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La Acción Popular en el Código Procesal Constitucional
Luces y sombras de la Cenicienta de la justicia constitucional peruana
Jaime David Abanto Torres
A Domingo García Belaunde,
maestro de varias generaciones de
constitucionalistas, con respeto y
admiración.
Quién no conoce la historia de la Cenicienta. Los harapos y la ceniza impiden
ver su belleza, que una vez descubierta, asombró a todos y encandiló al
príncipe que la llevó hasta el altar. Algo similar ocurre con la Acción Popular.
Recientemente se ha promulgado el Código Procesal Constitucional, mediante
Ley 28237, publicada el 31 de mayo de 2004, y vacante hasta el próximo
primero de diciembre. Dicha norma tiene como antecedente el Anteproyecto
de Código Procesal Constitucional1, que es el fruto de varios años de arduo
trabajo, sin nombramiento oficial alguno, en el que se han conjugado los
conocimientos y experiencias de constitucionalistas y procesalistas,
enriquecidos por aportes de algunos magistrados, todo lo cual es, a no dudar,
muy positivo. Empero, al mismo tiempo, resulta preocupante constatar que la
Cenicienta sigue tan incomprendida como antes.
Al redactar la tesis de Bachiller2, tuve oportunidad de conversar brevemente
determinados aspectos con algunos de los autores del anteproyecto del
Código Procesal Constitucional. Con el maestro Domingo García Belaunde,
forjador de varias generaciones de constitucionalistas y por quien siento gran
respeto y admiración, quien en una entrevista fugaz me auguró poco éxito en
la empresa debido a la escasez de fuentes y, además, manifestó su abierta
discrepancia con mi conclusión principal. Con Jorge Danós Ordóñez, quien
tratara el tema en su tesis para optar el Grado de Bachiller 3, con quien
intercambiamos admisorios de acción popular y generosamente me facilitó los
antecedentes legislativos. Con Juan Monroy Gálvez, con quien consulté

Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.
Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación Vigente. Abad
Yupanqui, Samuel; Danós Ordóñez, Jorge, Eguiguren Praeli, Francisco José, García
Belaunde, Domingo, Monroy Gálvez, Juan, y Oré Guardia, Arsenio. Lima, Palestra
Editores, 2003.
2
ABANTO TORRES, Jaime David “La Acción Popular: un Instrumento del Control
Constitucional”. Tesis para optar el Grado de Bachiller por la Universidad de Lima
(1991).
3
DANOS ORDÓÑEZ, JORGE E.; SOUSA CALLE, Martha E. “Los Instrumentos
Procesales Constitucionales para el control jurisdiccional de la constitucionalidad de
las normas jurídicas de carácter general”. Tesis para optar el Grado de Bachiller en la
PUCP (1985).
1
2
algunos aspectos procesales y se mostró interesado en el tema, debido a que
el proceso constitucional rompe los esquemas del proceso civil.
Ciertamente, las acciones populares no encajan en el concepto tradicional de
la condición de la acción del interés para obrar, al poder ser ejercitadas por
quisque de populo4. Al respecto, Couture nos proporciona una hermosa cita:
“Eam popularem actionem dicimus, quae suum iu populi tuetur” [“Llamamos
acción popular a aquella que protege el propio derecho del pueblo”]. Paulo L.
I, 47, 23 “de popularibus actionibus” [“las acciones populares”]5.
Antecedentes constitucionales.
La acción popular es uno de nuestros más antiguos procesos constitucionales.
Una institución de origen latinoamericano6, aparecida en Venezuela7 y
Colombia8 en la segunda mitad del Siglo XIX e inicios del siglo pasado,
denominada acción popular de inconstitucionalidad o acción de
inexequibilidad, como una reacción al sistema de la judicial review9 y
anticipándose a los europeos en la institución de su sistema concentrado10.
Aparece en la Constitución de Cuba de 1935, pudiendo ser ejercida por no
menos de veinticinco ciudadanos, con efecto derogatorio indirecto. Honduras
la establece en su Constitución de 1936 y la de 198211, Bolivia la recoge en
4
Cualquiera del pueblo.
COUTURE, Eduardo J. “Vocabulario Jurídico”. Depalma, Buenos Aires, 1976.
6
ALVAREZ SIMONETTI, Manuel T. “El petitorio de Inconstitucionalidad por acción
popular” Tesis para optar el Grado Académico de Bachiller por la PUC (1974), p. 73;
DE VERGOTTINI, Giuseppe. “Sobre la efectividad del control jurisdiccional de
constitucionalidad en los ordenamientos iberoamericanos” En Ius et Praxis, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 4, Diciembre de 1984, p.
68.
7
Constitución de 1858, artículo 113 inciso 8.
8
Según J.A.C. Grant “El efecto legal de la declaración de inconstitucionalidad”.
Bogotá 1977, existía en 1850.
La Constitución de 1866 la estableció en su artículo 214 siendo conocida como
acción de inexequibilidad. Las reformas de 1945 y 1968 la reformaron permitiendo
inclusive la intervención coadyuvante de cualquier ciudadano.
9
ALVAREZ SIMONETTI, Manuel T., Op. Cit., p. 73
10 SACHICA, Luis Carlos Op. Cit., p. 58.
11
Constitución de la República de Honduras, 1982, con las Reformas desde 1982
hasta 2003.
