
Globalización ven en el Modelo más riesgos que oportunidades, todo lo que se
agrava con el creciente Desempleo que se sigue generando a nivel mundial.
Por
tanto,
el
Modelo
Peruano
deberá
ser
adecuado
a
la
GLOBALIZACIÓN y, en general, debe ser objeto de permanente y dinámico
reajuste y hasta de reestructuración, PARA ALCANZAR LA META MÁXIMA: La
Consolidación del crecimiento económico sostenido, con cada día mayor y
progresiva Inclusión Social.
Conforme a la doctrina internacional y nacional, y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional del Perú, la Economía Social de Mercado se diferencia
tanto del Sistema Capitalista como del Socialista: 1° porque se basa en dos
principios del liberalismo económico, que son: a) El Individualismo, que postula
la libertad del hombre y comprende el derecho de disponer libremente de su
propiedad; y, b) El Principio de la Libre Competencia, que es un instrumento
impulsor del desarrollo; y 2° La Economía Social de Mercado se distingue
porque sus objetivos sociales se encuentran en el mismo nivel que los objetivos
económicos de la Eficiencia y la Participación Activa de los trabajadores en la
Empresa. Además debemos tener en cuenta a la Solidaridad que presupone
que el orden económico no debe favorecer únicamente a un solo grupo, sino
que
las
posibilidades
de
ganar
o
perder
deberán
equitativamente entre todos los grupos de la Sociedad.
ser
distribuidas
Solo si existen
oportunidades iguales para todos, el sistema económico será políticamente
aceptado y defendido por todos los ciudadanos, será legítimo.
Sintetizando, en la práctica, el Modelo de Economía Social de Mercado
se refuerza por dos principios: el de solidaridad que exige un equilibrio político
y de justicia social, y la promoción del bien común; y, el de competitividad, en
virtud del cual lo que el sector privado puede hacer por propia iniciativa no debe
hacerlo la Comunidad o el Estado.
Por todo lo expuesto, la Función Social es consustancial a la Economía
Social de Mercado y compatible con una Política de Competencia, en la que se
dan en plena interacción, la Libre Iniciativa, la Eficiencia Económica y la
Justicia Social.
Finalmente, la propia Sociedad viene desarrollando nuevas formas de
Solidaridad Intergeneracional y Supranacional, que todavía no tienen el marco
ordenador.
Con éstos antecedentes, ante la pronta creación en el Perú del
Ministerio de Inclusión Social, postulamos en cuanto a su campo de acción y a
su nomenclatura, circunscribirlas a “Ministerio de Inclusión Social”, ya que “El
Desarrollo” es del resorte de los Ministerios de la Producción, Economía y
Finanzas, Energía y Minas, de la Mujer y Desarrollo Social, etcétera. En lo
funcional, postulamos que el Nuevo Ministerio debe concentrarse únicamente
en la Inclusión Social, la que, repetimos es emblemática del Régimen
instaurado, que es el régimen de la Inclusión Social.
Postulamos también que el Nuevo Ministerio coordine sus acciones con
la Oficina de la Primera Dama que es en el Perú la Titular Nata de todos los
Programas Sociales, asi como con los Ministerios de Producción, de Economía
y Finanzas, y de la Mujer y Desarrollo Social.
En lo Presupuestal, el Nuevo Ministerio deberá concentrar y centralizar
los 26 Programas Sociales que conducen en la actualidad los Ministerios de la
Mujer y Desarrollo Social, de Economía y Finanzas, la Presidencia del Consejo
de Ministros, los que tienen un presupuesto conjunto de 7, 600’000,000.00
(siete mil seiscientos millones de nuevos soles), además se adscribiría al
Nuevo Ministerio el personal de dichos 26 Programas.
Asimismo, se centralizaría en el nuevo Ministerio el prestigioso
Programa Juntos que tan exitosamente viene siendo conducido, Programa que
cuenta con un presupuesto de S/. 626´000.000.00 (seiscientos veintiséis
millones de nuevos soles).
Finalmente se otorgaría al nuevo ministerio parte de los recursos
provenientes de la reducción de la evasión tributaria hasta por lo menos 1
000´000.000.00 (un mil millones de nuevos soles), e igual suma proveniente de
los impuestos a la exportación minera con lo que se tendría que el nuevo
ministerio iniciaría sus funciones con un presupuesto inicial de por lo menos 10,
206’000.000.00 (Diez mil doscientos seis millones de nuevos soles), suma a la
que se agregarían los recursos a asignar por el gobierno y las Organizaciones
internacionales de ayuda social.
Además el nuevo Ministerio deberá implementar medidas para evitar las
filtraciones que hacienden a un monto de un mil millones a dos mil millones de
nuevos soles, y que permitan obtener en sus casos que los filtrados devuelvan
las cuantiosas sumas que han venido percibiendo, con lo que se podría obtener
cuantiosas devoluciones o por lo menos impedir mayores filtraciones en el
futuro.
Sostenemos la necesidad de la inmediata formación de un Padrón o
Registro Único de
Beneficiarios de la Inclusión Social que permitirá evitar
nuevas filtraciones.
6) POLITICAS SOCIALES EN EL PERU
(Fuente páginas web de los Ministerios de Economía y
de la
Mujer)
Perú
aumentó
la
inversión
social
en
los
últimos
obteniendo logros en materia de alfabetización, género
años,
e igualdad
de oportunidades.
LA FORMULACIÓN de las políticas sociales en Perú prioriza la inclusión
y el combate a la pobreza y la desnutrición infantil, a través de criterios que
promueven una mayor articulación, coherencia y eficacia.
Los criterios para la formulación e implementación de la política social en
Perú son los siguientes:
a) Criterio territorial (ámbitos urbano y rural): este enfoque supone
superar la fragmentación sectorial y focalizar el gasto social en espacios
específicos en función de las brechas en el acceso a activos básicos, las
potencialidades y las características de la población.
b) Tipo de programa (protector, habilitador o promotor de oportunidades
económicas): estos deben tener pesos diferentes en función del ciclo
económico y de las carencias y potencialidades de la población objetivo.
c) Población objetivo y ciclo de vida: se define en función de sus
distintos niveles de vulnerabilidad, de necesidades y potencialidades de
las familias y sus miembros, lo que facilita la identificación de los
programas sociales relevantes a cada una de estas etapas y
condiciones de la población intervenida.
d) PROTECCIÓN, CAPACIDADES Y OPORTUNIDADES
El diseño de la política social peruana se basa en tres ejes.
El primero de ellos es la protección social. Los programas están
dirigidos a la población vulnerable en pobreza extrema, en atención a su
ciclo de vida, y por condiciones o circunstancias específicas (menores en
abandono o riesgo social y moral, madres adolescentes, personas con
discapacidad), así como a la población afectada por la violencia y por
emergencias.
El segundo eje es el desarrollo de capacidades de las personas, sobre
todo en ciclos intermedios de vida (adolescentes, jóvenes y adultos en edad
productiva). La mayoría de estos programas sociales tiene que ver con la
educación y la capacitación laboral. Por ello su valor estratégico es mayor
en los ciclos expansivos de la economía.
Y por último, en la promoción de oportunidades, en la que se
busca potenciar los activos productivos de los pobres y articularlos a los
mercados internos y externos. Por ello, se dirigen a personas en pleno ciclo
productivo (jóvenes y adultos) que requieren mejorar su empleabilidad o
elevar su productividad.
e) EVITAR LA DUPLICIDAD
El actual gobierno de Perú aprobó una reforma que tenía como objetivo la
articulación de los programas sociales para lograr mayor eficiencia y
menores costos, evitando la duplicidad de esfuerzos.
Para resolver el problema de la dispersión de los esfuerzos de los
programas sociales, el gobierno resolvió reducir el número, planteándose la
reforma de los mismos con el objetivo de: lograr una mayor racionalidad en
la articulación de los programas sociales, y contribuir a la eliminación de la
duplicación de funciones administrativas, a la reducción de los errores de
focalización y a la disminución de los costos administrativos.
7) (AUMENTO DE LA INVERSIÓN
(Fuente páginas web de los Ministerios de Economía y de la Mujer)
El gasto social del país se incrementó en 2009 un 29% respecto a 2008.
Si comparamos con el gasto social del año 2004, el gasto de 2009 significa un
incremento de alrededor del 75%.
Esto
nos
permitió
afrontar
las
necesidades
de
la
población
principalmente las que se encuentran en situación de pobreza y pobreza
extrema, y a su vez atender los casos de emergencia que se suscitaron.
Todos estos cambios en el enfoque y el presupuesto de las políticas
sociales, han permito que el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social de Perú
(MIMDES) avance en distintas áreas:
a) Alfabetización.
Se han alfabetizado a 821,051 personas entre el 2006 al 2008.
Esto representa el 63,5% de la meta del Programa Nacional de Movilización
por la Alfabetización, PRONAMA.
La Tasa de Analfabetismo de mujeres se ha reducido de 13,8% a 13,3%
durante el 2009.
En este resultado influyó el Ministerio de Educación a través del PRONAMA
con un total de 185.598 personas alfabetizadas en el año 2009, 76,5% de las
cuales fueron mujeres.
b) Género.
Aprobación del Plan Nacional contra la Violencia Hacia la Mujer 2009-2015.
Aprobación de Lineamientos para el Uso del Lenguaje Inclusivo. Elaboración
de proyectos de Directiva en Materia de Hostigamiento Sexual en las Entidades
del Estado 2009.
Aprobación de 3 Planes Regionales de Igualdad de Oportunidades entre
Mujeres y Hombres (alcanzando los 11 Planes Regionales). Alianza entre el
Ministerio Público y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social para adoptar e
implementar Sistemas de Registros Oficiales de Feminicidio.
Se ha afianzado el Sistema de Registro y Estadística del Delito de Trata de
Personas y afines, con acciones de prevención y sanción de esta práctica
delictiva.
Asimismo, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior y el Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social orientaron y patrocinan causas judiciales por violencia
familiar y sexual a través de acciones del Plan Nacional Contra la Violencia
Familiar y Sexual, creando 30 Centros de Emergencia Mujer en el año 2010,
alcanzando así un total nacional de 119 CEM.
c) Igualdad de oportunidades.
A tres años de la vigencia de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre
Hombres y Mujeres, diversas entidades del Estado vienen implementando
políticas, planes y programas para promover una real igualdad de
oportunidades para todos.
Un paso esencial para los derechos a la salud, es la política de
Aseguramiento Universal, aplicada inicialmente en zonas de pobreza y pobreza
extrema (Ayacucho, Apurímac y Huancavelica).
CAPITULO IV
POSICION DE DOMINIO
1.- Introducción
Es necesario señalar que para la presente investigación sobre Posición de
Dominio en el Mercado, se tomará como punto de inicio, lo dispuesto en el
primer párrafo del artículo 61º de la Constitución Política el Perú y su norma de
desarrollo el Decreto Legislativo 701. De igual modo se tendrá presente los
pronunciamientos que sobre casos específicos ha emitido Tanto el Tribunal
Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, así como los
pronunciamientos que al respecto ha emitido el INDECOPI, como Organismo
Técnico Especializado en la materia.
El material que sirve como referencia, es básicamente el obtenido de diversos
autores que presentan trabajos sobre la Constitución Económica, sus estudios
han estado avocados a dichos temas e interesa de allí el extraer lo
concerniente a Posición de Dominio.
2.- Libre Competencia
Evidentemente el comportamiento de las empresas tiene en su naturaleza
misma, el establecerse en el mercado como empresa líder y si ello implica
competir, es seguro que gran parte de su preocupación por liderar se
concentrará en las acciones que toma la competencia y verá la forma de
superar las mismas y eventualmente limitarlas en un primer momento y luego
eliminarla del mercado.
La posición de dominio en el mercado es un paso previo al Monopolio y por
tanto es parte del mismo.
El artículo 61º de la Constitución señala bajo el titulo de Libre Competencia, el
marco regulador de la siguiente manera.
“Artículo 61º.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y
comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares.”
En consecuencia dentro del marco de la Libre Competencia, corresponde fijar
la reglas de juego, para que esta tenga la mayor libertad, pero cual es el interés
de limitar esa libertad, ello, está directamente relacionado no con el interés de
los competidores, sino de los consumidores, razón de ser del mercado y a
quien el Estado por encima de los propios intereses de los competidores,
protege y garantiza la calidad de los productos y servicios que como tales le
son ofrecidos por las diversas empresas.
Es la libre competencia, un ámbito tan extenso como empresas de producción
y de servicios puedan operar en el mercado, es posible establecer reglas para
cada una de las actividades, ello resulta imposible, lo que hace el estado es
establecer principios en función de los cuales la libre competencia debe operar.
3.- Característica del Monopolio.
Si bien el desarrollo económico del Perú, en los últimos años ha sido una
constante y nos hace vislumbrar alguna mejora, no es menos cierto, que gran
parte de ese desarrollo económico, no es de la totalidad de los peruanos, sino
de algunos pocos, hay grandes grupos con graves carencias, desde esa
perspectiva, se puede observar que quienes ostentan la mayor riqueza son
pequeños grupos económicos y dentro de éstos operan algunos a modo de
monopolios.
“En una situación de monopolio, un solo productor satisface la demanda de
todos los consumidores. Ello le permite la posibilidad de determinar el precio y
la cantidad que más le convienen al monopolista a costa de extraer recursos
del consumidor.”
“La existencia de un solo proveedor en un mercado no define necesariamente
una situación de privilegio, para lo cual se requiere analizar la existencia de
barreras de entrada que inhiban al ingreso de rivales potenciales a la industria
en el largo plazo.”
“Existen situaciones en que el monopolio es inevitable, como cuando se trata
de monopolios naturales, en que no sería viable o sería excesivamente caro
que existieran dos proveedores de un mismo servicio, como por ejemplo los
servicios públicos (agua potable, electricidad).” 25
“Los textos constitucionales que regulan el tema de las políticas de
competencia, muestran modelos que establecen una prohibición del monopolio,
mientras otros solo se refieren a la prohibición de las prácticas monopólicas.
Sin embargo, en los países que han prohibido expresamente en sus
Constituciones el monopolio, las leyes y la jurisprudencia que han desarrollado
dichos preceptos constitucionales han restringido el alcance las prohibición,
25
Sucapuca Flores, Richard José. Posición de Dominio. Trabajadorjudicial. word press
.com/posicion-de-dominio/ Pg. 3.
quizás simplemente como un reconocimiento al hecho de que se trata de
prohibir lo que es imposible prohibir.
