Download suerrr``^"- -^l`-das

—
Dominio de las
en
^^
353
r^^r.
^
suerrr''^"-
---«^^^.^c/.: ^
c//^^
PcrJZ' {-f^^^t^nio Prunell
^»«" ^'
''■
Dr.EeZ-Z^C^r"''^
^^^^'^
H<^Uton.
--.
^osBscs. ;,„,,
Saúl D.
Bardallo
Esc.
-^l'-das
suelo ajeno
Cestau,
y
Crottogini.
^
'"'°
Tuvimos la intensión de realizar esta Mesa Redonda en la F
Nos guiaba elpropósito de que por tratarse de un tema de gran
medio un triple interés en su tratamiento:
uno, de
cia, había de por
de carácter docente propiamente dicho y pnr
otro
científico;
último,
la gran importancia práctica
el punto de vista profesional, por
que tienen las
frente al problema de las
soluciones a que se pueda llegar
constn-cci<,ne:- en
al
respecto e invitado a j-articipar. d l'n.fe-'.r i;=r
suelo ajeno. Consultado
Miranda, manifestó sus deseos de que esta Mesa Redonda se realizara en
impor?"^'
carác'
dltdl
ter'
Compartimos su criterio a pesar de r^rru;,,el local de nuestra Asociación
o docente,
aparecía algún in.-.|iuri..
cer que desde el punto de vista didáctico
de-^de
cambio
el ¡niiUd de
en
ventajas
aparecían
ista
-detrimento, pero que
.
,
práctico por la
escribanos
divulgación
que este tema
podría
los
profesional
profesionales
Además, quedaba disminuido en cuanto al :i'-pect() (lócente, en viriU'l de
la colaboración prestada por el Centro de l'".slii:li;uites de .\'oi;ir¡a.!o v ¡u.-ío
es reconocerlo, la
propia decisión del Decano de la I-'aciillad, que habi.i re
suelto no poner falta a los estudiantes,
para que pudieran jijirticiiiar en i-i.i
o
teiitr eniro
.
-Mesa Redonda.
,
Al entrar al tratamiento de este problema me
parece c.'inciiientc do'íimportancia del tema. Este, dc.>dc el puiUo de vi>-ta pr.ieticf. se e. idencia, cuando en la vida real se ofrece h erlilicarión cu Mielo ajeno .U-mUdistintos puntos de vista. En ese suelo
donde ,, edif.c. el
tacar la
podría
^
tener
Entoce,
la
ajeno
un
derecho real sobre
propiedad de
Setal deuf'°
da
«
''''''
^'^
'^^™
ese
ese
edificio,
suelo:
construcior
es
el
r,,so
.id i.M>fnu-iuano
"^^'^ ^''
.,uién ,,er,e„ea.:^
P^'"^'P'°^ ^' ^^ --^^--
P°^^^<1-.
«
a
I-
decir, que
.\| q.. lo
^
cous'-
l-ertencccr. al
n..n,:;sin,..ci.>n pude
se construve
un
eduic'
por
354
—
tiene la
quien
res
a
la
mera
Es el
posesión.
—
de las promesas de ventas anterio
caso
del 31.
ley
También se presenta este dilema con respecto a las construcciones que
realiza el arrendatario y es de resolver entonces este punto si esos edificios
que ha hecho el arrendatario aún con consentimiento del propietario en el
mismo contrato de arrendamiento, si son de su pertenencia o si continúan
propietario o del arrendador. Se ve con frecuencia el problema
de la edificación, en el caso de las promesas de ventas a plazo regidas por la
ley de, 17 de junio de 1931. En este caso especial que se rigen por las
disposiciones de la ley, es sumamente frecuente ver la situación del promi
tente comprador a plazos que compra precisamente en esas condiciones con
siendo del
objeto 'de hacer su
posterioridad, terminar
el
vivienda
propia.,
de pagar tO'do el
construir el edificio y después, con
precio e ir a la escritura definitiva
del terreno.
Pero entretanto
ese
es
problema de a quién pertenece
promitente comprador. Como se ve, la impor
necesario dilucidar el
edificio construido por el
tancia
es
enorme.
Ahora,
tenemos
interés
en
pasar
a
otro
punto
y
presentar
principio, de la accesión
d art. 748 dd C, Civil (art. 731 y 48.7 inc. 1). El art.
748 dice que el derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra,
sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que
está debajo. El propietario puede hacer arriba todas las construcciones y
plantaciones que juzgue convenientes, salvas las excepciones establecidas por
la ley o la convención; puede hacer debajo todas las construcciones o excava
ciones, que juzgue a propósito, etc.
Quiere decir entonces que el principio romano de la accesión, está con
sagrado en esta disposición del C. Civil. Por tanto, todo lo que se constru
ya por encima del suelo, pertenecerá al propietario del mismo, por accesión.
Ese es el principio que para algunos rige en todo caso. Ahora bien: hay
hay quienes señalan que hay un caso excepcional en donde, no rige, el prin
cipio de la accesión, y es el establecido en el art. 749. Todas las obras,
siembras y plantaciones hechas en un terreno se presumen hechas por el pro
pietario a sus expensas, y que le pertenecen, si no se prueba lo contrario.
El art. 749 sienta una presunción relativa, que admite
prueba en contra
rio. Quiere decir que las construcciones hechas en terreno
ajeno, se presu
men que son del
propietario del suelo, pero se puede probar lo contrario, y
entonces, cae esa presunción, y la prueba para algunos, deberá referirse al
el
Este
problema
consagrado por
.
se
vincula
a
si
rige
en
todo
caso
el
hecho de probar que el constructor hizo el ediflcio,
que lo hizo a sus expen
sas y que tiene la
con todos los
propiedad del edificio, es decir, que
requisitos legales,
que
era
pietario
para
menester que
del suelo,
poder
tuviera
cumplió
propiedad de un inmueble. Esto es:
derecho de superficie concedido por el pro
tener la
un
que hubiera una servidumbre a su favor; para que exis
ta tal servidumbre o tal derecho de
superficie, señala el Dr. Cibils Hamilo
—
ton
y más
adelante precisará
355
—
se requiere que conste
conceptos
por escritura pública; que exista un modo
tradición, prescripción o su
cesión
y que se inscriba en el registro correspondiente, es decir, en el Re
—
estos
—
—
—
gistro de Traslaciones
al
edificio,
de Dominio.
decir entonces que si el que
Quiere
construyó, prueba
que lo hizo él
expensas, pero no prueba que tenía el derecho
de superficie, porque no se constituyó ese derecho por escritura pública; no
se hizo el modo como existe en nuestro
Código Civil para la constitución de
derechos reales inmuebles ni se inscribió en el mencionado registro, signifi
a
su
costo
o
sus
que a pesar de que haya probado esos dos extremos, faltó el tercero y por
lo tanto no podrá considerársele dueño del edificio : éste pertenecerá al dueño
ca
del suelo.
en otra posición, sostenida
por el Esc. Quagliata
acuerdo
con
los
autores
franceses
de
cátedra, que
que comentan el C.
Francés, el contrato de construcción
que tiene el carácter de ser tm arren
damiento al mismo tiempo que una venta
habilita a suponer que el cons
Se señala sobre todo
en
su
■ —■
—
adquiere el edificio por un mo'do originario, por el modo construc
ción y se basa en opiniones de destacados comentaristas franceses. Tal po
sición a mi juicio es destruida por el trabajo del Dr. Cibils Hamilton donde
tructor
establece que quienes
uruguayo,
en
comentan el C.
donde las
disposiciones
Civil francés
son
no
mucho más
comentan el
'distintas;
en
C.
