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Las normas de amnistía en la "ley de blanqueo"
Escribe: Pablo Yebra
A la normativa legal se le suma en materia de extinción de la acción penal y
otros beneficios que implican liberación de impuestos y de multas, entre otros, lo
reglamentado por el Poder Ejecutivo y por la Administración Federal de
Ingresos Públicos en sus resoluciones generales.
La reciente ley de blanqueo, publicada en el Boletín Oficial el 22/07/2016 con el
número 27.260, la cual entró en vigencia a partir del 23/7/2016, incluye el programa
de reparación histórica para jubilados y pensionados, un régimen de sinceramiento
fiscal, una moratoria para obligaciones impositivas, de la seguridad social y
aduaneras y modificaciones a los impuestos a las Ganancias y sobre los Bienes
Personales, así como la derogación del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta y
fue reglamentada por el Decreto 895/2016 (BO 28/7/2016, vigente desde esa misma
fecha).
Asimismo, la Administración Federal de Ingresos Públicos dictó las Resolución
General 3919, que prevé las disposiciones a observar por los sujetos alcanzados por
el blanqueo de moneda extranjera, los beneficios para los contribuyentes cumplidores
así como la declaración jurada de confirmación de datos -es decir, para gozar de los
beneficios del tapón fiscal por parte de aquellos sujetos que no adhieran al blanqueoy la Resolución 3920 que establece los requisitos, condiciones para efectuar la
adhesión al régimen excepcional de regularización de las obligaciones tributarias, de
la seguridad social y aduaneras vencidas al 31/05/2016.
El art. 46 de la Ley 27.260 contempla la extinción de la acción penal para aquellos
sujetos que efectúen la declaración de manera voluntaria y excepcional ante la AFIP,
la tenencia de bienes en el país y en el exterior, en las condiciones previstas en la ley,
dentro de un plazo que se extenderá desde la entrada en vigencia de ésta hasta el 31
de marzo de 2017, inclusive (conf. Art 36 de la ley).
El objeto de la declaración voluntaria y excepcional está dado por el art. 37, debiendo
abonarse un impuesto especial que se determinará sobre el valor de los bienes que se
declaren -voluntaria y excepcionalmente- expresados en moneda nacional de acuerdo
con la metodología de valuación prevista en la ley y conforme las alícuotas
establecidas en el art. 41. No deberán abonarlo aquellos que adquieran los títulos
públicos que emitirá el Estado nacional o las cuotas partes de los fondos comunes de
inversión previstos en el art. 42.
Específicamente el art. 46 inc. b) -similar en cuanto a su redacción a las leyes de
blanqueo que precedieron a la recientemente sancionada, es decir, a los arts. 32 y 9°
de las leyes 26.476 y 26.680 respectivamente- determina que los sujetos que efectúen
la declaración voluntaria y excepcional e ingresen el impuesto especial, en caso de
corresponder, que se establece en el art. 41 y/o adquieran alguno de los títulos o
cuotas partes previstos en el art. 42, y los sujetos del antepenúltimo párrafo del 38 personas humanas o sucesiones indivisas- por quienes puede hacerse la declaración
voluntaria y excepcional, conforme a las disposiciones de este Título I -del Libro II,
Régimen de Siceramiento Fiscal- ...gozarán de los siguientes beneficios en la medida
de los bienes declarados: ... b) Quedan liberados de toda acción civil y por delitos de
la Ley Penal Tributaria, Penal Cambiaria, aduanera e infracciones administrativas
que pudieran corresponder por el incumplimiento de las obligaciones vinculadas o
que tuvieran origen en los bienes y tenencias que se declaren voluntaria y
excepcionalmente y en las rentas que éstos hubieran generado. Quedan comprendidos
en esta liberación los socios administradores y gerentes, directores, síndicos y
miembros de los consejos de vigilancia de las sociedades contempladas en la Ley
General de Sociedades 19.550 (t.o. 1984) y sus modificaciones y cargos equivalentes
en cooperativas, fideicomisos y sucesiones indivisas, fondos comunes de inversión, y
profesionales certificantes de los balances respectivos. La liberación de las acciones
penales previstas en este artículo equivale a la extinción de la acción penal prevista
en el inciso 2 del artículo 59 del Código Penal. Esta liberación no alcanza a las
acciones que pudieran ejercer los particulares que hubieran sido perjudicados
mediante, como consecuencia o en ocasión de dichas transgresiones... y ... d) Los
sujetos que declaren voluntaria y excepcionalmente los bienes y/o tenencias que
poseyeran al 31 de diciembre de 2015, sumados a los que hubieren declarado con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, tendrán los beneficios previstos en los
incisos anteriores, por cualquier bien o tenencia que hubieren poseído con
anterioridad a dicha fecha y no lo hubieren declarado.
En el caso que la AFIP -continúa la norma- ... detectara cualquier bien o tenencia que
les correspondiera a los mencionados sujetos, a la Fecha de Preexistencia de los
Bienes, que no hubiera sido declarado mediante el sistema del presente Título ni con
anterioridad, privará al sujeto que realiza la declaración voluntaria y excepcional de
los beneficios indicados en el párrafo precedente.
Por su parte, el Dec. 895/2016, establece en su art. 13 que se consideran
comprendidas dentro de las liberaciones del art. 46 las obligaciones que se
encuentren en curso de discusión administrativa, contencioso administrativa o
judicial en los ámbitos penal tributario, penal cambiario y aduanero.
El art. 14 determina que ... la liberación a la que se refiere el inciso b) del Artículo 46
de la Ley N° 27.260, respecto de procesos judiciales en curso en los fueros civiles y/o
penales procederá a pedido de parte interesada mediante la presentación ante el
juzgado interviniente de la documentación que acredite el acogimiento al Régimen...
y el art. 15 de aquel Decreto, dispone que a los fines de lo previsto en el inciso d) del
artículo 46 ... la fecha a la que hace referencia deberá entenderse como la de
preexistencia de los bienes definida en el segundo párrafo del Artículo 37 del citado
texto legal.
También, la Resolución General de la AFIP 3919 reglamenta el art. 46 de la Ley
27.260. En efecto el art. 30 dice que las liberaciones referidas en él alcanzarán ... a
las obligaciones que se encuentren en curso de discusión administrativa, contencioso
administrativa o judicial, siempre que, en su caso, la determinación de oficio no se
encuentre firme a la fecha de promulgación de dicha ley..., supuesto en el cual ... el
contribuyente deberá allanarse total e incondicionalmente a la pretensión fiscal, y
desistir y renunciar a toda acción y derecho, incluso el de repetición, asumiendo, en
su caso, el pago de las costas y gastos causídicos..., estableciendo los requisitos a
cumplimentar para formalizar dicho allanamiento.
El Fisco, verificada la solicitud entregará al contribuyente una constancia que deberá
ser presentada en la instancia administrativa, contencioso administrativa o judicial en
la que se sustancia la causa.
A su turno, el art. 32 de la mencionada RG, y en lo que aquí interesa, dispone que
respecto del beneficio previsto en el inc. d) del Art. 46 de la Ley N° 27.260, el mismo
alcanza a aquellos bienes y tenencias no declarados que, por haberse consumido,
dispuesto o, por cualquier otro motivo, no se mantiene en el patrimonio a la fecha de
preexistencia definida en el segundo párrafo del artículo 37 de dicha Ley. También
deberá considerarse como fecha de referencia la fecha de preexistencia definida en el
segundo párrafo éste último artículo.
Ahora bien, el aludido art. 46 inc. b) el legislador, claramente, dejó atrás cualquier
suspicacia interpretativa y ha sancionado -esta vez de manera expresa- una ley de
amnistía, prevista como una de las causales de extinción de la acción penal conforme
el art. 59 inc. 2° del Código Penal. La amnistía tiene, a diferencia del indulto, un
alcance general, es decir que ...está referida a una pluralidad de casos de
características comunes... por lo cual ...la referencia al hecho o hechos comprendidos
debe ser impersonal, al igual que las hipótesis de exclusión en su caso..., por ello -y
en virtud del principio de legalidad- debe ser sancionada por una ley del Congreso
Nacional, el art. 75 inc. 20 de la Carta Magna establece que es atribución del
Congreso ...conceder amnistías generales. Además, debe remarcarse que el hecho
sigue siendo ilícito.
Por dicha razón, las llamadas leyes de amnistía son leyes desincriminatorias
anómalas, ello por cuanto la etimología de amnistía alude a olvido y ...Suele decirse
que esas leyes borran el delito. En realidad, se trata de leyes que lo desincriminan
aunque de modo anómalo, puesto que dan lugar a una desincriminación temporaria,
extraordinaria o excepcional: serían el reverso de las leyes penales temporarias o
excepcionales, claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma
constitucional de 1994. Por tratarse de una ley desincriminatoria, debe serlo en
sentido material y formal, es decir, dictada por el Congreso Nacional (o por el órgano
con poder constitucional para criminalizar primariamente), porque sólo puede
desincriminar la autoridad con poder para tipificar.
En cuanto a los efectos, al tratarse de una ley desincrimínatoria, puede ser dictada
mientras no exista sentencia firme, ya que después de esta opera como causa
extintiva de la pena.
Así de su naturaleza ...se deducen sus efectos: (a) Extingue la acción penal (art. 59
CP), puesto que no puede quedar en pie ninguna pretensión punitiva respecto de un
hecho que pierde su tipicidad. (b) Cuando media condena, la amnistía hará cesar la
condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a
particulares (art. 61 CP). La desincriminación se reduce al aspecto penal, dejando
subsistentes los efectos civiles, (c) La amnistía no puede ser rechazada por el
beneficiario, puesto que se trata de una desincriminación cuyos efectos se operan de
puro derecho, (d) Sin perjuicio de que la reincidencia sea una institución
inconstitucional, la ley expresa que la condena por delito amnistiado no puede
tomarse en cuenta a sus efectos (art. 50 CP), lo que es coherente con su naturaleza
desincriminatoria, (e) Tampoco impide la condena ni la libertad condicionales, (f)
Elimina la tipicidad de la conducta de los cómplices e instigadores, (g) El sujeto
puede beneficiarse con la amnistía siempre que subsista cualquier efecto de la
condena o de la imputación, pudiendo hacerlo incluso sus herederos, a condición de
acreditar legítimo interés en ello...
La amnistía es esencialmente general, abarca a todos los supuestos comprometidos en
una clase de delitos, y es resorte del Poder Legislativo, único poder que tiene la
potestad de declarar la criminalidad de los actos de crear sanciones y de borrar sus
efectos... (CSJN, Fallos: 308;1298).
En particular referencia a la ley que nos ocupa, algunos autores entienden que no
debería existir condicionante alguno para la extinción de la acción ...la existencia de
incumplimientos a las pautas de adhesión y pago del impuesto especial provocará la
pérdida de los beneficios apuntados. Por lo tanto, el régimen posee características
particulares que no se condicen con la concepción tradicional de este instituto, habida
cuenta de que condiciona la pérdida de la tipicidad a un acto posterior, que es la
cancelación del impuesto.
Sin embargo, la amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las
penas, o por la determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los
objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisión, la individualización de su
motivo u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restricción
individualizadora por hechos o personas, libera el carácter punible y quita toda base
legal a las acciones criminales, procesos y sentencias, inclusive los delitos
amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia y si ...la amnistía
no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser
declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra
en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no
extingue la acción civil emergente del delito (C.P. Art. 61).
También debe aclararse que la generalidad de una ley de estas características, dirigida
a determinados sujetos, no significa desnaturalizar el instituto de la amnistía. Además
-lo cual es muy importante en la práctica-, debe hacerse hincapié en que no sólo
debería eliminarse la tipicidad de la conducta del autor, sino también de los
cómplices e instigadores, lo cual resulta importante examinar desde el punto de vista
de las sociedades.
Exclusiones del art. 84:
Los arts. 82 y 83 establecen exclusiones al régimen por la calidad del sujeto es decir
acorde a la función pública del mismo y sus parientes, es decir que implica una
restricción en cuanto personas la cual deberá ser analizada en virtud del principio de
igualdad ante la ley. La reglamentación dice que deberá interpretarse efectuarse una
interpretación restrictiva y que las mismas sólo se refieren a la declaración voluntaria
y excepcional de tenencia de moneda extranjera o nacional y demás bienes en el país
o en el exterior y no al resto de los beneficios que otorga la ley y que pudieren
corresponder.