Conviene hacer una breve referencia a los dos modelos de legislación de
competencia más importante del mundo: el sistema norteamericano, que regula
estos temas en la llamada Sherman Act, dictada a finales del siglo XIX, y el
sistema europeo que regula este tema en los artículos 85 y 86 del Tratado de
Roma. Ninguno de estos sistemas ha prohibido a rajatabla el monopolio, sino
las prácticas abusivas. Los órganos que han aplicado estas regulaciones se
han mantenido precisamente en esa línea.”
26
Podemos señalar en conclusión, que el monopolio que pudiera tener una
determinada empresa, si no resulta lesivo al mercado, ni pone en peligro la
independencia económica del Estado y si finalmente no afectan los intereses o
preferencias de los consumidores, puede operar o aceptarse dentro de una
economía de mercado, donde prevalece la competencia.
Se ha identificado también un tipo de monopolio legal, el cual esta ligado
necesariamente al Estado, dado que es creado por Ley y es para que sea
operado por un grupo de empresas que éste determine mediante requisitos que
solo algunas de las empresas puedan cumplir. Este tipo de monopolio si afecta
el mercado y si está dentro de la prohibición.
Pero cual es entonces el tipo de monopolio que además del legal, resulta
proscrito por la legislación, si como señalamos no todo monopolio es prohibido,
la limitación para su prohibición, viene por el lado de las practicas restrictivas
en algunos casos y con mayor peso en el caso de abuso de posición de
dominio. (Fijación de precios predatorios, distribución exclusiva de bienes y
servicios, condiciones desiguales con relación a terceros contratantes, negativa
injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición).
26
Bullard Gonzales, Alfredo. Derecho y Economía el análisis de las Instituciones Legales. Edit,
Palestra, 2010. P. 978.
4.- Definición previa del concepto de mercado
El mercado tiene elementos bien definidos, un lugar determinado, un grupo de
proveedores, un grupo de consumidores. Dicho de una manera mas extensa.
“Lugar donde hay una verdadera competencia por el consumidor – usuario. El
punto para concluir que un agente económico tiene una posición de dominio, o
la va adquirir luego de una operación de concentración económica, es
determinar cual va a ser el mercado relevante. La mayoría de los autores que
escriben sobre el tema, coinciden en que la determinación de un mercado
relevante no se puede hacer en abstracto, y que por consiguiente, es necesario
tener en cuenta una serie de factores tanto jurídicos como económicos y
técnicos para concretar el mercado dentro del cual va a tener efectos la
mencionada operación.
El concepto de mercado relevante, se puede describir como el área geográfica
en donde se venden productos o se prestan servicios, así como la variedad de
productos o servicios respecto de los cuales hay una verdadera competencia
por el usuario.
De la descripción anterior, es posible extractar tres elementos esenciales para
determinar cuál es el mercado relevante de un producto o servicio. Estos son:
(i) la naturaleza del producto o servicio, (ii) la zona geográfica cubierta y (iii) la
variedad y cantidad de los usuarios.” 27
El mercado en consecuencia requiere de consumidores, de un producto que se
oferta y de un espacio geográfico donde se de la interrelación de estos
elementos, si bien esta es una definición elemental del mercado, contiene sin
27
Londoño Pinzon, Daniel. ¨La Posición Dominante en el Mercado Financiero Colombiano:
www.unlock-pdf,com_Tesis[1].doc
embargo sus tres elementos básicos y que se van a repetir en todo ámbito de
la economía, el Estado cuando tenga que intervenir, tendrá también que
determinar y tener en cuenta estos tres elementos.
5.- El concepto de posición dominante.
El artículo 4º del Decreto Legislativo 701, conceptúa lo que debe entenderse
como Posición de Dominio en el Mercado, en los siguientes términos.
“Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de
dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con
prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores,
debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en
los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los
bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso
de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de
distribución.”
6.- Posición de dominio en el mercado.
Como se observa, la posición de dominio en el mercado, además de conllevar
un desarrollo eficiente en la producción, tiene que afectar necesariamente al no
tomar en cuenta, a los competidores, ni a los proveedores, clientes o finalmente
ni a los compradores.
Bajo esa premisa, la empresa que tiene dominio en el mercado, debe ser
necesariamente controlada, supervisada y eventualmente restringida si y solo
si, su dominio en el mercado afecta tanto a sus competidores, como a los
compradores, clientes o proveedores, por cuanto su conducta se vuelve lesiva
al interés de los consumidores. En consecuencia se puede señalar
apriorísticamente, que en tanto no afecte a ninguno de los que señala la norma,
la empresa con dominio en el mercado, podrá seguir operando.
“Un primer punto importante es que, siguiendo la tendencia moderna, aceptada
casi universalmente… no se considera como infracción la situación dominante
en si misma, sino el abuso que se haga de ella.” 28
Si enfocamos el presente trabajo, como un tema eminentemente económico, lo
que concluiremos es que jurídicamente, la legislación peruana es limitante, si el
enfoque va
a ser desde el punto de vista de las normas que regulan la
Posición de Dominio, observaremos que las mismas no son lo suficiente. Lo
cierto es que, en este aparente conflicto lo que se esta haciendo es vivir una
eclosión de la economía que el derecho pretende sustentarla en el beneficio al
consumidor, mientras que la economía lo que pretende es salir del mercado a
competir al extranjero, es decir ampliar su mercado. Ese aparente conflicto, es
parte del crecimiento y del ordenamiento del mismo, nos brinda la oportunidad
de aportar casos de lo mas diversos e inimaginables, en los que muchas veces
la habilidad de quienes lo resuelven, marcan el camino a seguir.
“El reto que plantea la globalización es el de ser competitivos no solo
localmente, sino también internacionalmente, pues todas las empresas de la
zona que produzcan bienes o servicios similares estarán en pugna por las
mejores oportunidades del mercado global. En este contexto, la libre
competencia en los mercados y las políticas de libre competencias cobran
relevancia particular, pues ellas determinan el escenario más propicio para que
las empresas logren los estándares de competitividad que se necesitan en este
nuevo orden de cosas. La vigencia efectiva de la libre competencia en los
mercados nacionales, a través de la creación de una institucionalidad que haga
valer las reglas de juego de manera clara y creíble, constituye una de las
claves para lograr la eficiencia que los mercados internacionales exigen hoy en
día de las empresas.” 29
28
Bullard Gonzales, Alfredo. Derecho y Economía el análisis de las Instituciones Legales. Edit,
Palestra, 2010. P. 999.
29
Sucapuca Flores, Richard José. Artículo sobre Posición de Dominio, Revista Electrónica del
Trabajador Judicial. http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia 0008-2003 de Acción de
Inconstitucionalidad, en su fundamento jurídico Nº 37, señala.
“37.
Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y
combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las
posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto
fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos
los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar
el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer
recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes,
esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente
con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de
prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en
función a factores tales como la participación significativa de las empresas en
los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación
antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan
mayores niveles de competencia”. 30
Esta sentencia emitida por el TC, trata precisamente casi la totalidad de los
tópicos que contiene la Constitución en la parte atinente al Régimen
Económico. Ciertamente si es de la Constitución de donde se irradian las
normas,
su
interpretación
de
cualquier
tópico
económico,
debe
ser
necesariamente tratado de manera integral y no de forma aislada.
30
Jurisprudencia obtenida de la Página Web del TC.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia
/2006/00003-2006-AI.html
7.- Empresas en posición de dominio.
El artículo cuarto del Decreto Legislativo 701, define que debe entenderse por
empresas en posición de dominio, siendo ese el marco legal, se puede señalar
que “una empresa puede tener una posición de dominio en el mercado, sin que
ello constituya una violación de los principios de libre competencia. La empresa
con una posición de dominio del mercado no está obligada a obtener la
aprobación previa de las autoridades que lo regulan para realizar las
actividades que ha planificado. La empresa dominante debe tener en principio
la libertad de actuar en el mercado bajo su propia responsabilidad.
La tarea de la política regulatoria de la libre competencia se limita a entrar en
acción y aplicar correcciones sólo cuando ocurren casos de abuso y a obligar a
una empresa a actuar de manera acorde con los principios de la libre
competencia. Por consiguiente, la supervisión se puede cumplir sólo en la
medida en que una determinada empresa abusa de su posición de dominio en
el mercado en detrimento de otros. Así, la política de libre competencia
regulará el mercado, para la cual debe verificar en cada caso si una empresa
tiene una posición dominante, en qué función (proveedor o comprador), en qué
actividades (una categoría determinada de bienes o servicios) y en qué
mercados. Un criterio importante en cada caso es hasta qué punto el otro lado
de la transacción puede recurrir a otros productos o a otros clientes.” 31
Podemos concluir en consecuencia que una empresa puede tener posición de
dominio en el mercado, lo que no es algo prohibido ni penado por la legislación,
esta empresa en tanto no incurra en abuso de dicha posición, no tendrá
limitación alguna.
Una conducta denunciada por abuso de posición de dominio, deberá ser
analizada, estableciendo el mercado geográfico, en el cual interactúa la oferta y
31
Sucapuca Flores, Richard José. Artículo sobre Posición de Dominio, Revista Electrónica del
Trabajador Judicial. http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/.pg 5
la demanda de un producto específico (servicio) y de sus sustitutos cercanos,
en esta situación resulta interesante analizar la situación aerocomercial actual,
en la que una línea aérea, es la que prácticamente tiene copado el mercado
interno, por ser la de mayor oferta, ya en una sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional, sobre la manera de ofertar los pasajes de ida y vuelta a un
costo menor y la imposibilidad de variar la fecha de retorno, ha existido un
pronunciamiento sobre ese tema específico, sin embargo, se ha dejado de lado
el pronunciarse sobre su posición de dominio, que como tal es innegable y
realmente si no afecta al mercado o usuario del producto o servicio, es
importante ver las otras consecuencias que al interior de dicha empresa ocurre,
con la finalidad que tal oferta este respaldada en la salud económica de la
empresa de manera tal que pueda garantizar de manera satisfactoria la
estabilidad laboral de sus trabajadores, al igual que cualquier otra empresa del
mismo rubro o por el contrario, tiene la posibilidad de ofertar a costes menores
en desmedro de tales garantías también de orden constitucional como son los
beneficios sociales de los trabajadores. En ese sentido, LAN, según
información del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, no cuenta con
aviones de matrícula peruana, sino chilena, ecuatoriana y de otras
nacionalidades, cual es la importancia de que cuente con matrícula peruana,
sencillamente es la forma en que dicha línea aérea, ante un eventual retiro del
mercado no garantiza en absoluto los derechos de sus trabajadores, pues no
habría forma de retener una aeronave si la misma no cuenta con matricula de
vuelo peruana, la empresa ha señalado que se ha acogido a convenios
internacionales, sin embargo, ello no colisiona en absoluto con la granaría de
los derechos de sus trabajadores, el ejemplo de ello esta precisamente en que
sus aeronaves cuentan con diferentes matriculas de otros países de la región
firmantes de los mismos tratados, ahora bien como línea aérea que opera casi
a exclusividad a nivel nacional, resulta que ninguna de sus naves que solo
realizan vuelos dentro del país, ostenta matricula nacional, es más cuando la
referida línea aérea inicio sus actividades a nivel nacional, lo hizo bajo la
denominación de Lan Perú, hoy solo lo hace como LAN.
De otro lado, se tiene conocimiento por referencia de pilotos nacionales, que
tanto LAN como TACA, están dando preferencia en el pilotaje de las aeronaves
a personal de otras nacionalidades, chilenas, mexicanas y americanas, para
que realicen vuelos nacionales, postergando a personal peruano igualmente
calificado, lo que evidencia una modalidad de abuso de posición de dominio, al
marginar a personal nacional, lo que además de ser una practica
discriminatoria y atentatoria a los derechos fundamentales, se afecta de alguna
manera también la seguridad nacional, pues en una eventual necesidad de
pilotos capacitados, solo se contaría con pilotos civiles calificados pero sin
horas de vuelo. Esta situación resulta poco favorable a un mercado que busca
proyectarse hacia el exterior, máximo si no hay reciprocidad en el tratamiento,
pues para poder realizar vuelos nacionales en México, se debe tener un
permiso especial, situación no requerida por el Perú a los pilotos de esa
nacionalidad. En definitiva la situación aérea nacional, esta atravesando por
una de sus peores crisis en la historia, no obstante tener una infraestructura
aerocomercial renovada y ser un país estratégicamente privilegiado en cuanto
a su ubicación para la realización de vuelos dentro de Sud América.
8.- El concepto de explotación abusiva.
Son aquellas conductas desplegadas por una empresa con poder de mercado
o posición de dominio, a través del uso excesivo de dicha posición con la
finalidad de obtener beneficios extraordinarios. Es el uso o ejercicio de la
posición de dominio:
Precios excesivos: es la fijación de los precios a niveles muy altos, con la
intención de apoderarse del excedente del consumidor. Es la obtención de un
beneficio extraordinario por la vía de precios más altos, y no por razones de
eficiencia con el respaldo de una ausencia de competencia efectiva que pueda
mermar esas ganancias.
Discriminación de precios: esto ocurre cuando un agente en posición de
dominio aplica precios diferentes a un grupo de consumidores, sin una
justificación económica o comercial que sustente dicha diferenciación.
Ventas atadas: es cuando una empresa condiciona la venta de un producto a la
compra de otro distinto, que es el bien atado.
Negativa a negociar: es cuando una empresa en posición dominante se niega a
prestar sus servicios u ofrecer sus productos a otra empresa con la cual
compite en uno de los niveles del canal de distribución.
Es pertinente señalar que recientemente una vez mas la Corte Suprema
Chilena a sancionado a MOVISTAR, por hacer abuso de dominio de mercado
en cuanto a ventas atadas, pues en la venta de paquetes obligaba a los
usuarios a adquirir dicho paquetes con dos o mas servicios de su propiedad,
llámese telefonía fija, cable e Internet, a un precio determinado y si el cliente
solo deseaba uno o dos de los servicios, el costo era muy similar al del paquete
completo, lo que se señala en la sentencia, es que primero no se puede obligar
a usuario a la adquisición de un paquete completo si éste no lo desea, segundo
que se evidencia el abuso de posición de dominio cuando se evidencia que el
costo por separado de uno de los tres productos que se ofrece, no guarda
correlación con el costo del total del paquete, pues de manera individual su
costo resulta excesivo, obligando de esta manera a la adquisición de los tres
productos o del paquete para que el coste sea menor, dando razón de esa
manera a la empresa que interpuso la demanda de abuso de posición de
dominio del mercado. Situación que bien se puede advertir ocurre también en
nuestro país.