Civil
donde
se
puede hacer
en
la traslación de dominio por medio de la convención; en cambio
nuestro régimen jurídico es menester que exista título y modo; quiere
decir que son situaciones distintas. Y todos los comentadores del C.
cés han hecho cosas no aplicables a nuestro derecho.
fran
Por otra parte aparece otra posición, al comentar lo que establece el
751 del C. Civil. Es la posición que yo llamo Cestau. El art. 751 es
copia del 669 del C Civil chileno. Ahora bien, este artículo reglamenta
art.
precisamente el tema que tratamos: el edificio construido en terreno ajeno.
Y dice, "el dueño del terreno en que otra persona sin su conocimiento hu
biere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edi
ficio". El argimtento medular de esta posición, consiste en lo siguiente: que
tendrá derecho a hacer suyo el edificio. Quiere de
el dueño del terreno.
cir que el edificio no es del dueño del terreno; es del que edificó; que si tie
ne el derecho de hacer suyo el edificio, es porque el edificio es de propiedad
del que lo construyó Y para ello tiene una opción el idueño del terreno para
hacerse dueño del edificio. La opción consiste en abonarle las indemniza
ciones de los poseedores de buena o mala fe, según el caso de que se trate,
o sino
exigir el justo precio dd terreno y obligar al que construyó, a que
adquiera la parte del terreno correspondiente.
En la otra posición, del Dr. Cibils Llamilton, lo que ocurre con este ar
tículo, es nada más que indemnizaciones fijadas o reglamentadas por la ley
en atención al enriquecimiento porque se dice que no es justo que por la
.
—
356
—
hiciera propietario el dueño del edificio, el dueño del terreno,
abone eso. Tal enriciuecimiento,
expensas de otro, sin que se le
obras realizadas en ese su suelo. Por lo tanto
que supone a su favor esas
ahí que se regulan según se
es necesario regular esas indemnizaciones y de
trate de un poseedor de buena o mala fe; y de ahí también la situación que
el dueño del terreno no exija ninguna indemnización y sí
se
accesión
hecho
se
a
permita que
desprenda del dominio 'de su suelo y obligue al constructor a que se lo
en
adquiera, porque pudiera suceder que el 'dueño dd terreno no estuviera
condiciones de abonar esas mejoras.
Ahora bien, a mi juicio, el origen de esta discrepancia fundamentalmen
te radica en las fuentes y orígenes de esta disposición, que desde luego exige
se
será el
som;ero de las mismas. Si Bello cuando redacta el que
669 del C. Civil chileno considera que ha modificado el sistema segui
do hasta entonces del derecho romano y todas las demás legislaciones, si
ha modificado el princiipio de la accesión, le ha dado otra for
considera
un
análisis
art.
ma
en
que
distinta al artículo para que ese principio de la accesión quede derogado
ese caso
particular, del edificio construido en terreno ajeno. Pero si esta
disposición tiene como origen el Código Civil Francés y el proyecto García
Goyena principalmente, como lo señala el Dr. Cibils Flamilton, entonces la
situación pudiera ser muy otra y ser o salir triunfante la tesis que llega a
la conclusión de que continúa vigente el principio de la accesión. Quería ha
cer este planteamiento somero de este problema, a los efectos de que ya se
pueda entrar al estudio detallado ide las distintas soluciones a que se pueda
llegar. Por último, queremos sintéticamente idar nuestra opinión. Conside
ramos la más aceptable, la sostenida por el
profesor Dr. Cibils, haciendo
una pequeña salvedad en el caso de las promesas de enajenación 'de inmue
bles a plazo regidos por la ley del 31, en donde el Dr. Cibils entiende que
en ese caso, cuando se estipula que las mejoras o las construcciones que ha
ga el promitente comprador serán de su pertenencia, que ahí se les concede
un derecho de superficie y que por lo tanto
complementada por el modo que
es la
posesión misma, posesión efectiva que se pudiera hacer, llegaría enton
ces a completar los requisitos
legales existentes, por tratarse de una ley es
pecial que ya que da un derecho real inmobiliario sin escritura pública y
sin inscripción en ningún registro, como lo establece el art. 15 de la ley que
la promesa inscripta 'da 'derecho real contra todas las
enajenaciones y gravá
menes posteriores, bien se
puede llegar a admitir (art. 4 y 25) de que tam
bién se concede un derecho de superficie.
Pero la observación que nosotros formulamos no radica en la concesión
superficie, que por otra parte, omitimos decir, ya señalaba
Marcadé al comentar el C. Civil Francés, sino que la 'discrepancia nuestra
del derecho de
está
en
cuanto
a
la
inscripción. Nosotros entendemos que en este caso
superficie esté validamente concedido o legalmente
que correspondería la inscripción en el Registro de
para que el derecho de
concedido,
nos
parece
—
357
—
Traslaciones de Dominio, además de hacerse en el de enajenación de inmue
bles a plazo. Creemos esto por entender que la ley de Registros es poste
rior a la ley del 31 pero fundamentalmente porque consideramos que el de
autonomía y
exige que cuando
recho registral dada
su
organización
actual
del dominio
superficial
o
si
se
su
estructuración actual
en
la
ley,
su
^
hay
quiere
un
el
la
desprendimiento,
enajenación
desmembramiento del dominio,
en
otra posición que entiende que el derecho de superfcie es un desmembramien
to del dominio, lo mismo en ambas situaciones, incluso si fuera una servi
forzosamente es menester que se inscriba en el registro de traslacio
dumbre,
la única observación que formulamos con carácter
de duda nada más. Ahora bien: adaramos también sin perjuicio 'de lo que
nes
de dominio. Esta
es
acabamos de exponer, este punto a fondo, podemos llegar
sición distinta. Nada más y muchas gracias.
a
sostener otra po
Esc. Prunell.
Señor Presidente, señoras y señores; este acto se debe pura y exclusiva
a una gentileza de nuestra Asociación de Escribanos.
Gentileza que
mente
demuestra
una
riado y que
real y cabal preocupación, por todas las cuestiones del Nota
ha deparado la satisfacción 'de reunimos acá esta noche en
nos
'
esta
mesa
redonda
.
Evidentemente, insisto
en
que esto
es
una
gentileza,
porque estoy seguro que la competencia de los integrantes de la Comisión
Directiva 'de la Asociación de Escribanos, hubieran podido resolver con mu
cho más acierto esta cuestión.
Muy poco sobre este tema es lo que podemos decir nosotros, después
de lo que han dicho los brillantes civilistas Profesor Cibils Hamilton y Profe
sor Cestau. De mo'do que
repetir sus argumentos sería trillar un camino ya ho
llado mucho más
también nosotros,
profundamente por ellos. Por ello es que nos limitaremos
siguiendo las huellas del Escribano Crottogini, hacer una pe
queña relación sobre este problema de la accesión. Y comenzaremos esta re
lación por un principio: la etimología de esta palabra. Debemos recordar
que el significado de la accesión nos viene dd latín y la raíz de la palabra
accesio que significa aumento y acrecentamiento. La idea contraria a la ac
cesión es la 'decesio, que significa disminución.
El hecho natural de la accesión significa en un sentido latO' toda agrega
ción
sas
o
fusión de
inmuebles.
una
cosa
con
Por extensión
otra ya
según
se
trate
de
cosas
muebles
la corriente doctrinaria
se
o
de
aplica
co
a
los
frutos que pro'duce una cosa. El concepto jurídico de accesión tiene un sen
tido técnico que contempla dos supuestos puntos diferenciados por la doctri
na.