ARTICULO 184.- Las Leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de
forma o de contenido.
A la Corte Suprema de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y
exclusiva en la materia y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias
definitivas.
ARTICULO 185.- La declaración de inconstitucionalidad de una ley y su
inaplicabilidad, podrá solicitarse, por quien se considere lesionado en su interés
directo, personal y legítimo:
1.
Por vía de acción que deberá entablar ante la Corte Suprema de Justicia;
2.
Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial; y
5
3
su Constitución de 1938, Panamá en sus Constituciones de 1946 y de 1972 12,
El Salvador en las Constituciones de 1950, 1962 y 198313, Guatemala en la
Constitución de 1965.
Bolivia ha adoptado el Tribunal Constitucional en su Constitución de 1995 y
Guatemala ha optado por establecer una Corte de Constitucionalidad en la
Constitución de 1985. Si bien es cierto que Colombia en la Reforma del 2001
ha optado por establecer una Corte Constitucional, a la que según el artículo
241 se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,
también lo es que en el inciso 4 se mantiene la acción popular de
inconstitucionalidad al señalarse como atribución la de “decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación”.
Naturaleza jurídica.
La Acción Popular es una acción pública de inconstitucionalidad con el
alcance de efectos generales en sus fallos14. El control es encargado al Poder
Judicial, encomendándose a la Corte Suprema, ya sea en Pleno o mediante
una Sala Especializada, la tramitación de los procesos resolviendo como
“único tribunal competente”, en única instancia y “de manera definitiva”, por la
innegable trascendencia política que tiene la declaración de
inconstitucionalidad de una norma, que constituye una manifestación del
control interorgánico del ejercicio de la función legislativa por parte del órgano
jurisdiccional al que se encomienda “la guarda de la integridad de la
También el Juez o Tribunal que conozca en cualquier procedimiento judicial,
podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su
inaplicabilidad antes de dictar resolución. En este caso y en el previsto por el numeral
anterior, se suspenderán los procedimiento elevándose las actuaciones a la Corte
Suprema de Justicia.
12
Reformada por los Actos Reformatorios de 1978, por el Acto Constitucional de
1983 y los Actos Legislativos 1 de 1983 y 2 de 1994.
Artículo 203.- La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones
constitucionales y legales, las siguientes:
1. La guarda de la integridad de la Constitución para la cual la Corte en pleno
conocerá y decidirá, con audiencia del Procurador General de la Nación o del
Procurador de la Administración, sobre la inconstitucionalidad de la Leyes, decretos,
acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugne
ante ella cualquier persona.
13
Constitución Política de la República de El Salvador de 1983, actualizada hasta
reforma introducida por el DL Nº 56, del 06.07.2000.
Art. 183.- La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional
será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y
podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano.
14
BETANCUR CUARTAS, Jaime. “Derecho Constitucional Colombiano”. Editora
Beta, Bogotá, 1979, p. 652.
3.
4
“Constitución”. La excepción la constituyen nuestras Constituciones que no lo
precisan.
En el Perú, esta garantía constitucional aparece en el artículo 133 de la
Constitución de 193315, siendo retomada por el artículo 295 in fine de la
Constitución de 197916 y, actualmente, por el artículo 200 inciso 4 de la
Constitución de 199317, reservándose su procedencia contra las normas de
inferior jerarquía a la ley.
Otro supuesto de acción popular es la prevista en las Constituciones de
197918 y 199319 para interponer la demanda de acción de inconstitucionalidad.
En cuanto a la acción de inconstitucionalidad, es muy saludable que la
Constitución de 1993 haya flexibilizado la restringida legitimación activa de la
ciudadanía para ejercitar la acción popular prevista en la Constitución de
1979. Rebajar el número de cincuenta mil ciudadanos a cinco mil o al uno por
ciento de ciudadanos en caso de ordenanzas municipales es un signo de
democracia rescatable en una Constitución que tiene su origen en un régimen
autocrático.
La acción popular es un auténtico paradigma de la democracia. Mediante ella,
cualquier ciudadano tiene legitimación activa para interponer una demanda,
Constitución de 1933. Artículo 133.- Hay acción popular ante el Poder Judicial
contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carácter
general que infrinjan la Constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad
política de los Ministros.
La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente.
16 Constitución de 1979, Artículo 295.- [...]
Hay acción popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la ley,
contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos
de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y
locales y demás personas de derecho público.
17
Constitución de 1993, Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
[...]
5.- La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley,
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
[...]
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración
de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
18
Artículo 299.- Están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:
[...]
6.- Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones.
19
Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:
[...]
5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla
el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
15
5
de tal suerte que el Poder Judicial pueda declarar la inconstitucionalidad de
una norma reglamentaria con efectos derogatorios directos.
Incomprendida en sus inicios por muchos, en 1948, durante la vigencia de la
Constitución de 1933, se interpusieron tres demandas de acción popular
directamente ante la Corte Suprema, órgano que las declaró improcedentes
por resoluciones de Sala Plena, por considerarse “que no está expedito el
ejercicio de la facultad concedida al Poder Judicial por el artículo 133º de la
Constitución al no haberse dictado la ley de procedimiento judicial
respectiva”20, es decir, por no haberse dictado la ley procesal que desarrollara
la norma constitucional.
