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INFORME SOBRE EL ACCESO AL RÉGIMEN COMUNITARIO Y LAS
PAREJAS DE HECHO MIXTAS EN CATALUÑA
1.-OBEJTO DE LA ACTUACIÓN DE OFICIO
La actuación se inició a raíz de los efectos que estaba teniendo la decisión acordada
por algunos ayuntamientos de Catalunya de suprimir los registros municipales de
uniones civiles de pareja, que voluntariamente habían creado, al detectar algunos
fraudes en las inscripciones. Efectos que, a la práctica, inciden en aquellas parejas
mixtas a las que se deniega la tarjeta de residencia al familiar no comunitario que
la solicita - dada su condición de pareja de ciudadano español- por no acreditar su
inscripción en un registro público, como así se exige en el artículo 2.b) del Real
decreto 240/2007, de 16 de febrero.
Hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 1.6.2010 no se planteó problema alguno
en relación con la inscripción registral, dado que el Real decreto 240/2007 exigía que
la inscripción se realizara en un registro público que impidiera la posibilidad de dos
registros simultáneos en el mismo Estado. Por lo tanto, dada la pluralidad de
registros existentes en el Estado español, las uniones de parejas mixtas realizadas
no tenían cabida en el ámbito de aplicación del régimen comunitario.
Al dictarse la sentencia mencionada, el Tribunal Supremo anula dicha exigencia por
no estar contemplada en la Directiva. En su fundamento jurídico cuarto el Tribunal
señala que, si bien existen diferentes sistemas internos de multiplicidad registral, el
loable intento de evitar posibles fraudes de duplicidad con el hecho de exigir un
sistema de registro único no puede fundamentar la restricción adoptada en la
transposición de la Directiva, ya que la solución frente al fraude debe regularse
desde otras perspectivas jurídicas.
A partir de la sentencia mencionada, las uniones de parejas mixtas realizadas en el
Estado español pueden acceder al régimen comunitario, siempre que se acredite la
inscripción registral.
Los registros municipales de parejas de hecho son instrumentos que fueron creados
antes del reconocimiento legal de las formas de unión no matrimonial y de la
regulación del matrimonio de personas del mismo sexo. Son registros voluntarios
creados por los ayuntamientos en el marco de sus potestades de organización y en
ejercicio de la autonomía local, con la finalidad de facilitar a las personas que lo
deseasen un elemento de prueba de su relación, como declaración voluntaria,
cuando no existía todavía un reconocimiento normativo de este tipo de uniones.
La decisión municipal de algunos ayuntamientos de suprimir el funcionamiento del
registro de parejas de hecho no es contraria a derecho dado que es una decisión que,
al igual que sucedió con su creación, queda dentro del ámbito de las potestades de
organización y de autonomía local. Sin embargo, la supresión de los registros
municipales en el caso de Catalunya, donde la legislación catalana reguladora de la
convivencia estable en pareja no prevé la inscripción registral como instrumento
necesario para la constitución de la misma, comporta a la práctica que se vete el
acceso a la tarjeta de familiar de comunitario a las parejas formadas entre un
ciudadano catalán y un ciudadano extracomunitario. Y en idéntica situación se
encuentran también aquellas parejas residentes en municipios que no hayan creado
ningún registro municipal de uniones civiles de pareja.
En España, las parejas no casadas no tienen acceso al Registro Civil porque su ley
reguladora no lo ha previsto. Por otro lado, cada Comunidad Autónoma tiene una
regulación propia sobre estas parejas, no siendo la inscripción en el registro un
requisito uniforme en todas ellas. Esta situación dificulta la posibilidad de dar
respuesta a las necesidades jurídicas que plantea la introducción del concepto de
“parejas registradas”, como beneficiarias del derecho de la Unión.
2.-LA REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO EN CATALUNYA
La Llei 25/2010, de 29 de juliol, del Llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a
la persona i la família, dedica el capítulo IV a la convivencia estable en pareja y
substituye íntegramente la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella.
La mencionada regulación se caracteriza por la ausencia de formalidad; es decir, no
prevé la creación de registro alguno que sujete el reconocimiento de los efectos
constitutivos de la pareja a su inscripción registral. La regulación prescinde de un
estatuto jurídico de la convivencia estable en pareja de forma que, mientras la
convivencia permanece, las relaciones de pareja se regulan exclusivamente por los
pactos de los convivientes. Sin embargo, hay una previsión específica de los efectos
de la extinción, especialmente cuando la ruptura provoca una situación de
descompensación entre las partes.
El artículo 234 de esta Ley 25/2010 establece que dos personas que conviven en una
comunidad análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de
los siguientes casos:
a) si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos;
b) si durante la convivencia tienen un hijo en común;
c) si formalizan la relación en escritura pública.
La disposición adicional segunda, apartado segundo, de esta ley establece que a los
efectos de acreditar la existencia de una pareja estable puede aportarse la escritura
pública, a la que hace referencia el artículo 234.1 o una acta de notoriedad que
demuestre la convivencia ininterrumpida durante dos años o durante un período
inferior si, una vez iniciada la convivencia, la pareja ha tenido un hijo en común.
Por lo tanto, la convivencia durante más de dos años es el acto constitutivo del
vínculo, salvo que la pareja opte por formalizar la relación por la vía de la escritura
pública o si durante la convivencia tienen un hijo en común sin que hayan
transcurrido los dos años.
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3.-LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA EN EL REAL
DECRETO 240/2007
La regulación estatal del derecho de circulación y residencia de los ciudadanos
miembros de la Unión Europea se recoge en el Real decreto 240/2007, de 16 de
febrero. El Real Decreto se dictó para transponer al Ordenamiento jurídico español la
Directiva 2004/38/CE, de 29.4.2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión
y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de
los Estados miembros. Así, el Real decreto se aplica a los miembros de la familia del
ciudadano de la Unión Europea- por lo tanto, del ciudadano español tambiénrelacionados en el artículo 2, sea cual sea su nacionalidad.
Entre estos miembros se incluye la pareja con la cual mantenga una unión análoga a
la conyugal inscrita en un registro público establecido a estos efectos en un Estado
miembro de la Unión. Cabe recordar que, a raíz de la sentencia dictada por el
Tribunal Supremo el 1.6.2010, se ha suprimido la exigencia del sistema de registro
único que impidiera la posibilidad de dos registros simultáneos en el mismo Estado.
La anulación de la misma tenía su razón de ser en el hecho que implicaba una
restricción respecto del contenido subjetivo de la Directiva, que ésta no
contemplaba.
El artículo 2 b) del Real decreto establece:
“El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los
términos previstos por éste, (...):
b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro
público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado
parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros
simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que
deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como
pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí”.
El artículo 2 de la Directiva recoge la relación de los miembros de la familia a los que
les es de aplicación dicha norma comunitaria. Entre estos miembros se halla la
pareja con la que el ciudadano de la Unión haya celebrado una unión registrada, con
arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro
de acogida otorga a la uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y
de conformidad con las condiciones fijadas en la legislación del Estado miembro de
acogida. Concretamente el artículo 2 apartado b) de la Directiva dice así:
“A efectos de la presente Directiva se entenderá por miembro de la familia:
b) La pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con
arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida
otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con
las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.
Por otro lado, el artículo 3.2 a) de la Directiva, relativo a los beneficiarios, establece
que el Estado miembro de acogida facilitará, conforme a su legislación nacional, la
entrada y la residencia, entre otros, de la pareja con la que el ciudadano de la Unión
mantiene una relación estable debidamente probada. Textualmente establece:
“ Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y al a residencia, el
Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada
y la residencia de las siguientes personas:
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b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente
probada”
Esta previsión ha sido recogida en la disposición adicional 23 del Real decreto
557/2011, de 20 de abril, del Reglamento de extranjería. El Estado parece haber
optado por facilitar la entrada de estos otros familiares por la vía de la obtención de
un visado de residencia o, en su caso, de una autorización de residencia por
circunstancias excepcionales.
4.-ACTUACIONES REALIZADAS
A)Delegación del Gobierno en Catalunya
Esta institución solicitó la colaboración de la Delegación del Gobierno en Catalunya,
al amparo del artículo 59 de la Llei 24/2009, de 23 de diciembre, reguladora del Síndic
de Greuges.
Por un lado, se solicitó información relativa a los criterios seguidos por las Oficinas
de Extranjería en Catalunya a la hora de atender las solicitudes de tarjeta de
residencia que pudieran presentar los miembros no comunitarios de las parejas
estables, conforme a la legislación catalana.
Por otro lado, se solicitó conocer las razones por las que la inscripción de una pareja
en un registro municipal de un ayuntamiento de Catalunya- creado de forma
voluntaria y sin reconocimiento legal de eficacia constitutiva-posibilita la aplicación
del RD al objeto de tramitar la solicitud de una tarjeta de residencia como familiar de
ciudadano de la Unión.
Finalmente se señaló que, dada la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de
un único instrumento que garantice la igualdad de las uniones registradas en el
conjunto del territorio español, y dada la coexistencia en el territorio de diferentes
derechos civiles propios, como es el caso de Catalunya, en el que no se contempla ni
la inscripción registral, ni consecuentemente, la creación de registro específico
alguno, debería darse una respuesta que permitiera encajar la regulación dada por
las distintas legislaciones autonómicas dentro del marco de la Directiva 2004/38/CE y
del Real decreto 240/2007, que la transpone.
La respuesta obtenida se facilitó por vía telefónica. A criterio de la Delegación, la
decisión de algunos ayuntamientos de suprimir los registros municipales o la
ausencia de registros municipales, dado que su creación es voluntaria, es una
cuestión que trasciende de las competencias de la Delegación.
Asimismo señaló que el criterio de la Delegación se recoge claramente en la
Instrucción DGI/SGRJ/03/2010, sobre la aplicación de la sentencia del Tribunal
Supremo de 1.6.2010, cuando señala en el apartado III que: “(…)resultará de aplicación
el régimen comunitario de extranjería a la pareja de hecho registrada de ciudadano
comunitario, siendo irrelevante a estos efectos si el país en el que existe el registro garantiza o
no la imposibilidad de dos inscripciones simultáneas. (…) ello supone que los diferentes
Registros de Parejas Estables existentes en diversas Comunidades o Ayuntamientos
españoles sí son válidos a los efectos previstos en el Real decreto 240/2007, por cumplir los
requisitos señalados en el mencionado artículo 2.b), en su redacción vigente tras la
sentencia(…)”.
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B) Departament de Justícia de la Generalitat
Al Departament se le expuso también la situación planteada en Catalunya a raíz de
la supresión de los registros municipales de parejas de hecho y se solicitó saber si la
regulación contenida en la Llei 25/2010 en materia de convivencia estable en pareja
se podía extender a las parejas en las que sólo uno de los miembros tuviera la
vecindad civil en Catalunya.
Asimismo se solicitó saber hasta qué punto podría darse una respuesta que
permitiera encajar la regulación dada por el derecho civil catalán dentro del marco
de la Directiva 2004/38/CE y del Real decreto 240/2007, que la transpone.
El informe emitido por la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques del
Departament señaló lo siguiente:
-
Que la actual regulación de las parejas estables que contiene el Código Civil
de Catalunya es aplicable a aquellas parejas en las que sólo uno de los
miembros tiene vecindad civil en Catalunya, siempre y cuando la pareja
resida habitualmente en Catalunya.
-
Que el Estado es el competente en materia de ordenación de los registros y de
los instrumentos públicos (art. 149.1.8 CE), y si el Estado decide crear un
registro para la inscripción de parejas, los efectos que la legislación civil
catalana prevé para la convivencia estable en pareja no cambiarían.
-
Que el encaje de la regulación dada a las parejas de hecho por el derecho civil
catalán dentro del marco de la Directiva 2004/38/CE y del Real decreto
240/2007 pasa por admitir que la acreditación de la convivencia estable en
pareja debe poder llevarse a cabo conforme al régimen que prevé el Código
Civil de Catalunya y, por lo tanto, actualmente, por cualquier medio de
prueba. De esta manera, la inscripción en un registro no puede convertirse en
un elemento decisivo para aplicar a la pareja un régimen u otro de entrada y
residencia en el país. Al hacerlo así, el régimen del Real decreto 240/2007 y el
Real decreto 557/2011 consagran una discriminación entre miembros de
parejas de hecho que es contradictoria con el estatus que les atribuye la
legislación civil catalana, la cual descansa sobre la idea que hay efectos civiles
semejantes a los que produce el matrimonio sin necesidad de registro, sobre
la base de la mera conveniencia o por la vía solemne de formalizar la
voluntad de convivir en escritura pública.
El régimen aplicado por la Administración central no concuerda, además, con
el criterio que el Estado aplica en otros ámbitos, como en las prestaciones de
viudedad reconocidas a las parejas no casada y con los criterios de
acreditación y prueba de la convivencia análoga a la matrimonial en la
reagrupación familiar de las parejas de hecho de ciudadanos
extracomunitarios. A los efectos de esta prueba, en aplicación supletoria de la
regulación que contiene el reglamento de extranjería, la acreditación
mediante el documento emitido por una autoridad puede ser preferente pero
no es exclusivo (art. 53 Real decreto 557/2011).
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5.-CONSIDERACIONES JURÍDICAS
A partir de la respuesta facilitada y del examen de los preceptos, antes transcritos,
de la Directiva y del Real Decreto, observo que:
-La Directiva habla de una unión registrada -no impone la existencia de un registro,
sino que se trata de una norma de remisión, por lo que los Estados son los que
deciden si crear o no esos registros-; y al mismo tiempo exige que el Estado miembro
otorgue a dichas uniones un trato equivalente a los matrimonios, lo que vendría a
ser un nuevo estado civil.
Al trasponer la Directiva el Estado español podría haber considerado que, dada la no
equivalencia en términos estrictos de la figura de parejas de hecho registradas con el
matrimonio- ya que son dos realidades jurídicas distintas- no existía la obligación de
considerar “miembro de la familia de ciudadano de la Unión” en el sentido
expresado por la Directiva, a las parejas registradas. No obstante, el Estado ha hecho
una interpretación amplia, al optar por reconocer automáticamente una
equivalencia de trato de las parejas registradas con el matrimonio.
-El legislador europeo ha macado conscientemente una diferencia muy clara entre:
parejas registradas y parejas con las que el ciudadano de la Unión mantienen una
relación estable de pareja.
A mi entender, esta diferencia es consciente porque, si bien las primeras propuestas
de redacción del concepto de “pareja” del artículo 2b) de la Directiva iban en la línea
de incluir la pareja de hecho sin distinguir entre parejas registradas o no registradas,
posteriormente, en la Posición común aprobada por el Consejo se limitó la definición
a la pareja inscrita.
Asimismo, en la Directiva 2003/86/CE, de 22.9.2003, sobre el derecho a la
reagrupación familiar, el legislador europeo incluye como miembro de la familia a la
pareja no casada nacional de un tercer país que mantenga con el reagrupante una
relación estable debidamente probada o que constituya con el reagrupante una
pareja registrada. Esta regulación contrasta con la de la Directiva 2004/38/CE, de
29.4.2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de
sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros,
ya examinada.
-La limitación como “miembro de la familia de la Unión Europea” a las parejas
inscritas en un registro público comportó a su vez una modificación del artículo 3 de
la propuesta de Directiva para dar cabida a la situación de las personas no incluidas
en dicho concepto. De esta manera la Directiva fijó en dicho artículo 3- relativo a los
beneficiarios- que el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su
legislación nacional, la entrada y la residencia de la pareja con la que el ciudadano
de la unión mantiene una relación duradera, debidamente probada.
La diferencia fijada por la norma comunitaria-pareja registrada y relación estable de
pareja-se ha articulado en el Real decreto por la vía de atribuir un régimen jurídico
diverso en cada caso. De esta manera, si se trata de una pareja registrada se aplicará
el régimen comunitario del Real decreto 240/2007, mientras que si no lo es, se
aplicará el régimen general de extranjería.
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Debe tenerse en cuenta el considerando 6 de la Directiva que establece textualmente
lo siguiente:
“Para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y sin perjuicio de la prohibición
de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben
estudiar basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no
incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que,
por consiguiente no disfrutan de un derecho automático de entrada y residencia en el Estado
miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia,
teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia,
tales como la dependencia financiera o física del ciudadano de la Unión.”
-El Estado es el único competente para regular una institución que produzca los
mismos efectos que el matrimonio (art. 149.1.8 CE) al ser competencia estatal las
relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio; sin embargo, el
legislador estatal no ha llevado a cabo regulación alguna.
Debe señalarse que cuando el legislador estatal ha considerado que debe darse una
igualdad de trato al matrimonio y a las parejas de hecho en determinados ámbitos
materiales, en ningún caso ha puesto el acento en el dato de la inscripción en un
registro, sino en el aspecto de la convivencia, es decir, en una situación de hecho, sin
perjuicio que ésta pueda ser acreditada por diversos medios de prueba. Ello sucede,
por ejemplo, en la LAU al prever la subrogación en caso de muerte del arrendatario
por la persona que hubiera venido conviviendo con él, o al reconocer la pensión de
viudedad en los supuestos de parejas de hecho, en el Texto Refundido de la LGSS.
-La pertenencia de España a la UE y la transposición de las normas comunitarias al
Derecho interno no debe alterar las reglas constitucionales y estatutarias de
distribución de competencias.
Por lo tanto, la remisión de la Directiva a la legislación del Estado miembro o a la
legislación nacional debería comportar el respeto al reparto interno de competencias
entre los diversos poderes públicos, es decir al orden de competencias estatales y
autonómicas. En el caso de Catalunya, el artículo 129 del Estatuto de Autonomía
dispone que corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de
derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.18 de la CE atribuye en todo
caso al Estado.
-Cualquier regulación autonómica en materia de parejas de hecho tiene un alcance
limitado, en tanto no puede invadir competencias estatales y, por lo tanto, en
ningún caso puede pretender una equiparación de las parejas de hecho con el
matrimonio; es decir, carecen de competencia para regular la existencia de una
institución que produzca los mismos efectos que el matrimonio.