En
un
propietario
primer supuesto,
a
las
cosas
la accesión
accesorias de
su
significa en este caso el
propiedad principal. Se
derecho del
dice que
se
—
358
—
propietario a título de accesión, cuando se es propietario simultáneamente,
de los accesorios unidos a la cosa principal. De ahí la clasificaci'ón que
Uds. conocen de los bienes raíces en inmuebles por accesión.
En un segundo supuesto, la accesión es el modo de adquirir la propie
dad de una cosa ajena, que viene a incorporarse económicamente a la cosa
es
se
integra con el sentido que se le da al
los dos supuestos señalados y que compren
de el supuesto en que actúa el iderecho de propiedad de la cosa principal,
cuando existe colisión con el derecho a la cosa accesoria.
El concepto
principal.
hecho natural de la
jurídico
accesión,
La doctrina del derecho
en
romano en
esta
materia,
nos
puede
servir para
poco el camino. En el derecho romano no se tuvo un concepto
claro y concreto de la accesión, tal como la entendemos actualmente en
De ahí las 'discusiones so
nuestro derecho y en el 'derecho contemporáneo
iluminar
un
.
.
bre la identidad del contenido de la institución en las legislaciones moder
nas, y en aquel sistema jurídico romano. Pero podemos afirmar como pun
to
que el concepto de la accesión surgía del hecho de considerar
punto de vista especial el derecho de la propiedad quiritaria. Con
sentido, significaba aumento del patrimonio por hechos naturales y ar
de
partida
desde
ese
un
tificiales que originaban la unión material de 'dos cosas de 'distintos dueños.
Por imperio y práctica del principio accesio accedí pfincipalis, el propietario
de la cosa principal adquiría las cosas accesorias a título de aumento o pro
ducción 'de
Es
su
dominio.
bajo el concepto riguroso y absoluto de la propiedad ro
significaba la atracción de una cosa a la esfera de otra
considerada principal, de tal modo que la cosa accesoria perdía su indivi
dualidad física y su independencia jurídica, para formar un todo de valor
decir,
que
mana, la accesión
económico distinto al valor de las partes individualmente.
en derecho romano había accesión:
1)
ble
no
un
a
se
unía
a
otro
inmueble; 2) cuando
un mue
un
la hipótesis de la cosa mueble
siempre, absolutamente siempre,
en
caso
inmueble
inmueble y 3) cuando se unían muebles entre sí.
Pero esto en cierto grado ha sido discutido. Lo que no ha sido discu
lo que no admite discusión es que existió accesión en el derecho roma
se
tido,
Cuando
unía
Se sostiene que
Por el hecho de la
que se agregaba a un fundo.
consideró la cosa principal
se
ínedificatio, el edificio accede al suelo. Por
En este
adjunta.
eso
és
que
imperaban los principios ya conocidos por todos nosotros : natura juris naturalis, superf iciae solí seri ; o este otro principio : edificum solus seri u omni
puodi edificatur solu seris.
De estos adagios resulta con carácter absoluto la preponderancia del do
minio de la cosa principal, de tal modo que todo lo vinculado materialmente
al suelo, como las construcciones, plantaciones, etc. accede a ese suelo. La
rigurosidad de estos principios fué atemperada por la doctrina de los actos
emulativo y la doctrina de la equidad, a que se refieren más ampliamente los
—
tratadistas
cuál
Spotta
la doctrina
es
359
—
y Stolvi. Dicho esto en el -derecho
en la legislación comparada.
En el derecho moderno
se
han
llegado
a
romano
distinguir
estas
vamos
ver
a
dos situacio
título de accesión y 2 ) el ser propietario por efec
tos de la accesión. Los autores franceses han hecho notar esta diferencia,
como reacción doctrinaria contra la deficiencia legislativa del Cóidigo Na
1
nes :
el
)
propietario
ser
a
poleón, que sólo considera el supuesto de la accesión al definir el derecho de
propiedad en su artículo 546. De ahí que en la doctrina actual y en el dere
cho uruguayo particularmente algunos autores consideran relevante el que
puedan 'diferenciarse los accesorios de la cosa con las accesiones con que au
menta la cosa.
cho de
cido
El 'derecho del
propietario
se
es
una
extiende
expansión del dere
a lo' que es produ
el suelo, por ej. : los frutos naturales, que es la teoría de Messineo.
segundo sentiido propiamente técnico la accesión contempla los supues
oor
En el
tos
primer sentido, la accesión
En el
propiedad.
que las
en
de
tos
una
concención ateoHa
decuada,
incrementan
cosas se aarreean,
adauisición
nueva
v
tal
:
seeún alc^unos
aue
o-
aumentan
autores
De
como
otras,
a
la teoría de Stolvi
es
.
como
efec
Dentro de
Rugeiero
tma
ina
es
Dueden unir baio la fórmula única de 1a. accesión, como incornosunuestos : el ahjvinn. la avulsión, cauce de río abando
se
ración, los siguientes
nado; emis'ración de animales: edificación, siembra y
ción, mezcla
v
confusión
Ins frutos de
v
Considerados del punto de vista
tem.ooráneos,
guayo
vamos
a
ver
qué
una
romano
cosa
v
lo que sucede
es
plantaciones, adjun
.
la doctrina y legislación
en nuestro derecho civil
conuru
.
El codificador uruguayo distinguió bien el principio de la accesión apli
cando al derecho de domino y del modo de adquirir, este último. Concuer
da con el concepto romanístico 'de la accesión, salvo en lo que respecta a la
adquisición
se
separen
cepción)
de los materiales que
del suelo; esa
después
El art.
hechos por el
Esc
.
Cestau
749 establece
propietario
y
a
su
en
es
nuestro
derecho
la diferencia
(en
en
el
definitiva, aunque
romano
es
una
ex
presunciones muy racionales. Se consideran
costa, dice el código, y que le pertenecen
.
I
Esta Mesa Redonda responde a una inquietud de la cátedra regenteada
dignamente por el escribano don Raúl Crottogini y pretende ser otra cosa,
según lo han proclamado sus organizadores, que una clase más, si bien con
estas tres particularidades : se impartiría fuera de las aulas de la Facultad, se-
360
—
—
ría dictada por varios profesionales actuando jde conjunto y en ella interven
drían activamente los estudiantes.
El crecido número de particip'antes nos impone a todos la obligación de
ser
breves y
precisos
.
II
en argumentos expuestos por el doc
libro modestísimo : que no siempre el
edificio construido en suelo ajeno sigue la suerte del terreno, vale decir, que
no siempre el que edifica en suelo ajeno deja de ser propietario del edificio que
Hace casi veinte años,
tor
don
Ezequiel Garzón,
construyó
apoyándome
sostuve
en un
.
Contra esta manera de pensar se levantó en nuestro medio, algunos años
más tarde, la autorizada voz del profesor don Federico Cibils Hamilton, afir
mando : que el que edifica en terreno ajeno pierde su derecho de propiedad
sobre el edificio, co'nservando, en algunos casos, una acción personal por en
riquecimiento sin causa, contra el dueño del terreno, que se ha hecho, por ac
cesión, propietario del edificio.