También se cometió el error de exigir que el accionante acreditara interés
económico o moral para interponer su demanda, pese a tratarse de una
acción popular, pública o ciudadana. El legislador peruano siempre reservó la
declaración de inconstitucionalidad en última instancia a la Corte Suprema,
con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 21 y con la Ley
2496822 en apelación o en consulta obligatoria de las sentencias estimatorias
no apeladas.
Es preciso recordar que durante la vigencia de la LOPJ de 1963, se sentó la
cuestionable doctrina jurisprudencial de atribuir efectos inaplicatorios inter
partes a las sentencias estimatorias23
Para el suscrito, la acción popular es la acción de inconstitucionalidad de la
legislación derivada. Prueba de ello es que el Código Procesal Constitucional
dedica un título entero a las disposiciones generales de los procesos de
acción popular e inconstitucionalidad. Y es que la Ley procesal de la Acción
Popular Nº 24968 tuvo notable influencia de la Ley Orgánica del Tribunal de
Garantías Constitucionales, que a su vez la tuvo de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional Español. Basta la revisión de los respectivos
articulados para percibirlo con nitidez.
La Acción Popular en el Código Procesal Constitucional.
Ejecutoria de fechas treinta de abril, 10 de agosto y 17 de agosto de 1948,
publicadas en los Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República, Año
Judicial de 1948, t. XLIV, p. 348-349, 364-366 y 367.
21
Artículo 7.- La acción que concede el artículo 133 de la Constitución se ejercitará
por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con intervención del Procurador
General de la República en representación del Estado.
22
Artículo 18º.- [...]
Si no se interpone recurso de apelación contra las sentencias que amparan las
demandas, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Corte Suprema, la misma
que la absolverá dentro de los cinco días posteriores a la recepción del expediente.
23
Ejecutorias de la Primera Sala Civil de fechas 19 de noviembre de 1967, 28 de
agosto de 1968 y 24 de junio de 1988.
20
6
Las luces del Código son los artículos 75, relativo a la finalidad de los
procesos; 76 y 77, relativos a la procedencia de las demandas de acción
popular y de inconstitucionalidad, respectivamente; el 78, dedicado a la
inconstitucionalidad de normas conexas; el 79, que regula los principios de
interpretación; el artículo 80, que regula las Relaciones entre el Poder Judicial
y el Tribunal Constitucional en los procesos del control de normas; el artículo
82, sobre la cosa juzgada; y el artículo 83, sobre los efectos de la
irretroactividad.
Legitimidad para obrar activa.
Resulta positivo que, mejorando en algo la regulación actual, se señale en el
artículo 8424 que la legitimidad para obrar activa corresponde a cualquier
persona.
En este punto es preciso señalar que, en opinión del suscrito, la acción
popular, por su verdadera naturaleza de acción pública o ciudadana, debería
poder ser interpuesta por cualquier persona natural.
En efecto, siendo la acción popular una acción popular, pública o ciudadana,
consideramos discutible que el artículo 4 de la Ley 2496825 concediera
legitimidad para obrar activa a las personas jurídicas (inciso 3), que no pueden
ser ciudadanos, así como al Ministerio Público (inciso 4), como defensor de la
legalidad, cuando a la vez el artículo 16 de la ley acotada26 establece su
intervención como dictaminador. Nuestra crítica radica en que el término
personas, siendo genérico, no precisa si se trata de ciudadanos peruanos o
extranjeros, personas naturales o jurídicas, constituidas o no en el Perú,
amalgamando de esa manera todas las posibilidades, con lo cual, como
hemos señalado, discrepamos.
Artículo 84.- Legitimación.- La demanda de acción popular puede ser interpuesta
por cualquier persona.
25
Artículo 4.- Pueden interponer demanda de acción popular:
1.- Los ciudadanos peruanos en el ejercicio pleno de sus derechos.
2.- Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú.
3.- Las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú, a través de sus
representantes legales.
4.- El Ministerio Público de conformidad con la facultad que le confiere el inciso 1 del
Artículo 250 de la Constitución.
Se refiere a la Constitución de 1979.. el referente actual es el artículo 159 de la
Constitución de 1993.
26
Artículo 16.- [...]
Vencido el término, con contestación o sin ella, la Sala cursará oficio al Fiscal que
interviene en el proceso, para que dentro de un plazo no mayor de diez días a partir
de su fecha de recepción, emita el dictamen pertinente, sin desplazamiento del
expediente y bajo responsabilidad.
24
7
Considerando la aplicación supletoria del Código Procesal Civil conforme a la
Artículo IX del Título Preliminar del Anteproyecto 27, consideramos que resulta
procedente la intervención coadyuvante de cualquier persona que pretenda la
declaración de inconstitucionalidad de la norma cuestionada.
Plazo prescriptorio.
A nuestro entender, el plazo prescriptorio único previsto en el artículo 87 28
constituye una mejora, ya que no tenía sentido la dualidad de plazos de la
regulación actual. El artículo 6 de la Ley 2496829 establece un plazo de cinco
años contra las normas violatorias de la Constitución, y de tres años contra las
normas que contravienen la ley. ¿Acaso una norma derivada que infringe la
ley no es inconstitucional por atentar contra el principio de la jerarquía
normativa?, ¿qué sentido tiene la dualidad de plazos?. El proyecto acierta al
establecer un único plazo prescriptorio.