La legislación catalana no contempla ningún registro de parejas de hecho, a
diferencia de la regulación contenida en otras Comunidades Autónomas; es decir,
para constituirse en convivencia estable de pareja no sé prevé la inscripción en
registro alguno, ni como requisito preceptivo, ni como requisito facultativo.
La regulación contenida en la ley de Catalunya no ha impedido la creación- de forma
voluntaria por parte de algunos ayuntamientos- de registros municipales que
posibilitan la inscripción de las parejas, lo que ha permitido dar valor a la
inscripción a los efectos de conseguir la residencia comunitaria.
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Ello no obstante, la supresión de algunos de estos registros- por las causas al inicio
mencionadas- conduce a las parejas mixtas constituidas al amparo del derecho civil
catalán a la imposibilidad de beneficiarse del derecho de residencia como familiar de
ciudadano de la Unión por no estar inscritas en un registro.
-Los registros de parejas de hecho que algunas Comunidades Autónomas han creado
y los creados voluntariamente por los municipios suelen tener por regla general
carácter constitutivo. Por el contrario la inscripción en el Registro Civil es
declarativa, como sucede con la inscripción del matrimonio, por ejemplo.
El Registro Civil es un registro público que tiene por objeto hacer constar
oficialmente hechos y actos relativos al estado civil de las personas. A diferencia de
éste, los registros autonómicos tienen carácter administrativo y su regulación es
escasa y, en ocasiones, se regula en normas reglamentarias. Algunas regulaciones
contemplan incluso la cancelación de la inscripción de oficio de la inscripción
cuando los miembros dejan de residir en la comunidad en cuestión y pasan a
empadronarse en otra. Todo ello conduce a una cierta inseguridad jurídica y
contrasta con la eficacia de la inscripción el Registro Civil, que se produce con
independencia de la residencia o empadronamiento de las personas a las que se
refieren.
6.-CONCLUSIONES
1.-Las formas de constitución de las uniones estables de pareja en la legislación
catalana no prevén la inscripción en registro alguno.
2.- No todos los municipios de Catalunya cuentan con registros municipales
voluntarios para la inscripción de las de las parejas de hecho; algunos de los que
habían aprobado la creación de un registro, los han suprimido.
3.-Al transponer la normativa comunitaria el Estado exige una unión de pareja
registrada sin tener en cuenta los criterios constitucionales y estatutarios del reparto
de competencias y, concretamente, la relativa a la regulación del derecho civil
catalán.
4.-La regulación estatal comporta, a la práctica, imposibilitar el ejercicio del derecho
de entrada y de residencia, en régimen comunitario, de las parejas mixtas
constituidas al amparo de la legislación civil catalana.
5.-La regulación de la inscripción registral en los municipios y en las comunidades
autonómicas que lo hayan previsto no es homogénea lo que comporta cierta
inseguridad jurídica.
6.- Las parejas constituidas en Catalunya que no se registren, ya sea porque el
municipio ha suprimido el registro voluntario, ya sea porque el municipio no lo ha
creado, reciben un trato menos favorable en comparación con otras parejas que sí se
registran, sin caer en la cuenta que la decisión de las parejas en Catalunya, de
registrarse o de no hacerlo, no está en sus manos.
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7.-PROPUESTAS
A partir de todo lo expuesto esta institución solicitaría su intervención en esta
actuación de oficio al objeto que valorase las propuestas que a continuación se
relacionarán y, en su caso, hiciera llegar las recomendaciones oportunas al
Ministerio del Interior y/o al Ministerio de Justicia.
1.- Modificar la redacción del artículo 2 b) del Real decreto 240/2007 para que pueda
tener cabida la regulación que, en materia de las uniones estables de pareja, ha
efectuado Catalunya en uso de su competencia específica en materia de derecho
civil propio.
2.-Incluir en la ley reguladora del Registro Civil- Ley 20/2011, de 21 de julio- la
inscripción de las parejas de hecho, dado que el Estado es quien ostenta la
competencia exclusiva en materia de ordenación de los registros.
3.- Modificar la redacción de la disposición adicional 23 del Real decreto 557/2011, en
el sentido que la facilitación de la entrada y la residencia de los familiares de
ciudadano de un estado miembro de la Unión Europea- una vez haya sido verificada
la constitución de la pareja conforme al derecho foral de aquellas Comunidades
Autónomas con competencia exclusiva en la materia- no comporte la remisión
automática al régimen general de extranjería sino que, atendiendo a la realidad
jurídica del territorio, comporte el derecho a circular y residir conforme al régimen
comunitario.
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