La argumentación dd doctor Cibils Hamilton no ha logrado hacernos
apear de nuestras viejar ideas y es por ello que decidimos contribuir al des
arrollo de estos trabajos insistiendo sobre la misma cuestión.
ni
La accesión de
cosas
construcción
El principio
—
muebles
a
inmuebles
puede
darse
necesario que los materiales estén
inciso final del artículo 750.
edificación y para ello
es
es
el
en
los
casos
incorporados
siguiente : los edificios pertenecen al propietario
de
la
del te
art 748
por derecho de accesión
Este artículo 748 desenvuelve la idea de extensión del derecho de
rreno
a
—
.
.
propie
po-steriores
por ejemplo, el Código de Minería del
ley del 15 de octubre de 1931 creando la A.N.C. A.P
le han impuesto profundas limitaciones.
El principio de que los edificios pertenecen al dueño de la tierra cede, se
gún el artículo 749, cuando el constructor prueba: a) que hizo las construc
ciones ; b) que las hizo a sus exipensas y, c) que es propietario' de ellas
En el artículo 749 la ley reconoce el derecho de superficie, la división de
la propiedad en planos horizontales. Es posible, pues, que el terreno pertenez
dad de la tierra y leyes
28 de enero de 1943 y la
—
.
ca a tma
persona y el edificio
a
otra persona distinta
.
IV
Doctrinaria y legalmente,
a)
que
se
edifique
en
puede
suelo, propio
ocurrir
con
:
materiales
propios;
361
—
—
edifique en suelo propio con imateriales ajenos;
edifique en suelo ajeno con materiales propios, es decir,
pertenecen al propietario del terreno y sí al constructor ;
que se edifique en suelo ajeno con. materiales ajenos, vale decir,
b)
c)
d)
que
se
que
se
pertenecen ni al dueño del terreno, ni al
que
no
que
no
constructor.
V
Los
casos
fijado
tema
El
es
cuarto
caso
y desde que
estudio.
cero
su
primero
segundo
y
es
una
tratar el
que la
ese caso
este momento
en
de hacerse
pues
oos es
se
segundo y ter
imposible detenernos en
como
aplica
reclama la
no
materiales
con
dado que el
ajeno"
segundo
ajenos,
el dueño de los 'materiales
pero la tiene contra el que
suelo
que el artículo 751
materiales
haya empleado
construcción haya
interesan
en
combinación de los indicados
no vamos a
Recordemos, simiplemente,
edificó
no
el de "construcciones
propios
cuando
quien
disposición citada
aun
del que edifica. En
tiene acción contra el dueño del terreno,
empleando sus materiales
no
construyó
.
VI
Concretándonos al
riales
propios
artículo 751
"El
caso tercero, construcción en suelo
ajeno con
del constructor, recordemos que el Código Civil dispone
mate
en
sü
:
dueño del terreno
edificado, plantado,
o
en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere
sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el Título De la reivindicación (artículos 694
y siguientes), o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder, y al que sembró, a pagarle la renta y a indemnizarle los daños y perjui
cios
.
"Si
se
ha
edificado, plantado
ño del terreno, será éste
obligado,
o
sembrado
para
ficio, plantación o sementera"
La ley distingue 'dos situaciones
a
ciencia y
recobrarlo,
a
paciencia del due
ipagar el valor del edi
:
Primera : que el dueño del terreno
persona levantaba en él un edificio;
no
haya
tenido conocimiento que otra
Segunda: que el dueño del terreno haya tenido conocimiento que otra
persona levantaba en él un edifido.
Primera situación. Cuando el dueño del terreno no tuvo conocimiento
de la construcción que se realizaba en su terreno, goza de un derecho alterna
tivo, dispone a su arbitrio de una opción: a) \o puede hacer suyo el edificio.
362
—
—
mediante las indemnizaciones correspo'ndientes y, b) o puede abandonar el
del
suelo en beneficio del constructor obligándole a pagar el justo precio
en su
lo
el
tenido
todo
intereses
tiempo
que
haya
los
legales por
terreno con
poder
Segunda situación. Cuando
.
la construcción que se realizaba
lo, pagar el valor del edificio.
d dueño del terreno tuvo conocimiento de
terreno, debe, si es que desea recobrar
en su
VII
de nuestro deber recordar
pues ello justificará nuestra des
con la que estamos tratando—
conexas
cuestiones
preocupación con algunas
el dueño del terreno y el cons
entre
cuando
es
751
el artículo
inaplicable
—
Juzgamos
que
tructor
media
un
ejemplo: si están ligados por un contrato
sociedad civil o conyugal, de usufructo, de uso, de ha
contrato.
Por
de arrendamiento, de
la cuestión
bitación, de comodato, de anticresis o 'de promesa de venta,
solverá recurriendo ya a las estipulaciones contractuales, ya a otras
se re
reglas
de derecho.
se circunscribe al anáhsis del artículo 751, que con
la cuestión que reputamos principal: la de si en todos los casos en
el
construye en suelo ajeno, sin que preceda concesión de edificar,
Nuestro esfuerzo
templa
que
se
dueño del terreno hace suyo, por
accesión,
el edificio.
VIII
El
Cibils Hamilton, sostiene: I) que en los casos a que se re
terreno y edificio' forman un solo todo, donde el terreno,
su- valor, es lo principal y el edificio lo accesorio ; II ) que el
profesor
fiere el artículo
cualquiera
sea
751,
sea de buena o de '.mala fe, pierde el dominio del edificio, que
adquirido, por accesión, por el dueño del terreno; III) que el edificio no
pertenecerá al dueño del terreno, cuando el constructor ha probado: a) que
construyó el edificio en terreno ajeno (co'n lo cual destruye la presunción de
que fué hecho por el propietario del suelo) ; b) que lO' hizo a sus expensas
y, c) que el propietario del terreno le cedió el derecho de edificar (cesión,
que al decir del doctor Cibils Hamilton, sólo puede constituirse por tradición,
precedida de escritura pública idebidaimente inscrita)
constructor,
es
.
IX
Nosotros, sin .disimulada modestia, discrepamos abiertamente,
el señor Cibils Hamilton y
oportunidad,
con
y Alessandri
Ro'dríguez, participan
de
sus
Creemos que en el artículo 751 el
clásicos de la accesión.
los que,
con
ideas
'Có'digo
como
en
esta
Claro Solar
.
se
Sintetizando al máximo nuestras ideas, pues
apartó 'de
no
los
principios
queremos ni debemos
363
restarle
se
en
tiempo
a
—
los demás, diremos que
apartamiento puede
ese
demostrar
mediante tres argumentos de distinta índole y fuerza.
Primer arguniento : nuestro derecho, a 'diferencia del romano, admite
su artículo 749 la división de la
propiedad por planos horizontales, ha
ciendo
posible la coexistencia de dos derechos de propiedad, con asientos su
y separados por el suelo.
Segundo argumento : en nuestro artículo 75 1 se utilizan ciertas expre
siones que evidencian que el propietario 'del terreno no se hace por accesió'U
perpuestos
dueño del edificio.
El dueño del terreno
en
que otra persona, sin su
ley, de hacer suyo el
tendrá derecho, dice la
edificado,
indemnizaciones correspondientes
conocimiento, hubiere
edificio, mediante
las
.
Tener derecho de hacer suyo el edificio
su dominio
por el modo accesión.
significa
tener
derecho
a
ad
quirir
Sería .absurdo que la ley reconociera al dueño del terreno el 'derecho
un edificio que ya le pertenece.
Mientras el dueño del terreno .no ejerza el derecho -que le da la ley y
de hacer suyo
las indemnizaciones fijadas en la misma, no es dueño dd edificio,
derechos a hacer nuestro un bien, mediante el cumpli
miento de ciertas exigencias, y otra, totalmente distinta, que ese bien esté en
satisfaga
una cosa es tener
pues
nuestro
patrimonio.
El dueño del terreno
biere edificado, está
en
obligado,
que otra persona, co'n su consentimiento, hu
dice la ley, para recobrarlo, a pagar el valor
del edificio.
Si tiene que recobrar el dominio del terreno, es, sencilla.mente,
porque lo ha
perdido.
significa
Recobrar
rreno
nos
volver
a
por accesión el edificio
adquirir
adquirir
lo que antes
Mal puede
dueño del te
tuvo.
se
quien ha dejado hasta de
ser
.
Sabemos que estas expresiones utilizadas
han permitido el argumento que precede
—
te por García
Goyena
el artículo 751
fueron introducidas
en
parte por Bello, y que
—
y que
en
par
probable que no haya
estado en el ánimo de estos codificadores, ni posteriormente en el de Narva
ja, darles el alcance que ahora les asignamos; pero es de precepto que 'cuan
do el sentido de la ley es claro, no es posible desatender su tenor, a
pretexto
de consultar su espíritu ; y es de doctrina que las qpiniones de los autores fuen
tes de una 'disposición del
Código sólo equivalen a los preliminares de los
contratos
y
en
es
.
Tercer argumento: la afirmación de
que de ser valedera la interpreta
ción que damos al artículo 751 no se le hubiera
agregado al capítulo de la
accesión, pues se habría caído en la imperdonable contradicción de establecer
una accesión sin accesión,
en
en la con
respondemos : se ha
tradicción señalada,
al
cual^
no
tradición,
caído,
como
puede hablarse, dice Alessandri Rodríguez,
hay consentimiento de partes.
porque
verdad,
lo evidencia d inciso 2<? dd artículo 751 frente
de
accesión,
sino de
_
364
—
X
Conclusiones
I)
el
en
supuesto del inciso P dd artículo 751,
tenemos:
con asientos superpues
a) que coexisten dos derechos de propiedad
el suelo ;
un plano horizontal, que no es otro que
y separados por
mantiene inalterable su derecho de
terreno
del
el
propietario
b) que
tos
propiedad
dominio
al
en
sudo, pero sólo al sudo; d constructor mantiene
edificio, pero sólo en el edificio;
indemnizaciones
d)
sudo,
su
derecho de
el
constructor uno
que pesa sobre el derecho del
mediante el
a ejercitarse por d dueño dd suelo,
c)
piación
el
:
potencial de
previo pago
expro
de las
correspondientes;
al constructor a adquirirle
que el dueño del terreno puede obligar
indem-nizaciones
demás
previstas en la
mediante su justo precio y
ley.
II)
y
751,
tenemos:
que existe un sólo y único derecho de propiedad, que abarca terre
y del cual es titular el constructor;
que pesa sobre el derecho del constructor uno potencial de expro
a)
no
En el supuesto del inciso 2"? del artículo
edificio,
b)
piación
a ejercitarse por quien fué dueño del terreno, mediante el
go de las indemnizaciones correspondientes.
previo
pa
Dr. Cibils Hamilton.
Creí en
versación de
primer momento que esta reunión iba a ser una simple con
amigos, en la cual cada uno expusiera sus ideas, pero no pensé
un
a tener la trascendencia que veo ahora, especialmente por la nu
concurrencia.
selecta
y
No obstante el no haber traído anotado lo que voy a decir. Si el dueño
del terreno tuviera que probar que es propietario de las puertas, de los ladri
que fuera
merosa
llos,
que el terreno ha sido edificado por él y hecho que
tiene
pruebas
preestablecidas
código,
probar
Observen que no bastaría, a mi modo de ver, que trajera el
título; o que le dijera, tráigame testigos de que Ud. hizo el edificio, y el
edificio puede ser que se haya hecho hace quince o veinte años, sin que en
el momento actual se pudieran producir esas pruebas; es decir, que el có
digo, ha partido de la base de que la estructuración de la prueba del terreno,
estructuraba toda la prueba del edificio. Lo mismo ocurre con la excepción
o
establecidas
jurídicas
la propiedad.
o
en
el
se
no
le hace difícil
—
en_
materia de bien inmueble
es
tal
365
—
: lo accesorio, accede a lo
principal El principio
riguroso en cierto modo y más riguroso en otro. En ma
teria de bienes muebles; cuando el inmueble es
inseparable; se unen; si se
separan con pérdida de valor, no en el conjunto sino de uno o de otro de
los que se incorporan en ese caso, el propietario de lo principal se hace
propietario de lo accesorio y siempre que lo haya incorporado de buena fe.
i
La accesión obedece al principio de hacer posible la prueba de la pro
piedad.
vez
.
menos
Segtmdo punto, obedece a evitar
persona pudiera hacerlo, no obstante
en
materia de bienes inmuebles
el que lo
na
fe,
se
:
si
la destrucción de valores, aunque una
ley le prohibe hacerlo por ejemplo,
la
uno
lo robó y lo
incorporó de mala fe,
se incorporó de bue
hizo, pierde la propiedad. Si el objeto mueble
va
de acuerdo
a
los criterios del
código
a
establecer, cuál
es
d
de acuerdo al criterio de que lo accesorio sigue lo principal. En
materia de bienes muebles, más : ^1 propietario de un terreno puede haber
propietario,
robado los materiales. Puede haber hecho la casa con materiales robados; sin
embargo, automáticamente pierde el dueño el derecho de accesión, sin per
juicio de que el propietario
quita el delito.
Pero fundamentalmente
trucción del edificio
en
del terreno vaya preso por hurto, porque
se
prohibe
sí. Estos
son
la destrucción de los
los dos
principios
eso
nó
valores; la des
básicos
o
fundamen
tales que podemos decir, inspiran toda la materia de la accesión. En dere
cho romano, por ejemplo, no era tan completa la accesión como en nuestro
código, como lo acaba de hacer notar el Profesor Prunell. Estaba la acción de
y des
empotrado" es decir, cuando se incorporaba un madero
entablar
la
no
se
a
un
terreno,
podía
cualquier objeto
pués por analogía
acción reivindicatoría; es decir, el propietario del terreno tenía una excep
ción, pero no se hacía propietario 'de los objetos incorporados, al revés de lo
que ocurre en nuestro Código.
No se podía prescindir de esos objetos. Así, si se destruía el edificio o
se echaba abajo a los 40 o 50 años, cómo no era posible poseer los mate
riales; individualizarlos; volvía a recobrar su derecho de propiedad el dueño
de los materiales incorporados en el suelo; es decir, que no es un modo de
adquirir la accesión, con respecto a los materiales ajenos, sino que era una
excepción a la acción reivindicatoría, simplemente. Estaban las disposiciones
un poco en forma distinta a la nuestra, pero es el mismo principio. No se
deben destruir valores. Es necesario facilitar o hacer posible la prueba de la
propiedad. Así, si en un automóvil una persona tuviera que probar todos
los materiales incorporados, sería prácticamente imposible. Igual en el caso
de un edificio o de edificios con máquinas incorporadas. Habría que ir a
demostrar que era propietario del suelo, de las máquinas, etc. Pero todos
"madero
—
—
sabemos que la gran diferencia entre el C. Civil francés y el nuestro es
que
para el C. francés, la propiedad se confunden las obligaciones con la pro-
366
—
—
No distinguen entre una cosa y al otra como distingue el derecho
El Código Francés fué he
y tradicionalmente todos los 'derechos.
cho más por los filósofos que los juristas. Hoy todos los derechos modernos
piedad.
romano,
el .alemán y todos los
como
demás, distinguen
netamente entre los actos cons
obligaciones y los actos traslativos 'de dominio, como se distin
Romano y casi todos los códigos, excepto los que por exceipción
del
D
guen
han seguido al C. francés. Pero aún tomando el derecho francés si tene
titutivos 'de
.
mos
cuenta esta
en
diferencia, de la conjunción de los
actos
traslativos
con
obligatorios, y de que en el derecho fr.a.ncés no es solemne, cosa muy im
portante, no son solemnes los contratos que se refieren a la propiedad raíz
los
como
el nuestro.
en
En el ¡derecho
francés; hay muchos
autores
franceses,
de los argumentos de los que sostenían que
los
contratos
de
arrendamiento, se puede constituir o establecer que el
por
arrendatario se hace dueño de los edificios, ¿por qué? Porque en Francia,
y
eso
la
en
originado la confusión
ha
por el solo hecho de un convenio. La inscripción
el >de nosotros, para que surta efectos respec
Pero sin la inscripción ya es propietario. Un arrendatario
propiedad se trasmite
el registro sólo sirve
como
to
de terceros.
en
el mismo contrato de arrendamiento'
aquí
mo
hacen
se
en
documento
que la venta de los inmuebles
privado),
no
es
(que generalmente en Francia co
en Francia se puede vender, por
solemne sino que
es
conseñsual;
cosa
completametne distinta a lo que ocurre entre nosotros.
Es cierto, por ejemplo, que Baudry, Marcadé, sostienen que se puede
hipotecar un bien iiunueble (edificio) construido por un arrendatario en
terreno ajeno, siempre que en el contrato de arrendamiento se haya estable
cido, que el arrendatario puede edificar. Ha constituido un derecho de super
ficie, sin inscripción y sin escritura pública. Creo que hasta sin instrumento,
si se prueba el contrato
se confiesa, por ej
lo mismo queda consti
tuido el derecho real. De manera que la diferencia entre los dos derechos,
es completamente distinta.
En realidad en el fondo tanto Marcadé como ca
si todos los autores franceses, se refieren a que cuando dicen que "salvo prue
ba en contrario" como dice el código nuestro, se refieren a la constitución
de un derecho real, de superficie, por cualquier forma no solemne cosa que
no puede ocurrir entre nosotros.
Sabemos que tanto por el C. Civil como
por la vía dd registro, sólo pueden constituirse 'derechos reales sobre los in
muebles, por escritura pública y para que surtan efecto respecto de terceros,
—
—
.
que
se
inscriban. Si tenemos
en
reahdad coinciden las
ne
que
eso no
probar
sería
un
en
cuenta esta
diferencia entre los dos derechos,
de los autores. Marcadé dice que se tie
que hay un derecho a hacer las plantaciones sementeras; que
derecho real, sino simplemente un derecho de superficie (arren
opiniones
cosa
que sea propietario de los edificios, porque él admite
el C. francés como en el nuestro
de que se puedan consti
tuir derechos reales no mencionados por la ley. Pero vamos a admitir que
damiento)
discutible
se
puede,
o
—
en
cuando la ley lo 'dice.
—
Pero
en
ese
caso,
aún
suponiendo
que
se
—
367
—
muchos
que podía haber
pudieran constituir derechos reales diferentes
toda técnica jurídica a
contra
de los legislados en el Código, cosa que va
mí modo de ver, aún así, constituyendo los derechos reales por lo menos
en la forma señalada por el Código, es decir, por escritura pública inscripta
en el registro' de traslaciones.
Yo no niego que en muchos casos, por ejemplo, es práctico y se puede;
en vez
que se pudiera hacer la división horizontal, como sugiere Marcadé,
de la división vertical. Evidentemente, de acuerdo a la ley de propiedad ho
rizontal, se-pueden hacer los planos verticales como horizontales Pero la ley
ha tenido que decir qué tiene que haber un reglamento, permisos del Muni
cipio, inscripción en el Registro, etc., llenar una serie de formalidades que
del terre
en otra forma si se permitiera la división, por actos no solemnes
a los principios de nuestro có
contraria
la
tendríamos
oculta.,
no,
propiedad
digo absolutamente. Entre nosotros 'debe ser por escritura pública, y para
inscribirse en el Registro (publici
jque surta efectos contra terceros, debe
dad) Lo contrario violaría estos principios.
Vamos a admitir, como dice Marcadé, que sea lo mismo ¡dividir la pro
piedad por los planos verticales que por planos horizontales y que se pueda ha
división así. Aún creo que antiguamente hubo una sentencia que lo
cer la
admitió. Pero ¡aún así, hay que estipularlo; hay que constituirlo al derecho.
Lo que pasa que en Francia por la sola convención se constituye el dere
cho, pero aquí no. Por la convención lo que se hace es obligar a constituirlo.
El derecho debe ser constituido en la forma establecida por la ley o la con
vención; es decir, que es una diferencia del día a la noche, entre un sistema
legal y el otro. En realidad son mucho más las 'diferencias que separan el
—
—
.
.
derecho francés ide todos los demás casos, del nuestro, que lo que nos une.
Lo que las une no forma el código, que ha tomado la forma clara y concisa
de los franceses y dd C francés, 'pero en las partes fundamentales difieren
casi, salvo el derecho de familia, profunda
tución de derechos reales de nuestro
y totalmente.
có'digo
Así,
y constitución de
entre consti
obligaciones
(cosas completamente distintas) por un lado contratos en general; por otro,
modos de adquirir, pero tanto unos como otros temas en ningún caso cons
tituyen un 'derecho real, salvo uno 'que ya es clásico desde el derecho romano,
que es la hipoteca.
Más : en el derecho romano había la sociedad general de todos los bie
nes, que para la otra excepción, que había el principio de la constitución de
derechos reales por los modos de adquirir, que nuestro código la borró y la
prohibió. De modo que tenemos sistemas completamente 'distintos y aún asi,
coincide el principio; Marcadé sostiene y sigue el principio de la accesión.
Lo que dice es que hasta que se pacte para que quede constituido el derecho
de superficie. Pero entre nosotros eso es insostenible. Además, yo creo que
el art. ese, el argumento que se saca de él, si me permiten leerlo: Fíjense
que no dice para nada que el que construye sea propietario del edificio', sino
368
—
que dice una cosa completamente distinta: es que el dueño tiene
sunción de ser él que construyó. Eso reglamenta una prueba pero
una
no
pre
cons
tituye ningún derecho. No se puede razonar y a contrario sensu decir que
en los demás casos es propietario el otro. Es decir, que en derecho como en
lógica para que tenga buen resultado el argumento "a contrario sensu", te
nemos
es
no
que tener la realidad dividida nada más que
una
cosa,
es
la otra. Pero acá sí
no
es
rias cosas, pero
en dos posi,biliidades ; si
propietario pueden pasar va
no tiene
por qué ser propietario otro Puede ocurrir quC' no
al otro, etc. No se saca de esa presunción de
le
'deba
construido;
haya
que
propietario, que si no prueba que construyó, que otro sea el propietario. Lo
único que dice es que el propietario (es un artículo más bien procesal que
civil) que dice que el propietario tiene la presunción de haber construido
todo, pero no dice que el que construyó sea propietario.
Pero a mi modo de ver hay un argumento que es ilevantable. Suponga
mos que se edificó en terreno ajeno : ocurren dos cosas. O es poseedor o no
es poseedor.
iSi el que construyó en terreno ajeno es poseedor, se rige por las reglas
de la reivindicación, donde claramente se establece que tiene derecho a levan
tar
los materiales
.
en caso
que
no
le paguen
(casos todos conocidos)
Pero, ¿qué derechos tiene el poseedor cuando le reivindica el propieta
rio y no quiere pagarle? Naturalmente que una acción por enriquecimiento
y
en
tal
caso
tendrá que pagar.
En cambio cuando
son
mejoras útiles, qué
ocurre:
El
propietario puede
negarse a pagarlas, porque se hicieron sin su consentimiento.
El que edificó, puede levantarlas; tiene el derecho 'de llevarse los mate
riales y es en tal sentido que el código se refiere a hacerse dueño del edificio;
es decir, no dejar que el
pagárselo, puede llevárselo
Y
es
en
tal sentido
en
se lo lleve, pero si el
propietario no quiere
quedará con el terreno que es lo que le interesa.
la ley habla de hacerse propietario del edificio.
otro
y
que
Quiere decir, y está claramente dicho en la reivindicación. El art. éste es
para quien no fuera poseedor; es más ilógico todavía, porque entonces se
entabla la acción posesoria y tendrá el jus tolendi cuando más si se indemniza,
por los perjuicios que se le hizo con la edificación al dueño del terreno. Sería
más ilógico que se le dieran más derechos cuando no era
poseedor, que cuando
lo era. En la reivindicación está claramente establecido y sin
lugar a dudas,
que no es propietario. Tiene el derecho de levantar, nada más, en los casos
en que puede. En el otro caso, el
concretamente no lo dice la ley
poseedor,
pero tendrá que pagar todos los daños y perjuicios. No se hace dueño y en
tonces vendría a quedar regido
por estos casos, que son los que quedan fuera
de la materia tratada en la reivindicación. A los de la
reivindicación, sin dis
posiciones especiales, pueden referirse sólo al poseedor o al mero tenedor.
De manera que será mucho mas
ilógico tratar imejor al mero tenedor o al
no
poseedor, que al poseedor. Aun así no dicen eso; lo único que hace el art.
es sentar una
presunción. Después, dásicamente desde el Derecho Romano,
—
—
369
en el francés, vuelvo a repetir —menos
Uorque el d. germánico antiguo no re
decir, estaba en una posición similar al Có
que en todos los derechos, aún
el derecho germánico antiguo
creo
en
—
—
.
conocía la
'del suelo, es
Es propietario del edificio ; el suelo no es de nadie
de manera que ahí se explica que el que construyera fuera propietario del
terreno, porque no se reconocía la propiedad del suelo. En los demás dere
chos, y después, clásicamente son casos de derecho de retención. Todos esos,
propiedad
digo Soviético de hoy
.
.
.
(no recuerdo ahora bien), pero son casos de dere
romano.
Ninguno, que se hiciera propietario.
Por eso no es una innovación 'de nuestro código, sino que sigue comple
tamente todos los derechos tradicionales, incluso, vuelvo a repetirlo, con la
diferencia entre los modos de adquirir entre el derecho francés y el nuestro.
más
o
menos' modificados
cho de retención del derecho
Hubiera deseado traer antecedentes de todo esto, pero me toma un poco de
sorpresa. Con respecto a esto no vamos a repetir el argumento de los artícu
los. Con respecto alas excepciones, la ley reglamenta los principios generales,
y también muchas veces los principios generales aplicados a casos concretos,
son injustos y hay que modificarlos, y en lo que hace a mi modo 'de ver equi
vocadamente, en el caso del matrimonio, con respecto al edificio construido
en
terreno de los
cónyuges. Tero ahí dice precisamente
y este artículo lo
confirma, porque dice claramente que sigue la regla contraria, sino
no
hubie
Dice que se invierte la regla y que el edificio accede al edificio.
Vamos a dejar de lado las 'diversas interpretaciones sobre ese artículo.
Finalmente con respecto a la ley de ventas a plazo, a mí me parece también
ra
puesto nada
.
que lógicamente la opinión del Esc. Crottogini, debía primar : desde que se
constituye el derecho de superf icit, lo lógico sería que se inscribiera en el Reg.
de Traslaciones de dominio. Ahora, como la ley del 31 es una ley especial y
los otros son principios generales, creo que debía primar en este caso, salvo
derogación, las 'disposiciones sobre la mencionada ley de enajenación de in
muebles a plazo. Sin dejar de reconocer que es mucho más lógica y jurídica
la opinión sostenida, la opinión 'del Esc. Crottogini, que se inscriba en el re
gistro de traslaciones de dominio, porque evidentemente se trata 'de una modi
ficación
o
alteración del dominio.
Esc. F. Miranda.
Trataré de
organizar algunas ideas referentes a) este tema, de tanto interés
nosotros.
Los que han concurrido estos últimos años a mis clases
todos
para
de práctica en la Facultad, saben cuál es mí posición sobre el problema. Pero
también
cosas
quiero decir, antes de entrar a las consideraciones técnicas, algunas
organización de la Mesa.
primer lugar, destaco que esta Mesa la organizamos por una inquie-
sobre la
En
—
370
—
Crottogini, quien quería realizarla en' la Facultad; nosotros le
posibilidad de hacerla aquí, para que tuviera la repercusión en
el ambiente profesional, que el tema se merecía. Porque profesionalmente es
un tema que todos los días tenejmos por delante. Crottogini accedió, y en tal
sentido la Asociación de Escribanos le agradece por mi intermedio, la defe
tud del Esc.
insinuamos la
rencia
.
Por motivos
especiales,
Llugain,
no
fué
posible
contar
hoy
con
la asistencia del
que esta mañana nos llamó por teléfono desde
como
consecuencia del paro de los transportes, no
decirnos
Colonia, para
que
nos ha expresado que este día le coin
Dr.
Fontans
Sánchez
asistir.
El
podía
Barredo
compañero
cide
compromiso previo a la invitación nuestra, y el Dr. Cerruti,
ha hecho saber que por circunstancias especiales, debido a que
el Baitco de Seguros reúne su Directorio, él no puede asistir.
otro
con
también
De
nos
cualquier
manera, entendemos que
con
esta Mesa Redonda iniciamos
una
etapa de realización común
rales
compañeros
primero de varios actos que vamos a realizar. Creemos también
contribuimos a la divulgación de un problema fundamental. Por suerte
con
que este
que
actos
científicos y cultu
Notariado; diremos
'
el
hemos tenido
guir
colaboración, de
del Centro de Estudiantes de
los
es
en
una
asistencia bastante crecida, que
trabajos, y lo agradecemos
realizando otros
nos va a
estimular para
se
profundamente.
Pasando a lo técnico, el problemo que debatimos, debe centrarse a través
algunas ideas que son fundamentales. Hay que partir para resolverlo, de
principios fundamentales, como ya ha sido expuesto, del sistema del Có
digo, con relación a los modos de adquirir y constituir derechos. Todas las
disposiciones referentes a modos 'de adquirir y constituir derechos reales son
pilares en cualquier legislación que se considere. Son, eso elementos, integran
tes de un estatuto de orden público, sin
ninguna duda. La constitución de
de
los
derechos reales y la trasmisión de los mismos, son elementos que invariable
regidos por el orden público interno Es decir, los modos de ad-,
quirir, no pueden llevarse de cinco a seis, ni diez, ni cuatro.' iSon los que esta
blece el código. La constitución 'de derechos reales, sólo se
hacer
las
mente están
.
puede
por
formas que estatuye la ley. No se puede ir más lejos. El
/código civil ha esta
tuido tales mo'dos de adquirir; los que todos conocemos. Si admitimos
que
hay otro modo de adquirir más, la construcción, estamos
el es
rompiendo
quema fundamental del código y si rompemos ese esquema para dar un modo
de adquirir del cual no trasciende, la adquisición de la
propiedad o la cons
titución de los derechos reales, estamos haciendo una cosa mucho
peor. Es
tamos rompiendo el sistema dd
código, para sembrar la im.p'Osíbilidad de pro
bar la propiedad, los derechos reales
y constituirlos con seguridad.
