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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEVILLA
AOMINISTUACIOM
SENTENCIA
DU JUSTICIA
ILMOS. SRES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. EDUARDO HERRERO CASANOVA D. JOSÉ SANTOS
GÓMEZ.
Sevilla a veinticuatro de marzo de dos mil once.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto EN NOMBRE DEL REY el recurso n°. 441/2010 , seguido entre las siguientes
partes como demandante don
cuyas demás circunstancias constan, representado por la Procuradora Sra.
Hinojosa García y como demandado, el Ministerio de Defensa, representado y asistido
por el Sr. Abogado del Estado. De cuantía indeterminada. Ha sido ponente el
Magistrado llmo. Sr. D. José Santos Gómez, quién expresa el parecer de la Sección
Segunda.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una
sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos
de constancia.
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SEGUNDO.- Por la parte demandada, al contestar, se solicita se dicte sentencia
ADMINISTRACION
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desestimatoria del recurso interpuesto.
TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba , fueron requeridas las
partes, para que presentasen el escrito de conclusiones que determina la Ley
Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado dia para la
votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso administrativo, la
resolución 562/05784/10, de 12 de abril de 2010, del General Jefe del Mando de
Personal, por la que se resuelve el compromiso y pérdida de la condición de militar.
SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones lo
siguiente:
No consta que se ordenara la incoación de expediente de resolución de
compromiso, ni que se otorgara trámite de audiencia. Durante la vigencia de la condena
impuesta, la Administración le renovó el compromiso contraído al menos en dos
ocasiones, declarándolo idóneo para el mismo. En el marco de la ejecutoria penal n°
28/2007, del Juzgado de lo Penal n°. 5 de Cádiz, en fecha 25 de mayo de 2009, se dictó
auto en el que se acordó la remisión definitiva de la pena de dos años y en fecha 3 de
noviembre de 2009, se remitió al Ministerio de Justicia reiterando la cancelación del
antecedente penal.
Por el Sr. Abogado del Estado, se solicita la desestimación del recurso.
TERCERO.- La resolución administrativa por la que se resuelve el compromiso y
pérdida de la condición de militar se fundamenta en el art. 10.2 j) de la Ley 8/2006, de
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abril, que establece como causa de finalización y resolución de compromisos de larga
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duración, la condena por delito doloso. Debe indicarse que en la ejecutoria penal
228/2007, del Juzgado de lo Penal de Cádiz n°. 5, se dictó auto de fecha 15 de enero de
2007, que declaró firme la sentencia de 6 de octubre de 2006. Por auto de 7 de marzo
de 2007, se dicto auto de suspensión de la ejecución de la pena de prisión de dos años
impuesta y por auto de 25 de mayo de 2009, se remitió definitivamente la pena de dos
años impuesta, aunque el plazo de suspensión era de tres años, pero es evidente que el
auto de 25 de mayo de 2009 es firme y favorece en todos sus efectos legales al actor.
La resolución administrativa se dicta un fecha 12 de abril de 2010 y se publica en el
BOD en fecha 20 de abril de 2010, por tanto con posterioridad al dictado del auto de la
remisión definitiva de la condena. Asimismo deben entenderse cancelados los
antecedentes penales, de conformidad con lo dispuesto en el art.136 del Código Penal,
pues al haberse impuesto una pena menos grave el plazo de cancelación es de tres
años y al haberse remitido condicionalmente la pena, el plazo de cancelación de tres
años se debe iniciar desde el auto de suspensión -7 de marzo de 2007- de ahí que al
haberse solicitado formalmente la cancelación por el actor y no existir resolución de la
Administración, han de considerase cancelados los antecedentes penales, con efectos
7 de marzo de 2010. Interesa destacar que la Administración militar desde que se dictó
la condena penal renovó en dos ocasiones el compromiso militar al actor y ha de
insistirse que cuando se resuelve el compromiso y pérdida de la condición de militar, se
habia dictado auto de remisión definitiva y los antecedentes penales debian
considerarse cancelados, a tenor de lo dispuesto en el art. 136 in fine del Código Penal,
que debe ser extensible al ámbito del Derecho Administrativo, pues seria un
contrasentido jurídico que unos antecedentes penales se consideraran cancelados a
efectos penales y no a efectos administrativos. Lo anterior conlleva concluir que cuando
se dictó la resolución administrativa se habia extinguido la
condena por delito doloso y por ende no concurría causa alguna para la resolución y
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pérdida de compromiso. Más allende no se otorgó trámite de audiencia al interesado,
sin que pudiese argumentar las alegaciones formuladas en el presente recurso que se
asumen y que podían haberse vertido en el referido trámite por lo que se causó
indefensión material, lo que supone la estimación del recurso.
CUARTO.- No es de apreciar temeridad o mala fe, para hacer una expresa
condena en costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo,
interpuesto contra las resoluciones que se recoge en el fundamento jurídico primero de
esta sentencia, las que anulamos y declaramos el derecho pedido en la demanda. Sin
costas.
Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de
procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos..