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Legislación Comparada sobre el Cumplimiento en el Tiempo de las
Sentencias de Inconstitucionalidad1
Existe una práctica en diversos Tribunales Constitucionales del mundo de diferir
los efectos de sus sentencias de inconstitucionalidad, cuando la exclusión
inmediata de la norma contraria a la Norma Fundamental puede acarrear efectos
más perjudiciales que la propia norma. En general, la teoría de la
“Inconstitucionalidad Diferida” no encuentra sustento expreso en las normas que
regulan los Tribunales Constitucionales, pero se invoca por ellos mismos,
presumiblemente como un principio general del Derecho que no puede ser omitido
por el Tribunal.
La presente Minuta da cuenta de los efectos diferidos de las sentencias de los
Tribunales Constitucionales de Alemania, Austria y Colombia que, junto a varios
otros Tribunales Europeos, hacen uso de dicha doctrina en sus fallos.
I.
Antecedentes Generales
La doctrina de la “Inconstitucionalidad Diferida” aparentemente se origina en el
propio padre del modelo de control jurisdiccional concentrado con efectos erga
omnes o de carácter general, Hans Kelsen. De acuerdo a José Antonio Rivera,
Kelsen admitió que “sería conveniente que el Tribunal Constitucional pudiera decidir
que la anulación, especialmente de las leyes y tratados internacionales, no surta
efecto sino hasta la expiración de ciertos términos a partir de su publicación,
aunque no sea más que para dar al Parlamento la ocasión de reemplazar la ley
inconstitucional por una ley conforme a la Constitución, sin que la materia regulada
por ley anulada quede fuera de reglamentación durante un tiempo relativamente
largo”2.
Así, existirían dos fórmulas usadas por los Tribunales Constitucionales para diferir
los efectos de sus fallos: la primera es postergar expresamente la fecha a partir de
la cual la sentencia surtirá sus efectos y, por lo tanto, la norma impugnada saldrá
del ordenamiento jurídico, exhortando al Poder Legislativo para reemplazar o
subsanar los defectos de la ley declarada inconstitucional. La segunda Es declarar la
inconstitucionalidad temporal de la disposición, fijando un plazo de vigencia y
exhortando, asimismo al Congreso para que sustituya la norma antes del
vencimiento del plazo3.
1
Elaborado para la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Cámara de Diputados, por el
Departamento de Servicios Legislativos y Documentales BCN. 07-04-2009
2
RIVERA S., José Antonio, Los Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Ordenamiento Jurídico
Interno, Estudios Constitucionales, año/vol. 4, N° 002, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago, pp.
585-609.
3
Ibidem
2
Es necesario hacer presente, eso sí, que esta exhortación a los parlamentos no
siempre es bien recibida por el principio de “soberanía parlamentaria”, generándose,
muchas veces, cierta tensión entre el Tribunal Constitucional y el Congreso cuando
aquél manda a éste a dictar determinada norma dentro de un plazo acotado de
tiempo4.
A continuación revisaremos la situación de los Tribunales Constitucionales de
Alemania, Austria y Colombia, donde es posible constatar esta práctica.
II.
1.
Legislación Comparada
Alemania
Si bien la Constitución alemana no hace mención a los mecanismos de
cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional, el artículo 35 de la Ley
del Tribunal Constitucional Federal Alemán5, señala que éste puede determinar en
su fallo quién estará a cargo de su ejecución, y, en casos particulares, la manera de
hacerlo cumplir.
La norma citada no es explícita en cuanto a la posibilidad de diferir en el tiempo los
efectos del fallo, de modo que el cumplimiento sea gradual o diferido, sin embargo,
en una sentencia del propio Tribunal Constitucional6 se señaló que “[l]as
disposiciones atacadas siguen vigentes hasta la aplicación de las revisiones que
garanticen su constitucionalidad, por la importancia de proteger a la población de
los peligros de la ingesta pasiva de humo de tabaco. Según las disposiciones de las
leyes de protección del no fumador de Baden-Württemberg y Berlín sigue rigiendo
la prohibición de fumar en restaurantes y bares.
Con vistas a la libertad empresarial de los propietarios de restaurantes y bares, y
para evitar cualquier desventaja existencial, surge la necesidad ineludible de una
regulación transitoria por parte del Tribunal Federal Constitucional en base al
articulo 35 de la Ley del Tribunal Constitucional, hasta el momento de una
reformulación legal” [énfasis añadido].
De lo anterior podemos concluir que el ordenamiento jurídico que regula el
procedimiento del Tribunal Constitucional alemán y, sobre todo, el principio que
obliga a evitar un daño mayor con sus sentencias, permite que se posterguen los
efectos de sus fallos, cuando una eliminación inmediata de la norma genere un
vacío legal que sea más perjudicial que la propia norma atacada. En virtud de esto,
4
CORIPUNA, Javier Adrián, Los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad, Gaceta del
Tribunal Constitucional Nº 8, octubre-diciembre 2007, Perú, pp. 1-22.
5
Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG), diponible
en: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/bverfgg/gesamt.pdf (Abril, 2009), [T. del A.].
6
L e i t s ä t z e zum Urteil des Ersten Senats vom 30 Juli 2008 (1 BvR 3262/07 - 1 BvR 402/08 - 1 BvR
906/08) [Fallo de la Primera Sala del 30 de Julio del 2008 que declara inconstitucionales la leyes de
protección al no fumador de Berlín y Baden-Wüttemberg, párr. 166-167] Disponible
en:
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20080730_1bvr326207.html (Abril, 2009),
[T. del A.].
3
el Tribunal declara la norma simplemente incompatible y emplaza al legislador a
modificar la norma considerada inconstitucional, teniendo la sentencia una suerte de
efecto transitorio.
Señala Javier Coripuna que, “en general, la declaración de incompatibilidad no
elimina la norma inconstitucional del ordenamiento y por tanto, formalmente, la
norma continúa existiendo (BverfGE, 72, 9 (18)). Sin embargo, es importante
mencionar que la ley cuestionada, hasta que surta efectos la declaración de
inconstitucionalidad, no es aplicable”7.
2. Austria
El Tribunal Constitucional austriaco ha seguido las sugerencias de su jurista nacional
Hans Kelsen y la práctica frecuente de la mayoría de los Tribunales Constitucionales
Europeos en la materia en comento.
La Constitución de Austria recogió la doctrina y estableció legalmente la posibilidad
de dictar sentencias con efectos diferidos en su reforma de 1975. El actual artículo
140 N° 5 de la Constitución8 establece, aparte de la obligación para el Canciller
federal o el Gobernador regional competente a publicar sin demora la derogación,
que la anulación entrará en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal
Constitucional no hubiese fijado un plazo para la expiración de la vigencia, aunque
dicho plazo no podrá exceder de un año.
Esta norma es bastante usada por el Tribunal Constitucional de Austria, existiendo
una cantidad considerable de fallos donde se fija una fecha distinta para que la
norma deje de tener vigencia o para que entre en vigor otra norma diferente,
permitiendo o, incluso, llamando al Legislador a modificar las disposiciones
inconstitucionales y dictar leyes acordes a la Constitución9.
Cabe destacar que, si el Tribunal Constitucional no lo prohíbe expresamente en el
fallo, es posible que la normativa aplicable a la materia derogada por la norma
considerada inconstitucional reviva, en tanto no se dicte la nueva norma exigida por
el Tribunal.
7
CORIPUNA, Javier Adrián, op. cit., p. 3.
Disponible en: http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/english/downloads/englishverfassung.pdf (Abril,
2009).
9
RIVERA S., José Antonio, op. cit., pp. 606-607.
8
4
3.
Colombia
Ni la Constitución, ni la regulación del Tribunal Constitucional y sus procedimientos10
establecen la posibilidad de diferir en el tiempo el cumplimiento de los fallos que
declaren la inconstitucionalidad de una norma. Sin embargo, la propia Corte,
siguiendo a uno de sus miembros en un voto disidente anterior11, creó la doctrina de
la “Inconstitucionalidad Diferida”, como una consecuencia del principio de libertad
legislativa. En dicho fallo, la Corte señala que:
“[…] la fuerza normativa de la Constitución y el deber que tiene el Legislador
[…] obligan a consagrar un plazo a fin de no permitir la prolongación en el
tiempo de una situación constitucionalmente irregular. Así, con esta decisión,
de carácter meramente temporal, se otorga al Congreso la posibilidad de que,
en ejercicio de su libertad de configuración política, y dentro del plazo
necesario, pueda expedir la norma que corrija las deficiencias constitucionales
verificadas en el artículo demandado […]12”
El fondo de la tesis de la Corte Constitucional obedece a que en determinadas
situaciones es preferible diferir los efectos de la declaración de inconstitucionalidad,
para no agravar los hechos y no hacer paradójica la propia sentencia del Tribunal13,
10
El Decreto 2067 de 1991 por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que
deban surtirse ante la Corte Constitucional y la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, ambas disponibles en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (Abril, 2009).
11
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-04/91, Voto Disidente del Magistrado Ciro Angarita
Barón, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (Abril, 2009).
12
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-221/97.
13
Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, La Constitución por Construir, Bogotá, Colombia,
2001, p. 400-402.