9.- Que son prácticas restrictivas de la competencia
“Son acuerdos o concertaciones entre competidores con la finalidad de actuar
coordinadamente en la definición de su estrategia empresarial, eliminando el
riesgo de reducir o perder su participación en el mercado como consecuencia
de la competencia. Esta conducta ocasiona que los participantes en el acuerdo,
aparenten competir cuando en realidad actúan como si fueran una sola
empresa, fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las
opciones de los consumidores.
Entre las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran: la
concertación de precios, el reparto de mercado o de cuotas de producción, la
concertación en las adquisiciones y subastas públicas, etc”. 32
10.- Casuística.
“Discriminación de Precios:
Resolución N° 023-97-INDECOPI/CLC
Informe Técnico 018-97-ST/CLC Denuncia presentada por Vale S.A. contra la
Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. – CORPAC
S.A. por presunto abuso de posición de dominio en el mercado consistente en
la aplicación de condiciones discriminatorias. Al cobrar un porcentaje
diferenciado por uso de las instalaciones del Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez que asciende al 7.5% de la facturación en el caso de las primeras y al
15% de la facturación en el caso de las segundas(por uso de infraestructurarestructuración legal). A lo largo del procedimiento Vale S.A no ha aportado
pruebas que permitan concluir clara e indudablemente que los perjuicios
sufridos por dicha empresa hallan sido originados por la práctica discriminatoria
denunciada por lo que se declaró INFUNDADA.
Resolución N° 004-98-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por la Empresa
Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. por presunto abuso de
posición de dominio en el mercado de transporte aéreo de carga de diarios y
revistas. A) Aplicación de una tarifa diferenciada para el transporte de diarios y
revistas. La empresa denunciante ha sostenido que la creación de una tarifa
32
Sucapuca Flores, Richard José. Posición de Dominio. Trabajadorjudicial. word press
.com/posicion-de-dominio/ Pg. 7
para el transporte aéreo de diarios y revistas diferente a la establecida para
otra carga perecible (animales vivos, courier y otros), constituiría un abuso de
posición de dominio en la modalidad de trato discriminatorio. Según la empresa
denunciante, dicha medida no tendría justificación alguna toda vez que los
diarios no generan un costo de transporte adicional, ni requieren de
condiciones especiales para su embarque, conservación y/o manipuleo. De
acuerdo a lo anterior, la Comisión de Libre Competencia considera que el
servicio de transporte aéreo de diarios es diferente al servicio de transporte de
carga en general y de otros perecibles, por lo que el establecimiento de una
tarifa diferenciada para el transporte de diarios ? más elevada que la de
transporte de otros perecibles ?, se encuentra explicado en los términos del
artículo 5º inciso b) Decreto Legislativo Nº 701. En tal sentido, la denuncia debe
ser declarada infundada en dicho extremo. – IATA, Manual de Cargo Aéreo..Sobre el particular, el artículo 5º inciso b) del Decreto Legislativo Nº 701
establece lo siguiente: “Son casos de abuso de posición de dominio: (…) b) La
aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestación. Aplicación de tarifas diferenciadas por empresa editora La empresa
denunciante ha afirmado que Aero Continente discriminó precios al aplicarle
una tarifa más elevada que la cobrada a otras empresas editoras de diarios.
Adicionalmente, señaló que tal diferencia no tenía justificación y que ella tenía
derecho a un descuento por que demandaba un mayor volumen de servicios de
Aero Continente que las otras editoras. En tal sentido, desde el punto de vista
de la empresa denunciada existirían dos prestaciones diferenciadas: los
servicios de transporte prestados a empresas editoras de diarios con las que
tiene celebradas contratos de canje y los servicios prestados a aquellas
empresas con las que no tiene celebrados dichos contratos. Siendo ello así, en
los términos establecidos en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, la
imposición de tarifas diferenciadas para el transporte aéreo de periódicos se
encontraría justificada, en tanto se trataría de prestaciones también
diferenciadas.
Cláusulas de Atadura:
Resolución N° 057-95-INDECOPI/CLC: Denuncia presentada por la Asociación
Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) en contra de las empresas Los
Portales S.A. y CORPAC S.A. por abuso de posición de dominio en la
modalidad de cláusulas de atadura.
Resolución N° 009-98-INDECOPi/CLC Solicitud de adopción de medida
cautelar presentada por Compañía Impresora Peruana S.A. dentro del
procedimiento iniciado ante la Comisión de Libre Competencia por denuncia en
contra de la Federación Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y
Loterías del Perú – FENVENDRELP, por supuesto abuso de posición de
dominio y por prácticas restrictivas de la libre competencia. Consistentes en
impedir la circulación y venta al público de los diarios “La República”, “El
Popular” y “Líbero”.
Resolución N° 007-98-INDECOPI/CLC: Denuncia presentado por Fundición de
Metales Bera S.A. en contra de MINSUR S.A. por abuso de posición de
dominio en la modalidad de negativa de venta en el mercado de estaño
concentrado , sin embargo se declaró infundada. Ojo se tuvo que considerarse
como ámbito geográfico relevante los lugares desde donde el consumidor local
se abastece de estaño refinado. La importación peruana de estaño refinado se
ha venido realizando de distintos países tales como Bolivia (1990 -1994),
Estados Unidos y los Países Bajos. Recientemente (1996-1997) han cobrado
importancia las importaciones desde China, Bélgica, Reino Unido, Taiwan,
Malasia y Tailandia
Resolución N° 002-99-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por los señores
Roberto Bergerman Acosta y Walter Barbosa Mendoza en contra de la
Asociación de Productores Agrícolas del Mercado de Santa Anita. Consistentes
en la negativa injustificada de acceso del producto Arroz Super Extra marca
Molino del Rey al mercado de Santa Anita, impidiéndose de esa forma su
comercialización dentro del mismo. Obligando supuestamente a comercializar
en mercados de Fiori, Caquetá y La Parada que no presta mayor condiciones.
Precios Predatorios
Resumen no confidencial de la denuncia presentada por INTRADEVCO S.A. en
contra de RECKITT & COLMAN PERU S.A. por abuso de posición de dominio
en la modalidad de precios predatorios en el mercado de betunes en pasta.
Determinación de Posición de Dominio
Informe Técnico N°057-96-ST/CLC Denuncia presentada por la Fundición de
Metales Bera del Perú S.A. en contra de MINSUR S.A. por presunto abuso de
posición de dominio consistente en la negativa injustificada de venta de estaño
concentrado.
Al respecto, la Comisión de Libre Competencia, en anteriores procedimientos,
se ha pronunciado sobre los alcances del inciso b) del artículo 5 del Decreto
Legislativo Nº 701. Así por ejemplo, en la Resolución No. 013-94INDECOPI/CLC se señaló lo siguiente: “Que, en relación al segundo de los
requisitos existentes para que se configure el supuesto de infracción a las
normas de libre competencia contemplado en el inciso b) del artículo 5 del
Decreto Legislativo No. 701, se tiene que la empresa denunciante no ha
demostrado que Minera Michiquilla de Chile sea su competidora; Que, al no ser
competidoras en el mercado, las condiciones de venta desigual que ofrece
Minero Perú en ácido sulfúrico, no pueden generar ningún perjuicio directo a
Minera Cobreña, en beneficio de Minera Michiquilla de Chile, con lo que no es
posible acreditar la presencia del supuesto de discriminación contemplado en la
Ley…..;”.
INOS c/ Asociación Urológica de Rosario (1988): La denuncia que inició este
expediente, efectuada por el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), se
originó en que la Asociación Urológica de Rosario había determinado un
arancel mínimo para los servicios prestados por sus profesionales. A partir de
la investigación, en la que se probó la comisión del ilícito, la CNDC concluyó
que la denunciada poseía una posición de dominio en el mercado que le
permitía establecer unilateralmente aranceles mínimos en las prestaciones
urológicas. Por tal motivo, se la sancionó con una multa y se emitió una orden
de cese para que en el futuro la asociación se abstuviera de fijar aranceles.
Médico c/ FeMeBA (1982): En esta denuncia, una empresa de medicina
prepaga (Staff Médico) se presentó aduciendo una situación de imposibilidad
de contratar médicos o sanatorios sin hacerlo a través de la Federación Médica
de la Provincia de Buenos Aires (FeMeBA), así como la negativa de dicha
entidad de suministrarle tales prestaciones. De la investigación efectuada,
surgió que los estatutos de la denunciada establecían que los médicos afiliados
a FeMeBA que desearan atender pacientes de obras sociales sólo podían
hacerlo a través de los contratos que la denunciada firmara, comprometiéndose
a no contratar directamente con ningún administrador de fondos de salud. Por
otro lado, FeMeBA habría creado su propia empresa de medicina prepaga
(Femeba Salud), trasladando su posición dominante en el mercado de
prestaciones al mercado de seguros médicos voluntarios. Como consecuencia
de todo esto, FeMeBA fue multada por abuso de posición de dominio en el
mercado de servicios médicos de la Provincia de Buenos Aires, y se emitió una
orden de cese para que en el futuro se pusiera fin a la prohibición que pesaba
sobre los médicos federados de contratar con entidades de medicina prepaga.
Este caso fue de este modo pionero, al establecer la pauta de que las
asociaciones de prestadores de servicios de salud que tuvieran una posición
dominante en un mercado y establecieran este tipo de cláusulas de
exclusividad para sus afiliados estaban violando la ley de defensa de la
competencia.
Cámara Argentina de Farmacias c/ Colegio de Farmacéuticos de la Provincia
de Buenos Aires (1984): Aquí la Cámara Argentina de Farmacias denunció al
Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires por dos tipos de
exclusividad: la que le impondría el colegio a las obras sociales para impedir
que contrataran con otras entidades intermedias o directamente con las
farmacias, y la que les prohibía a las farmacias atender afiliados de obras
sociales que no tuvieran convenio con el Colegio de Farmacéuticos. De la
investigación de la CNDC no surgieron pruebas que sustentaran la primera de
las prácticas denunciadas, y con respecto a la segunda, se consideró que la
posición del Colegio de Farmacéuticos en el mercado no alcanzaba a ser de
dominio y que por lo tanto existían otras alternativas de contratación. Por tales
motivos, la CNDC aconsejó aceptar las explicaciones presentadas por dicha
entidad y no se le aplicó ninguna sanción.
Farmia S.A. y Okane S.A. c/ Colegio Farmacéutico de la Provincia de Santa Fe,
Asociación Profesional Farmacéutica de la Ciudad de Rosario, SIMPRE y SAS
(1989): Este expediente se inició con una acusación de que las entidades
denunciadas obligaban a las farmacias a contratar con las obras sociales sólo
por intermedio de ellas, bajo la amenaza de aplicarles sanciones disciplinarias
en caso de no rescindir los convenios con las denunciantes. De la investigación
efectuada surgió que, si bien las afiliaciones de los farmacéuticos al Sistema
Abierto Solidario (SAS) y al Sistema de Prestaciones Farmacéuticas a Obras
Sociales (SIMPRE) eran voluntarias, la libertad de incorporación se encontraba
condicionada por la circunstancia de que la farmacia que se hallara fuera del
sistema no podía atender a la gran masa de afiliados cubiertos por los
contratos celebrados entre el Colegio Farmacéutico, la Asociación Profesional
Farmacéutica y numerosas obras sociales. Además, las dos entidades
profesionales implicadas tenían en conjunto una posición de dominio en el
mercado, y los hechos denunciados tenían efectos perjudiciales para los
propios farmacéuticos y para el desenvolvimiento del mercado en general. Con
tal motivo, se decidió multar a las denunciadas y emitir la correspondiente
orden de cese de las conductas sancionadas.
Grupo de médicos c/ Círculo Médico de Misiones Zona Sur (1995): En
circunstancias similares a las del caso anterior, dos médicos denunciaron aquí
a otro círculo médico de la provincia de Misiones por serles denegada la
inscripción a esta entidad y a su padrón de prestadores, aduciendo que los
denunciantes no eran hijos de médicos ya inscriptos en dicho padrón. A partir
de la investigación, se concluyó que el círculo médico no sólo restringía el
acceso al padrón de prestadores sino que también obligaba a las obras
sociales a cumplir con cláusulas de exclusividad, negando toda posibilidad de
acceso a este mercado a los profesionales que no integraran el padrón y
constituyendo un abuso de posición de dominio en el mercado. Por tal motivo,
la CNDC aconsejó multar al Círculo Médico de Misiones Zona Sur y emitir una
orden de cese, fijando también una pauta respecto de la improcedencia de
cláusulas que limiten arbitrariamente la afiliación a una asociación que controla
los principales canales por los que se manifiesta la demanda de un mercado de
servicios de salud.”
CAPITULO V
EL ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO
1.- El origen del rol subsidiario:
Se puede entender que antes de ser un principio jurídico, la subsidiaridad fue
primero una categoría doctrinal y después política. Es en el marco de esta
exigencia para la moderación del libre mercado, que aparece el desarrollo
teórico de la subsidiariedad del Estado de la siguiente forma:
«Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia
industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es
injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social,
avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar
comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza
prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y
destruirlos».
Es decir, contrariamente a lo que se viene diciendo, el rol subsidiario no es
fruto ideológico de la rancia derecha trasnochada como una forma para atar de
manos al Estado, por el contrario, creemos que estamos ante un principio sano
y de lo más razonable, que lejos de eliminarse deberíamos de intentar proteger.
En la actualidad, en la Economía Social de Mercado, dentro del Estado Social
Democrático de Derecho. Con los principios de Justicia y Libertad, incluyendo
los valores constitucionales en: Económico, Social, Político y Jurídico; y dentro
de lo Económico se encuentra: Bienestar Social, Mercado Libre y Estado
Subsidiario y Solidario.
Para que exista y se desarrolle el principio de
subsidiaridad tiene que existir primero unas condiciones previas, por Razón de
alto Interés Público o de Manifiesta Conveniencia Nacional.
2.- El marco constitucional peruano
Como sabemos, la economía tiene una enorme influencia en la vida social y en
tal medida resulta lógico que las Constituciones recojan los principios jurídicos
más importantes a los que debe someterse la ordenación de esa realidad. Y la
Constitución como norma jurídica suprema que es, hay que interpretarla como
tal, más que como declaración política, teniendo presente el sentido propio de
las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos pertinentes
y la realidad social en que ha de aplicarse, para poder así descubrir su espíritu
y finalidad. Y al hacerlo no olvidar que la constitución debe entenderse,
principalmente, como un medio para limitar el poder de los gobernantes y
asegurar una esfera de derecho y de libertad a los ciudadanos.
Ahora bien, recordemos que la Constitución económica se formaliza
usualmente a través de cláusulas generales intencionalmente indeterminadas
y, por tanto, necesita de concreción por normas de inferior jerarquía. Y que
siempre esta presente la búsqueda de un punto de equilibrio entre la
intervención estatal y la libertad de los ciudadanos. Recordar, finalmente, que
tanto la Carta de 1979 como la del 1993 persiguen la instauración de un Estado
Social y Democrático de Derecho, pero que las herramientas escogidas para su
edificación difieren grandemente en lo que el régimen económico se refiere.
El rol del Estado en la economía cambia en forma sustantiva en lo que va de la
Constitución de 1979 a la de 1993. Se trata de una variación importante que
pone de manifiesto, más allá de declaraciones principistas, una distinta
concepción del Estado.
En la Constitución de 1979 el Estado estaba
encargado de promover el desarrollo económico y social, formular y planificar la
política económica publica y de concertar con la actividad privada, mientras que
en la Constitución vigente se ha optado por un modelo liberal, que si bien
continua manteniendo la cláusula que afirma que la iniciativa privada se ejerce
en una economía social de mercado, ahora el Estado ya no formula la política
económica o planifica, no se obliga a prestar directamente los servicios
públicos y su actuación empresarial se encuentra fuertemente limitada. Con
apoyo de los medios de comunicación, los gremios empresariales y la anuencia
tacita de la opinión pública, el texto constitucional de 1993 significo una
expuesta política a la Constitución de 1979, a la que atribuyo falsamente un rol
obstruccionista a las medidas de modernización que requería el país en función
del modelo de economía de libre mercado. Recuesta que se vio favorecida por
los pésimos resultados económicos de la primera gestión de Alan García entre
1985 y 1990. Como veremos mas adelante, con la Constitución vigente se ha
buscado privatizar la vida económica y se ha instaurado abiertamente el
principio de subsidiariedad. Antes, creemos pertinente detenernos en las
cláusulas económicas de la Constitución de 1979, y apreciar como fueron
interpretadas o entendidas.
En conclusión García Belaunde insiste acertadamente que para poder precisar
el verdadero alcance de la Constitución económica de 1979, conviene repasar
lo que era el país al momento de darse la Carta Fundamental, pues se había
pasado de un Estado que propiciaba el principio de subsidiariedad en la
economía y su no intervención en el mercado, salvo en casos aislados y muy
notorios, a una agresiva política nacionalista y a la creación de un fuerte
complejo empresarial en manos del Estado. Frente a ello, los constituyentes
optaron por reconocer que esa situación no podía rechazarse y que había mas
bien que reforzar al sector privado que había sufrido maltratos durante el
periodo 1968-1975, por lo que si bien la Carta no es decididamente socialista
pues permite la propiedad privada de los medios de producción, tampoco se
inspira en los viejos criterios liberales. García Belaunde cree que la Asamblea
no puede hacer otra cosa en materia económica que lo que efectivamente hizo.
Y nos parece destacable que legislador es importante para encontrar el sentido
de la norma, no es el único elemento a tener en cuenta, pues ella logra
independizarse de sus autores y adquirir vida propia, mas aun cuando en dicha
Asamblea las fuerzas políticas tuvieron continuamente que transar y lograr solo
un consenso en los grandes temas, pero que hay numeroso articulado que
matiza, limita y en cierto sentido recorta, actual o potencialmente tales
enunciados.
Cesar Ochoa, en su artículo “Economía y Constitución: la influencia del
pensamiento neoliberal en el modelo de la Constitución peruana de 1979, trata
del principio del Estado subsidiario o no intervencionista. Considera que
sectores políticos conservadores buscan interpretar el texto constitucional
dándole cabida, entre otras razones, para reprivatizar empresas publicas con el
argumento de que el Estado esta sobredimensionado”. Sin embargo Ochoa
considera que es preciso refutar esa interpretación basándose, en primer
término, en el articulo 112 en virtud del cual el Estado garantiza el pluralismo
económico, pues está implícita la igualdad jurídica entre los competidores.
También refuta Ochoa cualquier concepción de Estado subsidiario pues el
articulo 114 permite al Estado reservar actividades productivas o de servicio y
que con ello “queda relegado al mundo de antigüedad el principio de
subsidiariedad”.
Sobre aspecto parciales del régimen económico es preciso referirnos
brevemente al tema de la propiedad, la empresa y del trabajo. Jorge Avendaño
señala que los artículos 124 a 129 de la Constitución de 1979 entienden a la
propiedad en términos civiles y tradicionales, que no efectúa innovación alguna
sobre el texto constitucional anterior. Critica que se haya limitado el interés
social de la propiedad solo para los efectos del uso, pero no así del disfrute ni
la disposición, y que carece de sanción el no usarla en armonía de ese interés
social; hace ver la contradicción entre el derecho a asociarse con fines lícitos y
la planificación. Considera que la facultad del Estado para reservarse
actividades productivas y de servicios está vinculada al interés general o a la
seguridad nacional y no a razones económicas directas; que el monopolio
estatal está prohibido solamente en los medios de comunicación social; y,
finalmente se pregunta si el sector privado podrá desenvolverse en términos
usuales y clásicos al existir mecanismos de acceso al capital social por parte
de los trabajadores vía las llamadas acciones laborales, además del derecho a
participar en la gestión y utilidades. Considera que en estas materias existe
ambigüedad en el texto constitucional.
Por su parte, Mario Pasco afirma que la declaración ideológica fundamental de
la Constitución de 1979 señala: “El Estado reconoce el trabajo como fuente
principal de riqueza”, lo que significa que recusa la posibilidad de considerar al
trabajo como fuente única de la riqueza aunque la reconoce como la más
importante y prioritaria, y que ello da lugar a que en todas las demás normas
constitucionales el trabajo tenga la protección que las leyes de menor jerarquía
van a plasmar de modo concreto. A ello se agrega lo que hemos ya señalado
sobre la participación de los trabajadores en la gestión y utilidades, aplicable a
todo tipo de jurídica así lo permita.
En resumen, advertimos que una parte importante de los comentaristas
considera, acertadamente en nuestra opinión, que el régimen económico de la
Constitución de 1979 otorga al Estado amplias facultades para intervenir en la
vida económica, sea como formulados de la política económica y social,
mediante la planificación, así como por la creación y funcionamiento de
empresas públicas, reservándose actividades con carácter eventualmente
monopólico, y también sancionando prácticas anticompetitivas. Repito aquí lo
dicho, en el sentido de que nunca antes el Estado peruano tuvo tan amplias
facultades como en el texto de 1979 para intervenir en la vida económica. Es
cierto que no elimino el derecho a la iniciativa económica y no impuso una
planificación centralizada y también que no incluyo específicamente el derecho
a la iniciativa económica y no impuso una planificación centralizada y también
que no incluyo específicamente el derecho a nacionalizar empresas, pero ello
no enerva que fueron muchas sus facultades de intervención. También es de la
mayor importancia recordar el contexto político y económico que existía en el
momento de su discusión en la Asamblea Constituyente y, más importante aún,
la realidad económica empresarial dominada por grandes empresas estatales,
en su mayoría deficitarias y poco competitivas. Creemos que el principio de
subsidiariedad estuvo no solo no reconocido en el texto, sino además
desvirtuado en la práctica por la Constitución económica material. Resultan, en
nuestra opinión, poco consistentes las severas críticas al texto provenientes de
los sectores de izquierda radical, ya que el Estado, repetimos, tenía amplias
facultades para intervenir en la vida económica.
Tenemos mas bien la
impresión de que ninguna de las fuerzas políticas comprendió la complejidad
del régimen económico constitucional izado y que la práctica política y
económica de los gobiernos que por ella se rigieron, dada la crisis nacional
generalizada en lo económico y en lo político, a lo que se sumo el ambiente
internacional, fueron motivos explicables, aunque no justificados, para la
renovación que se produciría, en lo que al régimen económico se refiere, en la
Constitución de 1993.
La Constitución de 1979 tenía más confianza en el
Estado que en la iniciativa privada en el mercado.
Las circunstancias del
momento y la falta de información sobre lo que sucedía en el mundo, esto es,
el triunfo de las ideas neoliberales, hizo que diseñaran un Estado del Bienestar
tardío que era ya en ese momento de imposible realización.
3.- La subsidiariedad en la Constitución de 1993.-
La Constitución de 1993 ha optado, por un modelo liberal y como
corresponde a este guarda silencio sobre muchas de la funciones que antes
correspondía realizar al Estado, al que trata de convertir en un mero vigilante
de la libre competencia, a la que debe promover, combatiendo toda practica
que la limite. Si bien el Estado se obliga a estimular la creación de riqueza
(Art.59), no asume el rol de promotor de desarrollo ni interviene directamente
en la economía correspondiendo a la iniciativa privada ser la principal
responsable de la actividad económica.
Gran parte de las actividades
empresariales del Estado fueron motivo de privatización y pasaron de ser
empresas públicas a empresas privadas en buena proporción de capital
extranjero.
Y
ahora, en virtud de la Constitución de 1993, siguiendo esa
lógica, las empresas públicas están sujetas a estrictos requisitos para su
creación. Así, pues, el régimen económico vigente entiende que el desarrollo
deberá ser el resultado de la rivalidad entre empresarios privados, pues
presume que
de esa manera se satisfarán las necesidades de los
consumidores en los términos más eficientes.
La competencia económica
adquiere un valor en si misma como el mecanismo que impulsa el desarrollo y
el Estado es responsable de asegurar que ella se manifieste libre y lealmente.
Concepción esta ultima propia de las economías de mercado de los países
capitalistas más avanzados, y promovida por sus gobiernos y las entidades
internacionales que controlan.
La competencia económica tuvo un primer reconocimiento constitucional
en la Carta de 1979 (Art.133), pero sin duda se perfecciona en el Art. 61 de la
de 1993, que señala: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate
toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. Son
también reconocimientos indirectos pero indiscutibles de la libre competencia,
el señalamiento de que la libre iniciativa privada se ejerce en una economía
social de mercado libre empresa y la creación de riqueza (Art.59). En este
sentido, la Constitución vigente entendió mejor que sus antecesoras que la
competencia económica es el núcleo esencial de la libertad de empresa.
Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente, en varias
sentencias, que el concepto de libre competencia se encuentra incorporado en
nuestra Carta Fundamental.
En cuanto a la libre iniciativa en materia económica como proyección del
principio de libertad está consignado tanto en la Constitución de 1979 como en
la de 1993, pero lo que varía son los límites de este derecho y las facultades de
intervención del Estado.
Para una importante mayoría de estudiosos, la
propiedad privada, la libertad contractual, la libertad de empresa y la
competencia económica son los pilares sobre los que se asienta el contenido
esencial de la iniciativa privada en el marco de una economía social de
mercado, no solo como el sistema ordinario, normal de actividad económica,
sino como una vía de manifestación de la dignidad de la persona, el libre
desarrollo de su personalidad y la libertad de trabajo.
Del artículo 60º se desprende que la intervención empresarial del Estado
solo podrá tener carácter excepcional, lo que encuentra fundamento en el
modelo acogido por la Constitución que es el de la economía social de
mercado pues como ya hemos señalado esta otorga una protección expresa a
la libertad de empresa,
a la libertad de contratación y a otras libertades
económicas fundamentales, teniendo el Estado solo una función de carácter
residual. La libre iniciativa privada y la libertad de empresa, amparadas en el
inciso 17 del artículo 2 y en el artículo 59 del Texto Constitucional son el
fundamento del principio de subsidiaridad, lo que ha sido reconocido en varias
ocasiones por el Tribunal Constitucional. Hay que tener presente que el rol
subsidiario del Estado en matero empresarial constituye también un
mecanismo de control para que los recursos públicos se destinen a satisfacer
necesidades que no pueden ser atendidas por el mercado o lo hagan en forma
incompleta. El artículo 60 antes citado como hemos ya recordado, tuvo su
apoyo político en la pésima experiencia de la gestión de las empresas estatales
durante los años anteriores a 1990, que provocaron crecientes déficit en el
presupuesto nacional. Otra crítica que no está de más recordar en que las
empresas estatales, en la práctica, gozan de privilegios superiores a las
empresas privadas con las que eventualmente compiten. Ahora bien, conviene
precisar que la intervención subsidiaria permite que la ineficiencia en la
actividad empresarial del Estado se encuentre excepcionalmente justificada
cuando genere beneficios en términos sociales que no pueden ser alcanzados
de otra manera.
La actividad empresarial del Estado en el ámbito de la producción y
distribución de productos o servicios potestad de imperium o de prestación
asistencia, estos últimos destinados a brindar ayuda a la población de más
bajos recursos prestaciones que no califican como empresariales y que
constituyen la expresión del estado Social de Derecho que inspira nuestra
organización política y que tradicionalmente se vincula a la salud, educación y
seguridad social. Entonces, cuando el Estado se encuentre en la obligación de
brindar servicios bajo el rasgo de continuidad y universalidad, que es lo propio
de las prestaciones asistenciales, no es posible en estos casos aplicar el
mandato de subsidiaridad previsto en el ya citado artículo 60 de la Constitución
Política, porque el Estado no tiene más opción que prestar ese servicio y
porque ello es una obligación de nivel constitucional.
El artículo 60 exige que la realización de la actividad empresarial estatal
se encuentre autorizada por ley expresa y no existe duda, en nuestra opinión,
que se refiere a una ley aprobada por el Congreso de la Republica.
Ello,
adicionalmente, encuentre autorizada por ley expresa y no existe duda, en
nuestra opinión, que se refiere a una ley aprobada por el Congreso de la
Republica.
Ello, adicionalmente, encuentra sustento en el artículo 3 del
Decreto Legislativo No. 1031 que establece que la actuación subsidiaria de las
unidades económicas bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de
la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) se desarrolla “autorizada por ley
del Congreso de la Republica”;
razón por la cual una empresa pública
incumplirá este requisito formal si desempeña sus actividades económicas bajo
la habilitación de una disposición de rango reglamentario o de una norma,
como un Decreto de Urgencia, que constituye un instrumento distinto al
expedido por el Parlamento.
Esto a sido ratificado por el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 31 de su Sentencia del 15 de febrero
de 2005, correspondiente al Expediente No.0034-2004-PI/TC que estableció
que “el artículo 60 de la ley Fundamental establece una reserva de ley
absoluta”.
Obviamente, este requisito reduce hasta hacerla desaparecer la
discrecionalidad de los funcionarios y con políticas populistas.
4.- El principio de solidaridad
Subsidiaridad y solidaridad son dos principios básicos que informan los
sistemas de ordenación económica y de organización social, nos dice Gaspar
Ariño. Estos dos principios, aparentemente contradictorios, señala este autor,
han jugado siempre como polos de tensión en la configuración del orden social:
“Uno de ellos es el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal, otro
el principio de igualdad de todos los hombres y de solidaridad social.
El
primero encuentra su soporte básico en el derecho de propiedad y en el
sistema de mercado como instrumento de asignación de recursos y
satisfacción de necesidades. El segundo encuentra en el Estado social, como
titular colectivo de bienes y actividades económicas
y como portador de
prestaciones para todos, su modelo operativo. En la adecuada articulación de
ambos principio, en cada momento y en cada lugar, radica una de las claves
del Estado moderno”.
Como sabemos, las estructuras políticas y económicas están al servicio
del hombre, razón por la cual las normas que regulan y ordenan las conductas
individuales no pueden tener como único objetivo la eficiencia económica sino
que cada persona tiene un valor singular a cuyo servicio están el Estado y la
economía.
La naturaleza esencialmente social del hombre solo puede
desarrollarse plenamente en relación con los demás y de ahí que
necesariamente exista una solidaridad entre los miembros que componen cada
comunidad, sea a nivel de ciudad, región, país o internacional. Es por ello que
la sociedad y su personificación jurídica, el Estado, no son un fin en si mismos,
una especie de entidad abstracta a la que todo deba subordinarse.
Lo
importante son las personas, más que las ideas o las organizaciones. Por eso
son
mutuamente
complementarios
la
subsidiariedad
y la
solidaridad.
Obviamente, esa solidaridad será siempre una meta, un principio que debe
inspirar algunas de las reglas de la ordenación económica.
Ahora bien,
conviene distinguir lo que son manifestaciones de una virtud moral personal (la
solidaridad entendida o no lejos de la caridad) de lo que la solidaridad sea
como principio político inspirador de un régimen jurídico exigible a todos los
ciudadanos. Y Ariño señala que en este sentido tiene tres manifestaciones: en
el régimen de la propiedad, de la empresa y el fiscal.
En lo que se refiere al derecho de propiedad, considerado como
presupuesto necesario de la libertad, hay que señalar que es también
instrumento importante para el ejercicio de la solidaridad, lo que se manifiesta a
trabes de la llamada “función social” de la propiedad.
Así, por ejemplo, el
humanismo cristiano ha afirmado siempre el destino universal de todos los
bienes y el deber moral de utilizarlos en forma tal que se deriven beneficios
para la colectividad, pero ha resultado siempre difícil hacer operativa esta
realidad desde el punto de vista jurídico y político. Si bien hay que tender a
una concepción no egoísta no insolidaria del derecho de propiedad, difícilmente
se puede conseguir por imposición legal. Puede por ejemplo estimularse por la
vía fiscal, pero en ningún caso puede alterar sus contenidos esenciales. Esa
función social tiene lo que las Encíclicas pontificias denominan una “hipoteca
social”, lo que significa que todo propietario es deudor social. Pero el Derecho
no ha sabido hacer esto realidad más que en contados casos, en aquellos en
los que un determinado tipo de propiedad se encuentra vinculado al interés
ambiental o científico, a la seguridad nacional o a la defensa de valores
artísticos, y en estas circunstancias queda en menor o mayor grado vinculada a
finalidades distintas del propio interés económico de su titular.
En el mundo de la empresa la solidaridad es un sistema de cooperación
voluntaria, pues si bien algunos han insistido en la prioridad del trabajo
respecto del capital, por la circunstancia de realizarlo personas, lo cierto es que
son los titulares del capital, o sus representantes, quienes toman las decisiones
más importantes referentes a la organización y dirección del proceso
productivo, a los medios de financiación, a los precios o a la propia comunidad
o liquidación.
Pero no cabe duda que en una empresa actual lo más
importante es el capital intangible, del cual forman parte los trabajadores y su
potencial humano. De ahí es que se busca una integración y una identificación
entre empleados y empresa, y desde esa perspectiva se habla de su función
social que vincula no solo a propietarios y trabajadores sino también a
consumidores, usuarios y el entorno social. Pero como bien señala Ariño, sin
dejar de reconocer el derecho de los trabajadores a participar en los beneficios
empresariales y sin negar tampoco la responsabilidad social que tienen las
empresas a través de las cuales se materializa la solidaridad social, lo que no
puede hacerse es convertir a la empresa en una especie de organismo político
social en el que se apliquen las reglas de las mayorías o en un ente benéfico,
porque una empresa es una organización económica que tiene que competir en
las mejores condiciones de calidad y precio, y es esta su responsabilidad
fundamental.
La tercera vía a través de la cual puede lograrse la solidaridad, sin duda
con mayor efectividad, es la vía fiscal, a través de impuestos a los ingresos, al
patrimonio, a las ventas, etc., para dar cobertura a necesidades sociales por
parte del Estado, y para la provisión de servicios públicos esenciales, en virtud
de la cual paga más el que más tiene o el que mayores beneficios obtiene.
La D.S. de la iglesia Católica se ha referido al principio de solidaridad en
numerosas ocasiones, Paulo VI ha señalado que el deber de solidaridad de las
personas es también el de los pueblos, pues, los ya desarrollados tienen “la
obligación gravísima” de ayudar a los que están en vías de desarrollo; que
ningún pueblo debe “pretender reservar sus riquezas para su uso exclusivo”,
mas aun ante la creciente indigencia de los países subdesarrollo, (PP, 48).
Antes, Juan XXIII había señalado que la universal solidaridad humana como el
sentimiento de fraternidad cristiana exige “de manera absoluta”, que los
pueblos se presten activa y variada ayuda mutua. El deber de hospitalidad
para con los emigrantes extranjeros, que es deber de solidaridad humana y de
caridad cristiana, incumbe tanto a las familias como a las organizaciones
culturales y el deber de fraternidad de los pueblos se presenta bajo un triple
aspecto: el deber de solidaridad, el de justicia social y el de caridad, y en ello
va el provenir de la civilización mundial.
Todos los hombres y todos los
pueblos deben asumir sus responsabilidades para edificar un mundo mejor.
Ahora bien, según la D.S. las acciones concretas para una mejora
sustancial de la vida humana en sociedad deben realizarse con la colaboración
de todos, especialmente de la comunidad internacional, pero también entre las
mismas naciones en vías de desarrollo, y el ejercicio de la solidaridad dentro de
casa sociedad es válido solo cuando sus miembros se reconocen como
personas pues,
en la tarea de superar los obstáculos morales para el
desarrollo, es un valor positivo la conciencia creciente de la interdependencia
percibida como sistema determinante de reacciones en el mundo actual, en sus
aspectos económico, cultural, político y religioso, y asumida como “categoría
moral”.
Y afirma “cuando la interdependencia es reconocida así, su
correspondiente respuesta, como actitud moral y social y como virtud”, es la
solidaridad.
Sorprendió a los conquistadores españoles, y así lo pusieron de
manifiesto los cronistas del siglo XVI, los notables logros económicos y
administrativos de los incas, aunque se trataba de una economía sin moneda,
mercado ni comercial.
La reciprocidad, dice Maria Rostoworowski, “era un
sistema organizativo socioeconómico que regulaba las prestaciones de
servicios a diversos niveles y servia de engranaje en la producción y
distribución de bienes.
Era un ordenamiento de las relaciones entre los
miembros de una sociedad cuya economía desconocía el uso del dinero.
Existió en todo el ámbito andino y actuó como eslabón entre los diversos
modelos de organizaciones económicas presentes en el amplio territorio”. Se
distinguen dos niveles de reciprocidad: por una parte las comunidades rurales
(ayllus) unidas entre si por lazos de parentesco y por otra parte el Estado inca
rodeado de un aparato militar y administrativo, beneficiario de las prestaciones
de servicio de sus súbditos y cuyos excedentes eran redistribuidos.
Rostoworowski hace un amplio análisis de la evolución de la reciprocidad antes
y durante el imperio incaico y de su rol primordial como eje de los éxitos incas.
En términos modernos podría señalarse que se trababa de relaciones en el
ámbito del Derecho Privado, noción inexistente en el mundo andino
prehispánico pero con fuerte presencia regulatoria fáctica estatal.
CAPITULO VI
LOS DECRETOS DE URGENCIA EN EL PERU
1.- ANTECEDENTES.-
Si este análisis lo efectuáramos sólo desde la perspectiva del texto
constitucional, diríamos que los antecedentes de los Decretos de Urgencia en
el Perú, nos debemos remontar a la Asamblea Constituyente de 1978, en
cuyos debates se estableció la necesidad de incluir esta normativa como
atribución presidencial. Sin embargo, producto de una crisis en 1968 se vio en
la imperiosa necesidad de efectuar una interpretación extensiva del artículo 123
inciso 23 de la Constitución de 1933, para poder delegarle facultades al
ejecutivo, “en uso de atribuciones esenciales de la potestad legislativa, tal
como rezaba el dispositivo” 33.
Retornando al análisis de los Decretos de Urgencia, el mismo autor señala que
la Constitución de 1979 subsana estos vacíos, al regular tanto la figura de los
Decretos Legislativos, como la potestad de emitir “medidas extraordinarias en
materia económica y financiera”. Al respecto, algunos autores 34 comentan que,
pese a que en la Comisión de Constitución se había aprobado su inclusión,
finalmente fue retirada del texto constitucional.
Sin embargo, producto de lo que consideramos como un “error de
concordancia”, no fue retirada esta figura del texto constitucional, quedando
como una atribución presidencial (sin que se desarrolle cual era el alcance de
esta atribución). Así, el texto quedó redactado de la siguiente forma:
33
34
Quispe Correa, Alfredo: “La Constitución en Debate”, Ed. Gráfica Yovera, Lima, 2009, p. 55.
Morales Saravia Francisco: “Los Decretos de Urgencia en la Constitución Política de 1993”,
en Revista Vox Juris N° 09 (1999), p. 96; Ruiz Mollera, Juan Carlos: “Los Decretos de Urgencia
en el ordenamiento jurídico”, Revista Jurídica del Perú N° 108 – Febrero 2010, p. 76, entre
otros.
Artículo 211. Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la
República:
(…)
20. Administrar la hacienda pública; negociar los empréstitos; y dictar
medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así
lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. (El
subrayado es nuestro).
El hecho de no contar con una regulación expresa de esta atribución, ocasionó
una crisis desatada en el año 1983, en que el gobierno empieza a emitir
decretos supremos (con el carácter de extraordinarios), para regular
operaciones vinculadas a la renegociación de la deuda externa. Al respecto,
indica Marcial Rubio 35 que todos los gobiernos constitucionales bajo la
Constitución de 1979 dictaron Decretos de Urgencia a los que de hecho dieron
fuerza de ley. Mucha de la legislación más importante del período fue dictada a
través de este mecanismo legislativo. Además, como los Decretos de Urgencia
no figuraban en la lista de las normas susceptibles de ser impugnadas por la
Acción de Inconstitucionalidad (ante el fenecido Tribunal de Garantías
Constitucionales), en la práctica devinieron en normas inatacables.
Este debate queda superado con la dación de la Constitución Política de 1993,
en la cual se establece expresamente esta atribución presidencial, regulándola
en el artículo 118°, de acuerdo al siguiente detalle:
Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República:
(…)
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con
fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere
el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso
puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
35
Rubio Correa, Marcial: “El Sistema Jurídico”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, octava edición, Lima, 2004, p. 145.
Si efectuamos una revisión de la legislación extranjera, podemos remitirnos a
España y Argentina. En el caso de España, esta facultad está regulada en el
artículo 86° de la Constitución de 1978, la cual tiene la siguiente redacción:
Artículo 86.
1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá
dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de
Decretos leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos regulados en el Titulo I, al régimen de las Comunidades
Autónomas, ni al Derecho electoral general.
Al respecto, señala Santolaya Machetti que existen dos aspectos a señalar de
estas normas (denominadas decretos ley). “La primera es que en ningún
momento se puso en duda la incorporación de esta institución en la
Constitución, considerando que de todas formas el Ejecutivo emitiría este tipo
de normas. La segunda es que al regularlos se ha tratado de restringir lo más
posible su uso, rodeándolo de severos procedimientos y subordinando su
licitud a rígidos límites materiales.” 36
Respecto de la legislación argentina, la Constitución de 1994 regula esta figura
en el artículo 99°, denominándolo Decreto de Urgencia y Necesidad.
Artículo 99.Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la
sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos
en
acuerdo
general
de
ministros
que
deberán
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
36
Citado por Morales Saravia Francisco, Op. Cit., p. 95.
refrendarlos,
Al respecto, algunos autores catalogan a esta atribución como un
hiperpresidencialismo argentino, señalan que la real intensión del constituyente
ha sido habilitar al Presidente para que, en casos excepcionales de urgencia,
dicte normas legislativas provisionales tendientes a la preservación del Estado
y sujetas a su ulterior ratificación parlamentaria, de las que se encuentran
excluidas aquellas referidas a la regulación de la materia penal, tributaria o el
régimen de partidos políticos.
2.- ANALISIS.-
De conformidad con la actual Carta Magna, al Presidente de la república se le
ha facultado a expedir normas de rango legal, denominados “Decretos de
Urgencia”. Como su nombre lo indica, los mismos deben ser emitidos en mérito
a hechos que motivan la imperiosa necesidad de su promulgación mediante un
procedimiento distinto al previsto para la promulgación de las leyes. A decir de
García Toma, “se trata de preceptos dictados por el Presidente de la República
como una medida excepcional y válida para regular situaciones extraordinarias
y apremiantes de carácter económico y financiero.” 37 En la misma línea, señala
Quispe Correa que esta situación impensada e inesperada faculta al Ejecutivo
a intervenir (emitiendo Decretos de Urgencia), citando a Dromi, “El principio de
prohibición que pesa sobre el Poder Ejecutivo para dictar leyes sufre una
excepción cuando concurren circunstancias que no admiten los tiempos
normales que requiere la elaboración legislativa. Se deberá tratar de
verdaderas urgencias”.
38
Recordemos que de acuerdo a la Constitución el Perú, el estado peruano se
caracteriza por ser un estado social y democrático de derecho. Así, una de las
notas características de este estado social y democrático de derecho es la
37
38
García Toma, Víctor: “La ley en el Perú”, Ed. Grijley, Lima, 1995, p. 40.
Quispe Correa, Alfredo: Op. Cit, p. 78.
separación de las funciones supremas del Estado, es decir, la delimitación de
las funciones y competencias que le asiste a cada uno de los poderes del
estado, a saber: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Por otro lado, y viendo el modelo de gobierno empleado por el Perú, el mismo
es uno denominado por la doctrina como un modelo intermedio entre el
régimen parlamentario y el presidencialismo 39, en el cual se adoptan muchas
características del modelo presidencialista, pero que tiene algunas matices
especiales. Así, Duverger 40 indica que este modelo reúne dos características:
Un Presidente de la República elegido por sufragio universal y dotado con
notables poderes propios; y un Primer Ministro y un Gobierno responsables
ante el Congreso.
Sin embargo, esta separación de poderes admite excepciones, y una de ellas
la vemos en la potestad conferida al Presidente de la república de promulgar
normas (Decreto de Urgencia), los mismos que, para efecto del control
constitucional, se les asigna la fuerza de ley. Resulta interesante este efecto
que le es conferido al Decreto de Urgencia; técnicamente, no puede ser
denominado ley, ya que esta norma no es emitida por el órgano competente
primigenio (es decir, el Congreso), por lo que corresponde que le asignemos un
nombre distinto para poder diferenciarla, sin que ello signifique que queramos
matizar sus efectos jurídicos. Para los efectos prácticos, tiene el mismo
comportamiento que una ley, por lo que, para efectos de control, el artículo
200° inciso 4° de la Constitución señala que los Decretos de Urgencia tienen
rango de ley.
Consideramos importante resaltar el rango que se le asigna a los Decretos de
Urgencia, ya que si no reguláramos correctamente cuál es su rango dentro del
marco normativo, no podríamos definir cuál es la vía idónea para efectuar su
39
Algunos nombres empleados por diversos autores: Semi – Presidencialismo, Régimen mixto,
Presidencialismo latinoamericano, etc.
40
Citado por García Toma, Víctor: “Teoría del Estado y Derechos Constitucional”, Palestra
Editores, Lima, 2005, p. 282.
cuestionamiento, ya sea una acción ante el Poder Judicial (vía acción popular,
debido a que se trata de un Decreto emitido por el Ejecutivo) o ante el Tribunal
Constitucional (vía acción de inconstitucionalidad, por tener efectos similares a
una ley). Por ello, resulta correcto que la Constitución le asigne el rol de “norma
con rango de ley”, asimilándola a ésta por los efectos que pudiera tener, más
que por el origen de la misma.
En ese sentido, si el Ejecutivo tuviera siempre expedita esta posibilidad, no
existiría división de poderes, sino que este sería el poder supremo en el
Estado. Por esto es importante que la facultad de expedir decretos de urgencia
sea bastante limitada. 41 Más adelante veremos que – en algunos casos – esta
figura jurídica no ha sido bien empleada, lo cual no quiere decir que debamos
vedar su empleo, sino que emplearlo realmente cuando los hechos y
circunstancias lo ameriten.
Respecto a los requisitos que deben cumplirse para su expedición, el Tribunal
Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC, ha
precisado cuales deben ser estos criterios, los cuales comentaremos, para
luego analizar si el alcance y definición de ellos debe ser modificado y/o
precisado.
Excepcionalidad: La finalidad de ésta norma debe ser revertir situaciones
extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en
atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la
“voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación
y objetivamente identificables. Es decir, su expedición está condicionada a la
existencia de circunstancias anormales e imprevistas que exigen una acción
estatal urgente e inmediata cuando así lo requiere el interés nacional. 42
41
Súmar Albújar, Óscar: ¿Cual es el colmo de un Decreto de Urgencia?, en Revista Actualidad
Jurídica N° 202, Setiembre – 2010, p. 377
42
García Toma, Víctor: “La ley en el Perú”, Ed. Grijley, Lima, 1995, p. 40.
Conforme lo indicado por el argentino Cassagne 43, la situación extraordinaria,
excepcional o urgente debe estar caracterizada por una “necesidad que
coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar
una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado
o de grave riesgo social, en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable
e imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de
muy difícil, si no imposible reparación ulterior. Las circunstancias excepcionales
deben serlo de manera objetiva y realmente tales, de modo que evitar que los
decretos de necesidad y urgencia sean excepcionales por el mero voluntarismo
del presidente o por su urgencia personal o intereses políticos ó conveniencia
partidaria.”
Necesidad: Significa que existe una apremiante urgencia en disponer la
aplicación de medidas correctivas, debido a que si optamos por el
procedimiento regular de aprobación de una norma, originaría que “el tiempo
que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición
de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la
prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en
irreparables.”44
Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener
vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la
coyuntura adversa.
Respecto a este punto, es opinión de la mayoría de autores consultados que
estas normas deberían contar con un plazo de vigencia (emulando el modelo
español), encontrando opiniones como la de Eguiguren, quien sostiene que a
través de un Decreto de Urgencia no se puede legislar con vocación de
43
Citado por Olivera Díaz, Guillermo: “Decretos de Urgencia delictiva en agravio del Perú”
(28/01/2011), en http://www.voltairenet.org/article168302.html.
44
STC Exp. 0008-2003-AI/TC, citado por Ruiz Mollera, Juan Carlos: “Los requisitos
sustanciales para expedir decretos de urgencia”, Revista Actualidad Jurídica N° 196 (marzo
2010), p. 129.
permanencia. 45
Sin
embargo,
consideramos
que
esto
no
debe
ser
necesariamente así, ya que consideramos que la norma debe tener la vigencia
que resulte necesaria, sin fijación de un plazo determinado. Una vez que el
Decreto de Urgencia es emitido, ingresa al ordenamiento jurídico, y sólo sale
de él cuando la norma queda agotada en su ejecución, o cuando es modificada
(o eventualmente derogada) por otra norma.
Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha
tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps.
Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede
admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de
urgencia, pues tal como
lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la
medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación
de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados,
sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.
Al respecto surge una controversia respecto a lo que debemos de entender por
“toda la comunidad”. Guiándonos de un ensayo elaborado por Ruiz Mollera, en
él se hace una acepción de este término en su más amplio sentido,
empatándolo con el término de “interés nacional”. De ellos, concluye que esta
generalidad debe ser entendida como un evento que abarque a toda la nación,
por ejemplo, un Decreto de Urgencia que disponga acciones para prevenir los
efectos del fenómeno del niño.
Consideramos que esta acepción es exagerada, lo que se pretende con este
criterio es evitar una norma dirigida a una persona en concreto, sino una norma
que resulte aplicable a una colectividad, pero sin llegar al extremo de pretender
que la misma deba tener alcance general. Por ejemplo, una norma que autoriza
la adquisición de maquinarias para la remoción de escombros luego de un
45
Citado por Ruiz Mollera, Juan Carlos, Op. Cit., p. 130
terremoto, sería ilógico suponer que como éste seísmo fue focalizado en una
región concreta, no amerite ayuda estatal al no ser de alcance nacional.
Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida
aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este
Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la
facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en
él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de
manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata
de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma,
independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la
situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la
justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J.
N.° 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan
deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones
diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello
sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada
3.- Los Decretos de Urgencia como mecanismo para efectuar actividad
empresarial
Dejemos por un lado el tema de los Decretos de Urgencia, y veamos el artículo
60° de la Constitución. De acuerdo a él, el Estado, mediante ley expresa,
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial directa o indirecta, por
razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. La
justificación de contar con un mandamiento expreso autoritativo para efectuar
este tipo de actividades radica en el actual esquema constitucional económico,
de acuerdo al cual, al Estado le corresponde ejercer un rol regulador y vigilante
del mercado, dejando que sean los privados los que interactúen en él. Sólo en
caso existan hechos que afecten el normal desenvolvimiento del mercado, es
que el Estado deberá intervenir. Por ello, y de acuerdo a la teoría de los
controles (check’s and balances), es que el Legislativo (originalmente) debe
autorizar esta intervención.
Al respecto, encontramos opiniones como la indicada por Gutierrez Camacho,
quien afirma que el artículo 60° de la Constitución encierra un mandato: es
función de los particulares – y no del Estado – el crear riqueza. Una
injustificada participación del Estado en la actividad empresarial genera un
daño irreparable para la economía, pues no solo creará riqueza sino terminará
por incrementar el gasto público, desalentará la inversión y debilitará el
mercado.
Frente a esta posición, podemos indicar que la función del Estado es la de
proveer a sus ciudadanos de los medios y oportunidades necesarias para que
puedan cubrir sus necesidades. Como indicáramos en capítulos anteriores,
existen circunstancias que ameritan una intervención estatal en materia
económica, encontrando un elemento clave en la denominada inclusión social;
tenemos un modelo económico que realmente funciona, todos los indicadores
macroeconómicos son positivos, sin embargo, al peruano promedio no le
alcanza esta sensación de bienestar económico, ya que (utilizando una frase
trillada, muy empleada por los políticos), no “chorrea”. Debido a ello, es
necesario que esta situación sea repensada, para que realmente se puedan
cumplir con los preceptos constitucionales y poder satisfacer las demandas de
las grandes mayorías.
De lo explicado anteriormente, queda claro que, al estar dentro de una
economía social de mercado, la cual presenta como una de sus características
al principio de subsidiariedad, consideramos que resulta necesario efectuar las
concordancias constitucionales respectivas a efecto de poder dotar al Ejecutivo
de las herramientas idóneas para que pueda cumplir con su función.
Por otro lado, recordemos que, en nuestro país, actualmente el marco político
obedece a un esquema de desarrollo con inclusión social, por lo cual las
actividades económicas deben girar en torno a esta gran directriz, y si para ello
resulta necesario que el Ejecutivo tenga que intervenir como agente económico
debido a una deficiencia del mercado, entonces debe contar con mecanismos
que le permitan intervenir con la prontitud y celeridad que el caso amerita, a fin
de paliar los efectos de la crisis desatada.
Teniendo esta justificación, consideramos que los Decretos de Urgencia
resultan siendo una vía idónea para que el Ejecutivo actúe directamente en la
economía nacional, al posibilitar que el Ejecutivo actúe con prontitud a efecto
de amainar los problemas que pudieran presentarse. Como lo señala Morales
Saravia, los fenómenos políticos de nuestros tiempos son tan complejos que
las funciones muchas veces deben compartirse.
Siguiendo al mismo autor, se señala (citando a Biscaretti) que la causa
principal de la función legislativa del Ejecutivo se debe a la insuficiencia
demostrada por los Parlamentos contemporáneos para resolver totalmente las
múltiples exigencias normativas del Estado, debido a su vez, entre otros
factores, a su procedimiento lento de trabajo, a la frecuente ausencia entre sus
miembros de personas competentes en cuestiones técnicas y en particular a la
atención prestada preferentemente por los miembros del Parlamento a la
función del control político del Gobierno.
Podemos citar un ejemplo que conocemos de manera muy cercana. La Ley del
Trabajo Portuario regula la forma en que los trabajadores portuarios prestan
labores, estableciendo jornadas atípicas de trabajo. Sin embargo, en el aspecto
pensionario, no se ha establecido regla alguna que permita armonizar esta
jornada atípica de trabajo con el reconocimiento del tiempo de aportación en el
régimen del Decreto Ley N° 19990 (el cómputo del periodo de aporte es
efectuado por días laborados). Por ello, el Ejecutivo presentó al Legislativo un
proyecto de ley para modificar la ley portuaria y poder viabilizar este
reconocimiento. Sin embargo, al momento de entrar en debate este proyecto,
en el Congreso se introdujeron cambios adicionales (reducción de edad de
jubilación, elevar el tope máximo de pensión, etc.), con lo cual la norma
resultaba inviable, y finalmente tuvo que ser archivada.
Otro aspecto que amerita una revisión es el artículo 58° de la Constitución, en
el cual se indica lo siguiente:
Artículo 58º. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura. (El
subrayado es nuestro)
Si tenemos en consideración la frase ya empleada en este trabajo (la famosa
“inclusión social”), entonces podríamos concluir que las áreas antes indicadas
no deben ser las únicas en las cuales pueda intervenir el Estado, máxime si la
norma ha señalado que son las principales (no las únicas) áreas en las cuales
el Estado interviene.
Por ello, consideramos que este artículo también debe ser interpretado
teniendo en consideración los argumentos antes expuestos, motivo por el cual,
podemos concluir que, en mérito al rol subsidiario del Estado, y apelando al
principio de solidaridad, éste puede intervenir realizando actividad empresarial,
no sólo en los campos previstos en el artículo 58° de la Constitución, sino que
queda facultado a poder intervenir en cualquier campo, en el cual se
compruebe que el privado no se encuentra en capacidad para cubrir las
necesidades existentes.
Lo que hemos explicado tiene respaldo si efectuamos un análisis de los
Decretos de Urgencia que se han emitido en los dos últimos quinquenios, sobre
las materias que han regulado, u el pronunciamiento que ha emitido el Tribunal
Constitucional respecto de aquellos que han sido materia de análisis en un
proceso de inconstitucionalidad.