Eliminación del control preventivo.
El artículo 6 de la Ley 24968 establecía una defectuosa modalidad de control
preventivo de la constitucionalidad de normas formalmente aprobadas no
publicadas oficialmente, sin precisar los efectos de la sentencia. El
anteproyecto suprime esta posibilidad.
Condena en costos al Estado.
Inspirado en la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley 24968 30, el
Código Procesal Constitucional establece la posibilidad de condena en costos
al Estado en el artículo 9731, norma excepcional frente a la regla del artículo
Artículo XIX.- Aplicación supletoria e integración.- En caso de vacío o defecto de la
presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la
materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas
supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios
generales del derecho procesal y a la doctrina”.
28
Artículo 87.- Plazo.- El plazo para interponer la demanda de acción popular
prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la
norma.
29
Artículo 6.- El derecho para ejercitar la acción popular, de acuerdo al procedimiento
contemplado en la presente ley prescribe:
1.- A los cinco años, contra las normas violatorias de la Constitución.
2.- A los tres años, contra las normas que contravienen a la ley.
El término para la prescripción se empieza a contar a partir del día de la publicación
de la norma.
30
Cuarta.- Si la acción popular es amparada, el importe de las costas será asumido
por el Estado; en caso contrario las asumirá el accionante.
31
Artículo 97.- Costos.- Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los
costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la
demanda fuese desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al
pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no
27
8
413 del Código Procesal Civil32, que restaura el equilibrio entre las partes.
Ahora bien, ¿podrá ejecutarse en la práctica el cobro de los costos?. La
respuesta la tendremos en la casuística judicial.
Inicio del proceso en Sala Superior.
Una pequeña sombra es el artículo 8533. Siguiendo la línea del legislador de la
Ley 2496834, los legisladores, creyendo en el mito de que a menor cantidad de
instancias concluye más rápido el proceso, insisten en el error de iniciarlo ante
la Sala Superior.
La Sala Superior es un órgano colegiado más habituado al trabajo de revisión
de las actuaciones de los Jueces Especializados y Mixtos al resolver las
diversas apelaciones que a los trámites de primera instancia. Los magistrados
superiores no realizan audiencias ni de conciliación o fijación de puntos
controvertidos, ni de pruebas, como a diario lo hacen los Jueces
Especializados. Iniciando el trámite ante un Juez Especializado, sin duda el
proceso se tramitaría y resolvería más rápido que iniciándolo ante la Sala
Superior, menos acostumbrada a actuar como órgano de primera instancia.
Creemos que si lo que se pretende es lograr economía y celeridad procesal,
teniendo en cuenta que el pronunciamiento final siempre es reservado a la
Corte Suprema, ya sea en apelación (artículo 93) o en consulta (artículo 95),
sería más conveniente que las demandas se interpusieran directamente ante
la Corte Suprema, actuando ésta en única instancia, como sucede en algunos
ordenamientos latinoamericanos. Siendo una manifestación del control
abstracto de la constitucionalidad, no habría afectación alguna al derecho a
recurrir del demandante. Las acciones de inconstitucionalidad son resueltas
en instancia única, y nadie alega afectación al debido proceso.
Medidas cautelares.
previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código
Procesal Civil.
32
Código Procesal Civil, Artículo 413.- Están exentos de la condena en costas y
costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos
constitucionales autónomos, los gobiernos regionales o locales.
33
Artículo 85.- Competencia.- La demanda de acción popular es de competencia
exclusiva del Poder Judicial. Son competentes:
1) La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del
Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de
la acción popular es de carácter regional o local; y
2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.
34
Artículo 10.- El conocimiento de las demandas de acción popular es competencia
exclusiva del Poder Judicial. Son competentes para conocer las demandas de acción
popular:
a)
La Sala de turno que corresponda, por razón de la materia, de la Corte
Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la
norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y
b) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.
9
Encontramos otra sombra en el artículo 9435, que establece la posibilidad de
solicitar medidas cautelares una vez expedida la sentencia estimatoria del
primer grado, consistentes en suspender la eficacia de la norma declarada
inconstitucional.
Sin embargo, observamos que no se tiene en cuenta que durante toda la
secuela del proceso, y no solo hasta el fallo de primera instancia, la norma
cuestionada goza de la presunción juris tantum de constitucionalidad36, y
mientras la sentencia de la Corte Suprema no declare lo contrario 37, no podrá
suspenderse su vigencia directa ni indirectamente. Por lo tanto, la norma
cuestionada conserva su vigencia porque toda norma jurídica goza de la
presunción de constitucionalidad que solo se desvanece cuando se expide la
sentencia de última y definitiva instancia. Es por ello que siempre se reserva
a la Corte Suprema el pronunciamiento definitivo en grado de apelación o en
consulta.
Nos preguntamos qué sucedería si la Sala Suprema revocase la sentencia
apelada o desaprobase o declarase nula la consultada. ¿Sería admisible que
una norma haya sido aplicada hasta la expedición de la sentencia estimatoria
de primera instancia, luego deje de aplicarse y cuando la Corte Suprema la
revoque o desapruebe, vuelva a tener vigencia?. En lo personal,
consideramos que ello constituiría un atentado contra la seguridad jurídica.