Ahora bien, el art. 84 al determinar una serie de exclusiones al régimen, enumerando
una serie de situaciones como ser: a) declarados en quiebra, mientras dure sus
efectos; b) condenados por delitos previstos en las leyes 23.771 o 24.769, siempre
que la condena no estuviere cumplida (debe recordarse que la amnistía si media
condena hace cesar la misma y sus efectos salvo indemnizaciones); c) condenados
por delitos comunes, si tienen conexión con el incumplimiento de sus obligaciones
tributarias o las de terceros y si se haya dictó sentencia firme con anterioridad a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley, siempre que la condena no estuviere
cumplida; d) personas jurídicas y quienes perteneciendo a las mismas (o quienes
ocupen cargos en ellas) hallan sido condenados por algún delitos de las leyes 23.771
o 24.769 o por delitos comunes que tengan conexión con el incumplimiento de sus
obligaciones tributarias también respecto de los cuales se haya dictado sentencia
firme y que la condena no estuviere cumplida.
Por último, establece una adhesión condicional al régimen para aquellos sujetos que
se encuentran comprendidos en el inciso e) de la norma -es decir aquellos excluidos
porque estuvieran procesados aún cuando estuviera recurrido el auto de merito por
los delitos de: 1) Contra el orden económico y financiero (arts. 303, 306, 307, 309,
310, 311 y 312 del CP); 2) Art. 6° de la ley 25.246 (con excepción del inciso j); 3)
Estafa y otras defraudaciones (arts. 172, 173 y 174 del CP); 4) Usura (art. 175 bis
CP); 5) Quebrados y otros deudores punibles (arts. 176, 177, 178 y 179 del CP); 6)
Contra la fe pública (arts. 282, 283 y 287 del CP); 7) Falsificación de marcas,
contraseñas o firmas oficiales (art. 289 del CP) y falsificación de marcas (art. 31 ley
22.362); 8) Encubrimiento del inciso c) del numeral 1 del art. 277 del CP); 9)
Homicidio por precio o promesa remuneratoria, explotación sexual y secuestro
extorsivo (art. 80 inc. 3°, artículos 127 y 170 del CP)- estaciendo que si se dicta auto
de procesamiento en fecha posterior, dará lugar a la pérdida automática de todos los
beneficios.
Como vemos, al igual que las contempladas en el inc. e), muchas exclusiones
obedecen -creemos- a razones de política criminal, quizás en cumplimiento de los
compromisos internacionales asumidos por el país.
Por su parte, el Decreto Reglamentario nada aclara al respecto, ya que sólo se limita a
precisar que se entenderá como proceso penal en trámite, a aquel en el que el Agente
Fiscal haya promovido la acción en los términos de los arts. 180 y 188 del CPPN o,
en caso de delegación en los términos del primer párrafo del art. 196 del mismo
ordenamiento, cuando el Agente Fiscal hubiere ordenado medidas de impulso de la
acción penal, o sus similares en procesos que tramiten en jurisdicciones territoriales
no regidas por dicho ritual, circunstancias que tampoco arrojan demasiada luz a la
cuestión en cuanto al inicio de la acción penal.
Un perseguido penalmente -situación que entendemos se adquiere desde que el
aparato represor estatal actúa contra un individuo- toma conocimiento que tiene un
proceso penal contra suyo cuando se lo trae al proceso para que dé explicaciones de
los hechos que se le imputan o, si así lo desea, guarde silencio haciendo uso de su
derecho constitucional. Es decir, cuando se lo cita a prestar declaración indagatoria (o
su par en los códigos procesales provinciales).
En este punto, bien advierte la doctrina que si se da el supuesto en el que el obligado,
al momento de exteriorizar los activos no tiene conocimiento de que existe una
denuncia en su contra ...podría suscribirse que dicho acto inicial da lugar a que el
juez lo cite a prestar declaración indagatoria y luego dicte el procesamiento en los
términos del artículo 306 del CPPN... perdiendo por imperativo legal todos los
beneficios del art. 46.
Esta disposición normativa seguramente traerá aparejada más de una discusión
jurídica, y oportunamente serán los tribunales los encargados de zanjar tales reyertas,
debiendo velar por el fiel cumplimiento de las garantías constitucionales que operan
en favor del contribuyente y/o administrado o en su caso aquellos que ya se
encuentran sindicados como autores o partícipes de un delito y, fundamentalmente,
echando mano al tantas veces olvidado principio de razonabilidad contenido en el art.
28 de la Ley Fundamental.-