Con relación a la cantidad de Decretos de Urgencia que se han emitido en el
último decenio, en los últimos 10 años se han emitido xxx Decretos de
Urgencia, indicando en el siguiente cuadro el detalle de normas emitidas en
cada periodo presidencia, y por cada año de emisión:
GOBIERNO
DE
ALEJANDO
TOLEDO
AÑO
2001
2002
2003
2004
2005
2006
TOTAL
D. U.
43
69
24
15
36
18
205
GOBIERNO
DE ALAN
GARCIA
AÑO
2006
2007
2008
2009
2010
2011
TOTAL
D. U.
21
51
52
125
89
45
383
Fuente: Página Web del Congreso de la República
Elaboración propia
Conforme a los cuados anteriores, tenemos los siguientes gráficos:
Decretos de Urgencia 2001-2006
Decretos de Urgencia 2006-2011
69
70
60
50
40
30
20
10
0
43
36
24
18
15
2001
2002
2003
2004
2005
2006
140
120
100
80
60
40
20
0
125
89
51
52
2007
2008
45
21
2006
2009
2010
2011
Fuente: Página Web del Congreso de la República
Elaboración propia
Comparando la evolución que han presentado ambos gobiernos respecto a la
expedición de estas normas, tenemos el siguiente gráfico:
140
125
120
89
100
69
80
60
43
51
Alejandro Toledo
Alan García
52
36
40
24
21
20
45
18
15
0
1
2
3
4
5
6
Fuente: Página Web del Congreso de la República
Elaboración propia
Adicionalmente a ello, hemos analizado la vigencia de los decretos de urgencia
emitidos en los años 2004 y 2011, teniendo el siguiente resultado:
Año 2004
Vigentes
No vigentes
TOTAL
D. U.
4
11
15
Año 2011
Vigentes
No vigentes
TOTAL
D. U.
12
33
45
Inclusive, hemos ubicado una norma emitida el año 2001 (Decreto de Urgencia
N° 105-2001, publicado el 31/08/2001) que a la fecha aún mantiene su
vigencia; es más, debido a que esta norma otorga tanto un incremento de
remuneración para los trabajadores del sector público, así como un incremento
para las pensiones, la misma tiene un carácter de permanencia, y no temporal,
con lo cual podemos afirmar que la realidad ha desbordado lo previsto y
regulado por el Tribunal Constitucional como características de los Decretos de
Urgencia.
En párrafos previos habíamos apelado a la figura de la “inclusión social” como
elemento justificante para efectuar este análisis, y determinar si resulta
necesario realizar una relectura de algunos artículos de la Constitución con el
fin de viabilizar su aplicabilidad. Al respecto, consideramos pertinente
remitirnos a algunos conceptos de una nueva corriente ideológica denominada
neoconstitucionalismo, la cual está caracterizada por una fuerte presencia de
los principios que inspiran a los derechos fundamentales, los cuales deben ser
interpretados en su real contexto para procurar su mejor aplicación. Es
necesario precisar que el neoconstitucionalismo no queda agotado con una
nueva definición de modelo constitucional, sino que concibe al Estado
Constitucional de Derecho como el modelo idóneo para estructurar una forma
de gobierno. Debemos entender como Estado Constitucional de Derecho a
aquel en que no sólo importa la Constitución (escrita), sino básicamente al
contenido de la propia Constitución (en buena cuenta, los fundamentos de
ésta). En ese sentido, esta idea de Estado Constitucional de Derecho “supone
el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón
frente a la razón de la fuerza.” 46
Ahora, apoyándonos en esta nueva corriente, consideramos que se justifica
esta relectura que planteamos de la carta magna, debido a que – finalmente –
estamos frente a derechos fundamentales de una mayoría de peruanos que no
se han visto beneficiados del crecimiento macroeconómico de nuestro país, por
lo que resulta necesario, como fin supremo, la compatibilidad entre los
principios y valores de la Constitución, y los conflictos que atañen a las
personas.
De lo antes explicado, podemos concluir que un Decreto de Urgencia resulta
siendo una norma idónea para que el Ejecutivo pueda intervenir en materia
económica (conforme a la autorización prevista por el artículo 60° de la
Constitución Política del Perú), ya que es una norma que, por definición, debe
ser emitida cuando existan situaciones de necesidad que deben ser atendidas
en el más breve plazo.
46
Gómez Gallardo, Perla: “Filosofía del derecho”, Iure Editores S. A. de C. V., México, 2005, p.
216.
Respecto de los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional para su
expedición, de los 5 requisitos antes comentados, debemos detenernos a
analizar el vinculado a la transitoriedad de los Decretos de Urgencia. Al
respecto, la teoría considera que esta norma debe tener la vigencia que resulte
necesaria para que la crisis que ocasionó su emisión sea superada, (por
ejemplo, que el mercado se autoregule nuevamente), por lo que – a priori – no
podemos establecer un plazo de vigencia, ya que dependerá del análisis de
cada caso en concreto.
Sin embargo, revisando algunas resoluciones emitidas por el Tribunal
Constitucional, encontramos la Sentencia recaída en el Exp. N° 00023-2007PI/TC, en la cual se cuestionaban los Decretos de Urgencia N° 033-2005 y 0022006, que regulan el proceso de homologación de las remuneraciones de los
docentes universitarios de las universidades públicas con los haberes de los
magistrados del Poder Judicial. En ella, en el Fundamento N° 14 se señala que
estas normas, si bien tratan de aspectos económicos, “dicha incidencia
económica no se presentaba en este caso como imprevisible ni urgente, en el
sentido que requiriese la actuación inmediata del Poder Ejecutivo para impedir
alguna situación perjudicial para la economía nacional que fuera irreparable.”
Luego, en el Fundamento 15 señala que “Sin embargo, el análisis que debe
hacerse ahora es si pese haberse constatado la evidente falta de urgencia e
imprevisibilidad en la expedición de los referidos Decretos de Urgencia, es
decir, si pese a haberse incurrido, ambos decretos, en la causal de
inconstitucionalidad por la forma, no obstante, un pronunciamiento por parte de
este Colegiado en dicho sentido, no resultará a la postre más perjudicial para
los propios docentes que han recurrido a esta vía”, por lo que emitió
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, apelando a la figura de las
“sentencias interpretativas”.
De lo antes indicado, se confirma lo que venimos sosteniendo, que debido a la
especial situación en que se encuentra un gran grupo de ciudadanos que no
acceden a los beneficios ni se sienten comprendidos dentro del crecimiento
macroeconómico, resulta atendible que el Estado vía Decretos de Urgencia
pueda intervenir efectuando actividad empresarial, durante el plazo que resulte
necesario hasta que el sector privado esté en condiciones de brinda el servicio.
Para ello, y recordando que algunos autores señalan que el Estado no tiene fin
de lucro, considero que esta empresa estatal debe conformarse vía asociación
público – privada, en la cual el Estado intervenga durante un lapso, y luego de
un plazo prudencial, en el cual la empresa se estabilice y brinde las coberturas
de necesidades adecuadas, el Estado se retire y reasuma su rol de vigilante
regulador.
Como se indicara anteriormente, éstas normas tiene fuerza de ley, y para su
cuestionamiento de puede emplear los mismos medios empleados para
cuestionar leyes, es decir, el proceso de inconstitucionalidad. Así, revisando la
estadística de los últimos 10 años, hemos detectado que a la fecha se han
interpuesto
ante
el
Tribunal
Constitucional
342
demandas
por
Inconstitucionalidad, de las cuales 14 fueron interpuestas contra Decretos de
Urgencia, siendo cuestionados 16 Decretos de Urgencia. Cabe precisar que de
los 16 Decretos de Urgencia cuestionados, tenemos que 4 normas fueron
emitidas durante el gobierno del ex – Presidente Toledo, y 8 emitidas durante el
gobierno del ex – Presidente García. Las otras 4 normas fueron emitidas fuera
del periodo materia de análisis.
AÑO
PROCESO PROCESO
CONTRA DU
PI
SENTENCIA
NORMA
RESULTADO
2001
19
2
01-2001-AI/TC
DU 075-2000
015-2001-AI/TC (acum) DU 055-2001
Fundada
S/P
2002
2003
2004
2005
16
24
54
35
0
1
1
0
0008-2003-AI/TC
0009-2004-AI/TC
DU 140-2001
DU 088-2000
Fundada
Infundada
2006
33
2
00032-2006-PI/TC
005-2006-PI/TC
00004-2007-PI/TC
2007
36
2
2008
33
1
2009
37
2
2010
35
2
DU 110-2000 Improcedente
DU 122-2001
Infundada
DU 005-2007 Improcedente
DU 033-2005
Fundada
DU 002-2006
DU 025-2008
Fundada
DU 026-2009
Fundada
DU 026-2009 Improcedente
DU 124-2009
Infundada
DU 038-2010
DU 061-2010
Fundada
DU 01-2011
Fundada
DU 02-2011
00023-2007-PI/TC
00025-2008-PI/TC
00007-2009-PI/TC
00030-2009-PI/TC
00016-2010-PI/TC
00028-2010-PI/TC
2011
20
1
TOTAL
342
14
00004-2011-PI/TC
Fuente: Página web del Tribunal Constitucional
Elaboración propia
Si efectuamos una comparación entre los Decretos de Urgencia emitidos y los
procesos de inconstitucionalidad iniciados, tenemos el siguiente resultado:
Periodo 2001 – 2006
6
TOTAL DU
2001 - 2006
205
Procesos PI
2001 - 2006
Periodo 2006 – 2011
8
383
TOTAL DU
2006 - 2011
Procesos PI
2006 - 2011
Lo señalado no hace sino confirmar que estamos frente a una norma que
resulta adecuada para cumplir el rol que señalamos, resulta siendo el medio
adecuado para que el Ejecutivo, apelando al rol subsidiario del Estado (con las
nuevas aplicaciones indicadas en el Capítulo xx), en situaciones en que existan
tanto un alto interés público o manifiesta necesidad nacional, quede autorizado
a intervenir en la economía realizando actividad empresarial, quedando
facultado a intervenís no sólo en promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos o infraestructura, sino a modo general en todos
aquellos área en las cuales existan deficiencias en la cobertura de las
necesidades de la población, por el plazo que resulte necesario, hasta que el
sector privado pueda cubrir esta necesidad.
ANEXO I
PROYECTO DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE
RECOJE LOS APORTES DEL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACION
EXP. N.º XXXXXX-2012-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los XX días del mes de XXX de 2012, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
señores Magistrados …………………, pronuncia la siguiente sentencia.
I) ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por Milagrito Mercedes Cárdenas
Castañeda, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del
Decreto de Urgencia N.° XXX-2011, a través del cual el Estado ha quedado
facultado a desarrollar actividad empresarial conjuntamente con la
Empresa del sector privado Salazar, Klein, García, Cárdenas, Espinoza,
Pariasca y Asociados con relación al transporte público aéreo hacia las
provincias de Celendín, Chota y Cutervo en Cajamarca, teniendo en
cuenta que a dichos pueblos no llega el servicio de transporte aéreo, y
que por ello muchas de sus actividades económicas como las
comerciales se ven limitadas por la falta de tal transporte.
II) ANTECEDENTES.
1. Los recurrentes, con fecha 19 de noviembre de 2011, interponen acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° XXX2011, por considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada,
a la libertad de empresa, a la libertad de industria, consagrados en la
Constitución Política vigente. Alegan que la disposición fue expedida sin
cumplir los supuestos habilitantes previstos en el inciso 19) del artículo 118° de
la Constitución, dado que, en los días de su promulgación, no existía
ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país en
el sector económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se
hace alusión a ningún evento o circunstancia extraordinaria.
Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que
el Estado pueda realizar actividad empresarial en detrimento del sector
empresarial privado, atentando contra la Economía Social de Mercado ,
modelo económico reconocido por la Constitución de 1993, poniendo en
peligro a la libre iniciativa privada, la libertad de mercado, a la oferta y a la
demanda, lo cual ha causado sozobra en el sector privado y una futura fuga de
capitales privados ante la incertidumbre económica imperante.
2. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la
Presidencia del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder
Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es
constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas
serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el Decreto de
Urgencia cuestionado no ha vulnerado derechos fundamentales; que, con su
expedición, el Estado pretende alinearse con la política de inclusión social
propugnada por el Gobierno imperante que exige dar a los sectores mas
pobres del Perú la calidad de vida que se merecen, conforme a los niveles
alcanzados por la economía del País.
Precisa, en ese sentido, que si bien el Perú ha superado la crisis económica de
los 90 y de fines de siglo, una tercera parte de la población se encuentra en
extrema pobreza, lo cual no puede ser permitido por el Gobierno de turno, que
en aras de una justicia igual para todos, solidaria e inclusiva, busca el
desarrollo de los pueblos disminuidos por la lejanía de la ciudad, como es el
pueblo de Huancavelica.
III) FUNDAMENTOS.
§1. Delimitación del petitorio.
1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra
el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° XXX-2011, alegando que éste fue
expedido fuera de los supuestos establecidos en el inciso 19) del artículo 118°
de la Constitución, dado que –según afirman- no existía ninguna situación
extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que lo
justifique. Asimismo, refieren que la disposición cuestionada contraviene
diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo económico
adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que “(...) no existe libre
competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de
mercado, si es el Estado quien a través de los decretos de urgencia en
cualquier momento va a crear empresa, influyendo poderosamente sobre
el mercado, en detrimento del sector empresarial privado.
2. Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder
Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales invocados.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de
inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el instrumento
jurídico mediante el cual el Estado realice actividad empresarial.
§2. Sobre los ajustes del Modelo Económico Social de Mercado conforme
a la situación social del país.
1. El Tribunal Constitucional consciente de las marcadas desigualdades
sociales y económicas entre las regiones de nuestro país, y sobre todo
consciente de que dichas desigualdades no deben quedar libradas a la
supuesta eficiencia del mercado y el modelo económico imperante, así como a
la sumisión del Estado al sector empresarial privado, considera necesario
precisar y consolidar al más alto nivel jurídico y político las reglas macro
que procuren una economía orientada hacia la inclusión social, medio y
fin del actual Gobierno, dentro de un Estado Constitucional, Social y
Democrático de Derecho, sin desconocer los principios de una Economía
Social de Mercado que son y serán la fuente del sistema económico del
país.
2.Dentro de esa línea de exposición, teniendo como marco la inclusión social y
el desarrollo del país en iguales oportunidades para todas las regiones del país,
como se precisara en la sentencia N° 0008-2003-AI/TC: “bajo la directriz de la
dignidad de la persona humana, valor por excelencia de nuestro orden
constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la República
(artículo 43º la Constitución); el material ético del principio democrático,
presente no sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que
es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino
también en el ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el
artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el
principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida
de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto de la
economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º), amén
del bien común”.