El mito de la soberanía del Parlamento y los efectos de la sentencia
estimatoria: nulidad con efectos retroactivos o derogación con efectos
prospectivos.
Las grandes sombras comienzan en el artículo 81 relativo a los efectos de la
sentencia fundada38. Se señala que las sentencias fundadas recaídas en el
Artículo 94.- Medida cautelar.- Procede solicitar medida cautelar una vez expedida
sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la
suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido
pronunciamiento.
36
Bidart Campos, Germán Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t.
II, Ediar, Buenos Aires, año 1986, p. 359.
37
Betancur Cuartas, Jaime. Derecho Constitucional Colombiano, Editora Beta,
Bogotá año 1979 p.658.
38
Artículo 81.- Efectos de la sentencia fundada.- Las sentencias fundadas recaídas
en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se
pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se
publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día
siguiente de su publicación.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del
artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la
sentencia los efectos de su decisión ene le tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente
respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.
Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar
la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la
35
10
proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales
se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos.
Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos
desde el día siguiente de su publicación. “[...] Las sentencias fundadas
recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con
efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia
determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se
publican en el Diario Oficial El Peruano.”
Comentando esta norma, los autores del Anteproyecto39 señalan que
“probablemente la novedad más importante sobre esta materia está contenida
en el artículo 80, conforme al cual las sentencias que declaren fundadas las
demandas de acción popular determinan la nulidad, con efecto retroactivo, de
las normas impugnadas. Dichas sentencias tienen efectos generales y se
deben publicar obligatoriamente en el Diario Oficial El Peruano.
El fundamento constitucional de la citada regla se encuentra en el segundo
párrafo del artículo 200 de la Constitución, que remite a la ley de la materia la
determinación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o
ilegalidad de las normas. Se ha estimado conveniente otorgar carácter
declarativo a las sentencias estimatorias, para revitalizar el funcionamiento del
proceso de acción popular, que ha sido muy pocas veces utilizado debido a
los efectos tradicionalmente limitados de sus sentencias, lo que ha conllevado
en la práctica las veces que se ha querido cuestionar disposiciones
reglamentarias se haya preferido recurrir al proceso de amparo,
produciéndose distorsiones en su utilización.
En consonancia con la regla que asigna efectos retroactivo a las sentencias
recaídas en procesos de acción popular que declaran la nulidad de las
disposiciones administrativas, el artículo 93 permite la posibilidad de solicitar
la adopción de medidas cautelares que impliquen la suspensión de la eficacia
de las citadas normas, siempre que en primer grado se hubiera expedido
sentencia estimatoria de la demanda”40.
¿Por qué recurrir al uso de categorías civiles como la de nulidad y de dejar
sin efecto? Hace mucho que la doctrina constitucional ha establecido el
efecto derogatorio de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad.
Llama la atención que las Constituciones de 1979 y 1993 y la propia Ley
24968 no se atrevieran a reconocer lo evidente: que una sentencia declarativa
de inconstitucionalidad produce efectos derogatorios directos. Mas aún,
resulta asombroso que el Código Procesal Constitucional siga por esa senda
¿Otra vez el mito de la soberanía del Parlamento? Si la Acción Popular y la
Acción de Inconstitucionalidad son primas hermanas, hoy por hoy, con
sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se
publican en el Diario Oficial El Peruano.
39
Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación Vigente. Abad
Yupanqui, Samuel; Danós Ordóñez, Jorge, Eguiguren Praeli, Francisco José, García
Belaunde, Domingo, Monroy Gálvez, Juan y Oré Guardia, Arsenio. Lima, Palestra
Editores, 2003, p. 26.
40
Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación Vigente, p. 26-27.
11
algunos matices, ambas producen efectos generales derogatorios directos en
el ejercicio de la función legislativa negativa41. En palabras de García de
Enterría, el Tribunal Constitucional es un legislador negativo que solo
deroga las normas. Lo mismo sucede con el Poder Judicial cuando se
pronuncia en un proceso de Acción Popular. No debe perderse de vista la
concepción y naturaleza del Poder Judicial, que es un Poder del Estado, con
la capacidad y la obligación de controlar los excesos de los Poderes Ejecutivo
y Legislativo.
Así, la Constitución de 1979 señalaba en su artículo 301º que “El Tribunal
comunica al Presidente del Congreso la sentencia de inconstitucionalidad de
normas emanadas del Poder Legislativo. El Congreso por el mérito del fallo
aprueba una ley que deroga la norma inconstitucional. Trascurridos
cuarenta y cinco días naturales, sin que se haya promulgado la derogatoria,
se entiende derogada la norma inconstitucional. El Tribunal ordena publicar
la sentencia en el diario oficial”.
El artículo 302 señalaba que “Cuando el Tribunal declara la
inconstitucionalidad de normas que no se originan en el Poder Legislativo,
ordena la publicación de la sentencia en el diario oficial, la que tiene valor
desde el día siguiente de dicha publicación”.
La pleitesía al Congreso era tanta que sus normas inconstitucionales debían
ser derogadas por el propio Parlamento, lo que se conoce como efecto
derogatorio indirecto. Solo transcurrido el plazo operaba el efecto
derogatorio directo. En los demás casos se habla veladamente de la
derogación directa. Al igual que la ley, la sentencia se publica en el diario
oficial, justamente para derogar la norma inconstitucional.
Esto se trasladó a la redacción de la Ley Procesal de la Acción Popular 24968.
El artículo 22 señala que “la sentencia que ampara la acción popular, a partir
de la fecha que quedó consentida o ejecutoriada, determina la inaplicación
total o parcial, según corresponda, y con efectos generales, de la norma
materia del proceso cuya inconstitucionalidad o ilegalidad se haya declarado.
La sentencia tiene valor desde el día siguiente de su publicación.”
El artículo 26 in fine señala que “Las sentencias recaídas en los procesos de
acción popular constituyen normas prohibitivas para que cualquier órgano del
Estado, bajo responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o
totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea
derogada o modificada la norma constitucional o leal infringida”.
El legislador de la acción popular tuvo miedo de establecer el efecto
derogatorio directo de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad por
Según García de Enterría, los Tribunales Constitucionales actúan como legislador
negativo que solamente deroga las leyes incompatibles con la Constitución,
depurando el sistema jurídico.
41
12
acción popular. Por ello, habló de la inaplicación con efectos generales.
Empero, no advirtió que en el artículo 26 in fine se reconoce el efecto
derogatorio directo, es decir, como consecuencia de la publicación de la
sentencia en el diario oficial y con efectos prospectivos.
Los temores del legislador se advierten de la Exposición del doctor Mario
Pasco Cosmópolis “La ley reguladora del ejercicio de la acción popular”42:
“¿Cuáles son los efectos de la Resolución? Sobre este tema la
Comisión tuvo uno de sus más agudos debates [...]. es decir que
rompiendo precedentes seculares de nuestro ordenamiento
jurídico, que se sintetiza en un aforismo que es precepto legal en
nuestro país, de que ninguna ley se deroga sino por otra ley, la
Constitución [de 1979] establece por primera y única vez, la
posibilidad de que una ley sea derogada por una sentencia del
Tribunal de Garantías Constitucionales. No lo dice
expresamente, no dice que la sentencia deroga a la ley, dice “se
entiende derogada la ley” por la resolución. Hay un prurito de
respeto a este precepto, como repito, secular; pero al mismo
tiempo la prevalencia a este dictado que no tiene oposición, que
no puede tener ningún tipo de resistencia, como es aquel que,
emanado del Tribunal de Garantías Constitucionales, fulmina
como inconstitucional la ley.
Seducidos por un principio tan eficaz, los miembros de la
Comisión acordamos introducir similar concepto respecto a la
Acción Popular, y en un primer anteproyecto, que tuvimos la
precaución de hacer circular entre ilustres juristas, entre ilustres
parlamentarios, abogados y catedráticos, en un primer
anteproyecto, digo, consagramos para la Resolución que
declaraba la inconstitucionalidad o ilegalidad de un decreto, el
mismo valor, es decir, la capacidad de derogar a una norma
legal.
Para fortuna nuestra, el Dr. Domingo García Belaunde [...] ilustre
constitucionalista, nos hizo llegar un memorándum en el que con
acopio de razones, de fundamentos y argumentos nos
demostraba que la tal previsión era inconstitucional. Y tenía
razón, porque, que la Constitución rompiera el precedente era
válido, porque es la Constitución, porque el la ley de leyes, la
norma suprema, la Carta Magna; es de la Constitución de la que
se emana toda la juridicidad, por lo tanto, lo que la Constitución
consagra es válido, per se; son los principios, los postulados, los
preceptos de la Constitución los que marcan el derrotero al cual
debe ceñirse toda la legislación posterior.
La Constitución ha consagrado este principio para el Tribunal,
eso es válido, pero el no haberlo hecho para los tribunales de
justicia, ara el Poder Judicial, respecto a la Acción Popular, era
42
En Revista del Foro, Lima, enero-junio 1982.
13
también categórico. No teníamos nosotros derecho a plantearlo
en un proyecto; difícilmente hubiera podido el Parlamento
plasmarlo como ley.
Y por lo tanto, hemos propuesto que se consagre en la ley, un
principio diferente, similar en su primera parte al del Tribunal de
Garantías Constitucionales. Decimos en el proyecto lo siguiente
lo siguiente: “En virtud de la Resolución que ampara la Acción
Popular, la autoridad que expidió la norma deberá, dentro de los
10 días siguientes derogaría, total o parcialmente, según
corresponda bajo responsabilidad... ””.
Resulta curioso que en una Edición Oficial de Legislación sobre garantías
constitucionales43 el mismo Mario Pasco Cosmópolis en el artículo La Ley
Procesal de la Acción Popular, comienza hablando de la Comisión que
preparó el Proyecto del Poder Ejecutivo, resaltando que la ley fue fruto del
consenso de varios proyectos, y comentando brevemente las disposiciones de
la Ley 24968.
Al comentar el Título III De la resolución y de sus efectos, Pasco señala:
“13) Mandato de derogación.- Punto para el más amplio
debate es el de determinar los efectos de la resolución que
ampare la acción popular, esto es, que declare la
inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma.
Tratándose de leyes o normas de rango similar, la resolución
del Tribunal de Garantías Constitucionales, que conoce de la
acción de inconstitucionalidad, surte en ciertos casos el efecto
de una derogación; implica por ello una excepción –la única– al
principio jurídico de que ninguna ley se deroga sino por otra ley.
La Constitución no ha previsto efecto similar para la
Resolución del Poder Judicial en la acción popular; y aunque
se discutió ampliamente incorporar tal efecto en la Ley, por su
innegable eficacia, ni el Proyecto ni la norma final lo recogen.
La ley señala que en virtud de la resolución que ampara la
acción popular, la autoridad que expidió la norma debe,
dentro de los diez días siguientes, derogarla total o
parcialmente, según corresponda, bajo responsabilidad (artículo
13, inadecuadamente ubicado en el Título II, cuando
corresponde típicamente al Título III: Error del Proyecto que la
Ley no subsana)”.
Pasco comenta su proyecto antes que el texto vigente de la Ley 24968.
Advertido el error, en una fe de erratas, se señala que:
Legislación sobre Garantías Constitucionales, Edición Oficial, Ministerio de Justicia,
1989.
43
14
13) Mandato de derogación.- Punto para debate es el de los
efectos de la resolución que ampare la acción popular, esto es,
que declare la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma.
Tratándose de leyes o normas de rango similar, la resolución del
Tribunal de Garantías Constitucionales, que conoce de la acción
de inconstitucionalidad, surte en ciertos casos el efecto de una
derogación; implica por ello una excepción –la única– al principio
jurídico de que ninguna ley se deroga sino por otra ley. La
Constitución no ha previsto efecto similar para la Resolución del
Poder Judicial en la acción popular; y por ello, con la opinión de
algunos destacados juristas, el Proyecto proponía que la
resolución contuviera un mandato imperativo para que la
autoridad que expidió la norma la derogara total o parcialmente,
según corresponda, bajo responsabilidad.
La ley (art. 2º) ha optado por un camino más expeditivo y sin
duda, más eficaz; la sentencia que ampara la acción popular
determina la inaplicación total o parcial, y con efectos generales,
de la norma objeto de impugnación. La fórmula es ingeniosa
porque concilia la objeción teórica y la solución práctica”.
Si así fuera, no se explica la razón de no haber modificado también el artículo
33. El temor de decir lo evidente por excesivo respeto a la Soberanía del
Parlamento, hizo que la Ley 24968 tenga su confusa redacción. La
interpretación histórica nos da la razón. El efecto de la acción popular es
derogatorio directo. La interpretación sistemática de los artículos 29 y 33 de la
ley confirma nuestro razonamiento.
La soberanía del Parlamento, aunque con menor intensidad, también dejó sus
huellas en la Constitución de 1993. Verbigracia el artículo 103 de la
Constitución de 1993 señala que “La ley se deroga sólo por otra ley. También
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. Y el
artículo 204 que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad
de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación,
dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”. En
él se establece el efecto derogatorio directo”.
Las distorsiones del amparo constitucional son el pan nuestro de cada día de
quienes impartimos justicia. Pero creo que para evitarla no hay necesidad de
distorsionar la acción popular cuya sentencia declarativa de
inconstitucionalidad en el ejercicio del control abstracto de la
constitucionalidad de las normas derivadas, no puede tener efectos
retroactivos, convirtiéndola en una declaración de nulidad con efectos
retroactivos, como si el reglamento inconstitucional fuese un simple acto
administrativo ordenado y no una norma ordinamental que como tal goza de la
presunción juris tantum de constitucionalidad, mientras no se dicte una
sentencia definitiva que declare su inconstitucionalidad, demostrando lo
15
contrario, incluso con la posibilidad de decretar una medida cautelar al obtener
sentencia favorable en primera instancia (artículo 93).
La acción popular es una acción pública o ciudadana que podría ser ejercitada
por alguien que no necesariamente sea afectado por los alcances de la
norma, pues de lo contrario, no tendría sentido otorgar una medida cautelar de
suspensión de los efectos de una norma.
Los afectados en sus derechos o intereses pueden recurrir al proceso de
conocimiento declarativo puro y solicitar una medida cautelar y pedir al juez
que al dictar sentencia haga uso del llamado control difuso en un caso y
controversia concretos. Si se afecta algún derecho constitucional, los
afectados podrán optar por el amparo constitucional y solicitar también una
medida cautelar. En uno u otro caso, es razonable concederla porque el fallo
tendrá efectos retroactivos a la fecha de citación con la demanda. Esta es una
de las características de nuestro sistema mixto de justicia constitucional.
Entonces es innecesario distorsionar la Acción Popular. Imaginemos que en
primera instancia se declara inconstitucional un reglamento, se dicta la medida
cautelar, y luego la Corte Suprema desaprueba la sentencia consultada, o
revoca o anula la apelada. La medida cautelar es totalmente ajena al instituto
de las acciones de inconstitucionalidad; ello, debido a que la acción popular
no es otra cosa que una acción popular de inconstitucionalidad.
Prueba de ello es que comentando el artículo 104 se ha dicho que “El
anteproyecto dispone la improcedencia de medidas cautelares tratándose de
un proceso de inconstitucionalidad”44 Si la acción popular es también una
acción de inconstitucionalidad, no hay razón para darle efectos retroactivos y
conceder medidas cautelares. El artículo 8 de la Ley 24968 señala que la
admisión a trámite de la demanda de acción popular no suspende la vigencia
de la norma objeto de la misma. El derogado artículo 7 de la ley acotada
aludía que ello era sin perjuicio del control difuso entonces previsto en el
artículo 236 de la Constitución de 1979. Es evidente que aun derogado dicho
numeral, es una verdad de Perogrullo que los jueces ordinarios tenemos la
facultad del control difuso.
Llama la atención el cambio radical en el legislador. Antes se decía que por no
estar previsto en la Constitución era inconstitucional decir que la acción
popular tenía efectos derogatorios directos, como si no lo previsto en la
Constitución fuera anticonstitucional per se. Hoy, con el loable propósito de
fortalecer la acción popular, se dice que frente al silencio del legislador
constituyente, el legislador ordinario tiene carta blanca para desnaturalizarla y
convertirla en un híbrido de control abstracto con efectos retroactivos y con
medida cautelar incluida. No debe confundirse fortalecimiento con
desnaturalización. Simplemente debe hacerse una intensa difusión legislativa
44
Op. Cit. p. 29.
16
y brindar a los jueces una capacitación especializada en los diversos temas
del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.
Eso que regula el Código Procesal Constitucional no es la Acción Popular
latinoamericana. Es una invención de sus autores, que no es más que la
judicial review o control difuso con una vía procedimental especial. Pareciera
que el lamentable desconocimiento de la historia de la institución los ha
inclinado a realizar semejante propuesta.
Evidentemente, era muy difícil que el propio Congreso, que hizo suyo el
anteproyecto, destruyera el mito de la Soberanía del Parlamento. Por ello, las
deficiencias anotadas nunca fueron corregidas, ni se hizo reconocimiento
expreso a la tradición latinoamericana de la Acción Popular, ni se tuvo el valor
de reconocer expresamente sus efectos derogatorios directo y prospectivo.
Si el Tribunal Constitucional es el orgullo de los europeos continentales y la
judicial review el de los anglosajones, el de los latinoamericanos es la
ignorada Acción Popular de Inconstitucionalidad45. ¿Qué puede ser más
democrático que cualquier ciudadano pueda demandar la inconstitucionalidad
con efectos generales de un reglamento, que es la norma que se expide con
mayor frecuencia, si lo comparamos con la producción de normas con rango
de ley? Kelsen jamás pensó en conceder la legitimación activa para demandar
la inconstitucionalidad a los ciudadanos. La legitimidad para obrar activa en el
sistema kelseniano puro está pensada para órganos estatales. Para él el TC
nombrado por el Congreso era una oportunidad para que las minorías
pudieran derogar una ley que no pudieron derrotar en el Parlamento.
Luis Carlos Sáchica expresa respecto de la acción popular: “Así culmina el
esfuerzo por configurar medios de control directo de la constitucionalidad de la
ley, creando una jurisdicción especial, sistema abierto y democrático que
confía la guardia de la integridad de la Constitución, tanto a unos jueces
especializados como a los propios gobernados, otorgando a los primeros
poder de juzgamiento con efectos terminantes sobre la validez de la ley”46 Es
Pedro Planas, en su artículo La Reforma del Tribunal Constitucional: Propuestas
desde América Latina. En Reforma Constitucional, Primer Congreso de Reforma
Constitucional Arequipa 1999. Fundación Friedrich Ebert. Imp. Edigraf EIRL Arequipa,
p. 173-174, anota que “el modelo europeo o austriaco es único o concentrado” [...], y
“que pese a llamarse europeo nació en América Latina. Es la tesis del profesor
Brewer Carías, y de Carlos Ayala, actual miembro de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Ambos han demostrado que Colombia y Venezuela tenían
control concentrado, antes que Kelsen lo patente como europeo”. Teniendo en cuenta
que en Latinoamérica dicho control se encontraba a cargo del Poder Judicial,
podríamos hablar de que la acción popular de inconstitucionalidad constituye un
sistema latinoamericano de control de la constitucionalidad, lamentablemente en
retirada por el desprestigio del Poder Judicial y el crecimiento de los Tribunales
Constitucionales.
46
SACHICA, Luis Carlos “El Control de constitucionalidad y sus mecanismos.”
Themis, Bogotá 1980, p. 58.
45
17
de señalar que cuando dicho autor colombiano utiliza el término validez, se
refiere a la vigencia de la norma, porque la cesación de la vigencia de una
norma no solo se produce por derogación. Carlos Cárdenas Quirós enumera
una serie de maneras.47
Por la salud del constitucionalismo latinoamericano, la hermosa Cenicienta
llamada Acción Popular no puede continuar abandonada en la cocina de la
casa. Es hora de vestirla de gala para su entrada triunfal al palacio real de
nuestro sistema mixto de justicia constitucional.
Lima, julio de 2004
CARDENAS QUIROS, Carlos “Límite temporal de las normas jurídicas: cesación
de su vigencia”. En: Tratado de Derecho Civil, t. I Título Preliminar. Universidad de
Lima. Lima, 1990.
47