3. En ese sentido, si bien es cierto de un análisis conjunto de los artículos 3° y
43° de la Ley Fundamental, y de los principios esenciales de libertad,
seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones
supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales,
igualdad ante la ley, y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país
se realiza en el marco de una economía social de mercado, este Tribunal
Constitucional en atención a las imperantes necesidades de una tercera
parte de la población peruana que aún padece del flagelo de la extrema
pobreza, considera necesario redefinir las directrices del Modelo
Económico Social de Mercado, sin que ello implique la vulneración de los
principios constitucionales que lo sustentan, menos los derechos
fundamentales de los nacionales o extranjeros que desarrollan actividad
empresarial en el país, por el contrario, busca afianzar tanto al sector
privado como al estatal en el desarrollo de actividades empresariales, con
reglas claras a seguir, en estricto cumplimiento de los derechos
fundamentales a la iniciativa privada, la libertad de industria, la propiedad
y demás derechos que de ellos deriven o los complementen en su
actuación y desarrollo, teniendo en cuenta que nos encontramos en un
mundo globalizado, pero sobre todo que la economía del Perú será
solidaria con la sociedad en iguales oportunidades, en estricto respeto a
la libertad de empresa, unidad del mercado, instituciones, organismos
reguladores, tratados de libre comercio, pero sobre todo a la
normatividad nacional y comparada.
4. Si bien es cierto este Tribunal Constitucional ha desarrollado en su
jurisprudencia que la economía social de mercado es una condición importante
del Estado social y democrático de derecho, debiendo ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de
la libertad y la justicia, garantizada fundamentalmente por cuatro supuestos:
económicos, sociales, políticos y jurídicos, teniéndose en cuenta dentro del
primero: Bienestar Social, Mercado Libre, y Estado Subsidiario y Solidario,
la situación actual del país es prueba de que aquello no es eficaz, no es real,
pues no hay un desarrollo igual para todos, por el contrario las brechas de
desigualdad social y económica se mantienen latentes.
5. En efecto, existen muchas carencias en la población que se deben de
reducir, toda vez que, a la fecha existe 7 millones de personas sin agua
potable, 10.6 millones que no tienen desagüe, 3.6 millones que no tienen
acceso al servicio de energía eléctrica, siendo también deficiente el déficit
calórico de la población (8.5 millones). Por ello es importante destacar
que las necesidades de inversión en la infraestructura para revestir las
brechas ascienden a US $ 37.760 millones. Con motivo de estas
precisiones, a continuación un cuadro ilustrativo de tales carencias:
PERU: PRINCIPALES CARENCIAS 2010
(UNIDADES Y PORCENTAJES DEL TOTAL)
DEFICIT DE INFRAESTRUCTURA
US
$
37,760
MILLONES
HOGARES SIN AGUA
23.20 %
HOGARES SIN DESAGUE
HOGARES SIN ELECTRICIDAD
DEFICIT CALORICO POBLACION
DESNUTRICION INFANTIL
35.20 %
11.90 %
28.40 %
23.20 %
Fuentes:
IPE: INSTITUTO PERUANO DE ECONOMIA
ENAHO Encuesta Nacional de Hogares que se realiza a nivel nacional en el
área urbana y rural, de los 24 departamentos del país y en la Provincia
Constitucional del Callao.
INEI: Instituto Nacional de Estadística e Informática
6. Entonces, la situación actual del país demuestra que no existe un progreso
social, es decir si bien la economía del país ha mejorado, no ocurre lo mismo
con la calidad de vida de los individuos, el desarrollo económico no es sinónimo
de desarrollo social en nuestro país, pues no existe un reparto justo del
ingreso. Ello ha sido motivo para que en el Congreso se venga discutiendo la
aprobación del Proyecto de Ley N° 191/2011-PE, a través del cual se propone
la creación del IEA (Impuesto Especial a la Minería), considerando que las altas
cotizaciones internacionales de los minerales generan una elevada rentabilidad
en el sector minero, siendo necesarios redistribuir dichos recursos para reducir
la pobreza y mejorar la inclusión social. A la fecha la actividad minera es la
principal actividad exportadora del Perú, representando en valores el 60.9
% del total de exportaciones, siendo la mas importante fuente de divisas.
Debe agregarse que la contribución de la minería a la recaudación
tributaria representó el 32.4 % en el 2009. Por lo tanto, debe reconocerse su
contribución al desarrollo nacional y tener presente que la carga tributaria sea
razonable para que continúe el crecimiento y la inversión en dicha actividad
sostenidamente, somos partidarios de esta posición.
7. En la referida sentencia N° 008-2003-AI/TC expedida por este Tribunal se
determinaron los siguientes supuestos ya referidos, y que a continuación
pasamos a desarrollar a profundidad conforme a una política de inclusión
social:
Conforme se precisó dentro de las nuevas funciones de un Estado
Constitucional, Social y Democrático de derecho, debe tenerse en cuenta 4
aspectos: económico, social, político y jurídico:
a) Supuesto económico:
i) Bienestar social: tanto las Empresas del sector privado como estatal, han
de procurar para la población de este país empleos dignos, en iguales
condiciones y oportunidades, sin discriminación alguna por sexo, raza, religión
o cualquier otra, que implique la vulneración de los derechos fundamentales al
trabajo, y a la igualdad, asegurando al sector laboral empleos realmente
productivos que aseguren una mejor calidad de vida.
ii) Mercado libre: El Estado peruano ha de garantizar, en cuanto al sector
empresarial privado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una
libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado;
así como el combate a los oligopolios y monopolios. Y, en cuanto al sector
empresarial estatal, el Estado ha de garantizar la participación de
capitales privados en la constitución, formación, desarrollo y ejecución
de la actividad empresarial, de esta manera, estas empresas se instalarán,
desarrollarán y ejecutaran sus actividades con un capital mixto, es decir,
parte del capital será privado, parte del capital será público, teniendo una
mayor participación el sector privado, con miras a que en el futuro el
accionariado sea totalmente privado, pudiendo cotizar las acciones en
bolsa a fin de obtener mayor rentabilidad.
iii) Un Estado subsidiario y solidario: La subsidiariedad y solidaridad serán
la bandera del Estado Peruano, quien ha de participar en la actividad
empresarial cuando la necesidades del país así lo requiera, a fin de afianzar
la inclusión social anhelada, en forma complementaria y temporal, a fin de
hacer posible la inclusión social de los sectores menos favorecidos con el
desarrollo de la economía del país. En consecuencia, el Estado podrá realizar
actividad empresarial cuando el sector privado no cubra las necesidades
sociales de alimentación, educación, infraestructura, textil, agropecuaria, de
transportes, o cualquier otra. La subsidiariedad será entendida como sinónimo
de progreso social.
Para mayor precisión, y además de lo expuesto precedentemente, la
economía social de mercado es una condición importante del Estado
peruano, en la que los valores de libertad, justicia, solidaridad, e igualdad
son las bases y las columnas de la economía del país, estos valores han
de ser tomados en cuenta tanto por las empresas privadas como por las
empresas estatales, debiendo reconducirse parte de los ingresos de las
empresas privadas a la Sociedad, respecto de las actividades que
desarrollen, siempre y cuando destaquen en el mercado nacional,
extranjero, en ambos, o en uno solo de ellos, el fin será el desarrollo de
este país, para ello por ley expresa o Decreto Legislativo ha de crearse las
Leyes pertinentes que establezcan los impuestos que han de efectuarse
por las empresas del sector privado.
b) Supuestos sociales:
Primará en la economía del país la inclusión social, la integración de los
pueblos, nacionales y extranjeros en pugna de una eficaz economía global de
los mercados.
c) Supuestos políticos
El Estado Constitucional, Social y Democrático de derecho posibilita la
integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado.
La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, el Estado no puede agotarse en sus funciones
jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede
limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El
Estado debe ser el ente integrador del orden político, económico y social, y el
regulador de la estructura social y económica, que asegure el ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas
d) Supuestos jurídicos
El Estado peruano ha desarrollar la normatividad pertinente que asegure el
desarrollo del país, el respeto de los derechos fundamentales del hombre y
sobre todo la inclusión social.
8. Precisiones sobre la actuación subsidiaria del Estado en la economía,
conforme a los lineamientos de una política de inclusión social:
La subsidiariedad y solidaridad serán la bandera del Estado Peruano, quien ha
de participar en la actividad empresarial cuando la necesidades del país así lo
requiera, a fin de afianzar la inclusión social anhelada, en forma
complementaria y temporal, a haciendo posible a la vez la inclusión social de
los sectores menos favorecidos con el desarrollo de la economía.
Este Tribunal Constitucional considera necesario precisar que la Constitución
Vigente, a través de una interpretación sistemática de las normas prevé que se
reconoce la actividad empresarial del Estado ante las imperfecciones u
omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común y desarrollo del
país.
Para mayor precisión el artículo 60 prescribe:
"[…]. Sólo autorizado por ley expresa o Decreto de Urgencia, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, por razón de alto
interés público o de manifiesta conveniencia nacional, con miras a la
inclusión social y desarrollo del país”.
En consecuencia, la norma precedente contiene intrínsicamente como
supuesto para la actividad empresarial del Estado que puede ingresar a
competir al mercado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes
económicos, en aras del bien común y desarrollo del país. En ese orden de
ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al desarrollo del país, a
vencer la extrema pobreza que azota a la tercera parte del Perú. La
subsidiariedad se manifiesta como el acto complementario y temporal de
perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la carencia del
desarrollo de la sociedad y falta de interés de inclusión social por parte de la
actividad empresarial del sector privado.
Este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente
importancia, como es el pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60°
de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad
jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho
de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las
empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el
desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la
optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado
democrático de derecho.
9. Decretos de urgencia y Estado Constitucional, Social y Democrático de
Derecho.
1. Los recurrentes no sólo han cuestionado la constitucionalidad del Decreto de
Urgencia bajo referencia desde un punto de vista estrictamente material, sino
también desde un punto de vista formal, pues entienden que la norma
cuestionada ha sido dictada fuera de los supuestos que el inciso 19) del
artículo 118° exige para su legitimación. Corresponde, pues, analizar dicho este
extremo de la demanda.
2. El Decreto de Urgencia, técnicamente, no puede ser denominado ley, ya que
el mismo no es emitido por el órgano competente primigenio (es decir, el
Congreso), ni ha sido expedido en mérito a una delegación de facultades
conforme lo previsto en el artículo 104° de la Constitución. Sin embargo, para
efectos de control, el artículo 200° inciso 4° de la Constitución señala que los
Decretos de Urgencia tienen rango de ley. De esta explicación, podemos
concluir en un segundo hecho vinculado a los Decretos de Urgencia, ya que, al
haberse determinado que no son leyes, sino que tienen “rango de ley”, los
mismos no deberían modificar o derogar una ley. Este punto es sumamente
controvertido, y un primer acercamiento al tema nos haría confirmar esta
afirmación. Sin embargo, en la realidad vemos que estar normas han
pasado a tener el mismo efecto que una ley, ya que disponen la
modificación, e inclusive, la derogatoria de otras leyes.
3. Si bien este Tribunal en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC,
desarrolló cuales deben ser los criterios que deben ser respetados para la
promulgación de un Decreto de Urgencia, conforme a las exigencias sociales
imperantes, cabe hacer las siguientes precisiones:
i) En cuanto a la Excepcionalidad:
Entonces, la finalidad de un decreto de Urgencia debe ser revertir situaciones
sociales gravemente influenciadas por aspectos económicos, condiciones que
deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos
previos a su promulgación y objetivamente identificables. Es decir, su
expedición está condicionada a la existencia de circunstancias anormales
que exigen una acción estatal urgente e inmediata.
ii) Necesidad: Debe entenderse que debe existir una apremiante urgencia en
disponer la aplicación de medidas económicas debido a las necesidades
sociales y económicas de la población, por lo que, si optáramos por el
procedimiento regular de aprobación de una norma, se originaría que “el tiempo
que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición
de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera agravar la situación
económica o social del país.
iii) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener
vigencia por un tiempo indeterminado, no obstante la realidad ha demostrado
que los decretos de urgencia son al final permanentes, por lo que, este Tribunal
considera necesario señalar que la permanencia del Decreto de Urgencia será
tal en cuanto así lo exija la satisfacción de las necesidades sociales o
económicas por las que fue expedido.
iv) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha
tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps.
Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede
admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de
urgencia, pues tal como se ha precisado el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, debe ser interpretado en el sentido de que sólo autorizado
por ley expresa o Decreto de Urgencia, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, por razón de alto interés público
o de manifiesta conveniencia nacional, con miras a la inclusión social, y
desarrollo del país.
Entonces el interés público y la conveniencia nacional deben entenderse en el
sentido de procurar que el desarrollo de la economía sea sinónimo del
desarrollo del país, de inclusión social, de mayores beneficios a la Sociedad, de
una mejora en la calidad de vida de los individuos.
v) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la
medida aplicada y las necesidades sociales y económicas existentes.
10. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia
cuestionado, demuestra que es constitucional por los siguientes motivos:
A través del Decreto de Urgencia en cuestión el Estado ha quedado facultado a
desarrollar actividad empresarial conjuntamente con la Empresa del sector
privado Salazar, Klein, García, Cárdenas, Espinoza y Asociados con relación al
transporte público aéreo hacia las provincias de Celendín, Chota y Cutervo en
Cajamarca, teniendo en cuenta que a dichos pueblos no llega el servicio de
transporte aéroe, y que por ello muchas de sus actividades económicas como
las comerciales se ven limitadas por la falta de tal transporte; por lo tanto,
conforme a los lineamientos de esta sentencia es constitucionalmente válido
que el Estado con un capital mixto desarrolle tal actividad, hasta que la
Empresa formada se consolide en 100% privada conforme al desarrollo que
alcance.
Conforme lo precisa el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional la presente resolución constituye precedente vinculante, por lo
que todos los Jueces quedan sometidos a los lineamientos de la presente.
IV) FALLA
Declarando INFUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en
consecuencia, constitucional el Decreto de Urgencia cuestionado.
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