Yo
me
pregunto, si
es
posible
que admitamos que
una
persona
pueda
le
construcciones haciéndose dueño de ellas (no ya las hechas
por el po
seedor, porque esas, sin ninguna duda no están en tela -de juicio, ya que el
propio código resuelve que este señor no es -dueño y que sólo tendrá el devantar
—
371
según
recho de retirar los materiales, etc.
derecho a la indemnización)
o
—
la situación
en
que
encuentre,
se
.
.
.
,
Pero si admitimos que cualquier persona, con una vinculación mas^
dueño del edificio-,
menos débil con la propiedad, puede construir y hacerse
estaremos admitiendo la posibilidad de que allí se constituya un -derecho que
de demostrar la
no es
conocer; -del cual no tenemos la posibilidad
o
posible
Si cualquier persona puede construir, o puede -demostrar o probar
las construcciones, ¿de qué manera,
por cualquier medio, que es dueño de
frente al examen del título podemos decir, "este título es bueno"? Si
titularidad
.
tenemos la posibilidad de que haya una propiedad oculta. Desde el
de
vista más práctico todavía : vamos a formular certificados para sacar
punto
datos de los registros. ¿Quiénes son los propietarios? El título no lo denun
cia. ¿Es que podemos admitir como denuncia de propiedad, el hecho de que
tramitado ante una oficina administrativa que no requiere nin
un
siempre
plano
haya
especial? ¿Bastará ese solo dato para que ya entendamos
propiedad? ¿Cuántas veces se han sacado planos por perso
nas que no son dueñas? ¿Y cuántos edificios ha.y que no sabemos ciuien
los hizo, porque no tenemos los planos y porque ese elemento no constituye
el dominio y no podemos por tanto exigirlo. Co;jno pedir los datos a los
registros, entonces, con ese criterio?
¿Cuáles son los propietarios por los cuales vamos a pedir? Puede haber
uno de esos propietarios ocultos y entonces todo el sistema registral, ¿para
qué sirve? No sirve para nada; lo tenemos que abandonar. Eso demuestra
porque
que racionalmente, del punto de vista de la organización del derecho
esto no será sino una fisura al derecho, a ese sistema que la ley da y que es
el sistema no puede variarse. Pero to-davía, yendo a las
necesario respetar
concretas
disposiciones
que crean el problema; la ley sienta el principio gene
ral de la accesión, en las -disposiciones que el compañero Prunell citó y cuya
historia hizo también. Ese principio está reglamentado en las disposiciones que
siguen a los arts. 487 y 748. En el 749 el código sienta una presunción simple,
guna formalidad
que allí
hay
una
—
—
es
cierto,
plante
en
deriva al
que el dueño del
él, salvo
que
se
suelo,
pruebe
es
otra
dueño de lo que construya y de lo que se
cosa. El problema de cómo se prueba aquí,
-de cómo se prueba la propiedad, y éste a su vez en nuestro
problema totalmente organizado a través de las -disposiciones de
cómo se adquiere el dominio. No lo podemos modificar ; eso es ineludible. No
habría ninguna técnica legislativa si pudieran modificarse e inventarse modos
de adquirir el dominio y requisitos especiales
para adquirir el dominio. Eso
es
imposible.
Pero todavía el origen de la disposición : d
legislador anotó las disposi
ciones, las anotó muy precisamente, especialmente d art. 311 dd viejo
código
(749 actual). Lo anotó, de esta manera:
"Código francés, art. 553. Lddo d citado artículo, es casi idéntico
derecho
problema
es un
al nuestro. (Se los voy a leer en
"Todas las construcciones,
d interior -de
él,
se
presúmela
una
mala traducción:
plantadones
y obras sobre
hechas por d propietario
o
a
un
sus
terreno
o
expensas
en
(o
—
372
—
gastos hechos por él, mejor «dicho) y que le pertenecen; si lo contrario no
prueba. Sin perjuicio de la propiedad que un tercero pueda haber adquirido
por prescripción".
En la segunda parte, pone una cosa que aunque no la dijera es lo mismo :
el propio Marcadé lo se
^que la propiedad se adquiere por prescripción
con
se
—
—
así.
ñala
en
Marcadé,
forma
la
al
el
comentando
nuestro,
que
pero
el derecho francés no
C.
francés,
con
necesariamente
un texto
varía
en
similar
el fun
hay necesidad del modo para operar
el traspaso de los deredios reales, hace un comentario de
precisión' maravillosa. Dice que es necesario probar primero, que lo hizo
otro; que las construcciones y obras hechas en un terreno, han sido hechas
por cuenta de una persona distinta 'del propietario; que han sido hechas a sus
damento,
en
ya que
la constitución
o
expensas, con gastos suyos; y en tercer término, que le pertenecen y con el
terreno, del cual son el accesorio. Dice que para hacer todo eso, la prueba
debe hacerse respecto de los tres elementos : que si se prueba que la hizo una
persona distinta del propietario, ello no significa que ya esté probada la prodel constructor, sino simplemente una aportación de un valor, por ese
.piedad
Si
constructor.
mente
cuál
rresponder.
tatado
prueba
el
es
Y
monto
todavía que la hizo
de la indemnización
todavía, aprobadas
a
o
estas cosas,
expensas, prueba, efectiva
parte de valor que le va a co
sus
-dice expresamente, será
cons
tendrá por tal, que la cosa ha sido hecha a expensas de una per
sona, pero -no será menos mía", está hablando el propietario. Dice: que no
obstante que se haya probado que ha sido hecha por una persona; que ha
o
se
hecho
esa persona los gastos, no por eso es menos mía
para el propietario
Como accesorio dd terreno. Salvo la obligación para mí, de indemnizar, se
gún la distinción hecha en el art. 555; es decir, la distinción de los poseedo
—
—
.
res de buena o mala fe. A menos, aunque se establezca lo contrario,
probando
por ejemplo, -que yo he concedido el derecho a hacer construir para Ud. so
bre el terreno que resta mío, que queda mío, una cosa, a la destrucción de la
cual yo vuelvo
a
tomar la
propiedad
del
terreno.
Observen lo que dice un texto que en la primera parte es igual al nues
tro y que en la segunda parte se refiere a un problema de
prescripción que no in
cide en el problema. Dice: "Que yo puedo probar
la hizo
que la
propiedad,
otra persona que el
que el
dueño,
pero no obstante haber
el dueño del suelo.
dejado de ser
Tengo que
que probar que
en
derecho civil
sa,
dejando
¿Es
dueño; puedo probar que los gastos los hizo
probado
estas dos cosas,
otra persona
todavía
no
ha
agregar otra
prueba: que me pertenece; pero para eso tengo
permitido construir en día. ¿Y de qué manera puedo,
uruguayo, permitir que otro construya en mi tierra una co
me es
esa cosa
de
ser
mía?
puedo constituir un derecho de propiedad a favor de una
tercera persona, sin cumplir los
requisitos que el código estatuye para hacer
la determinación del dominio y de los derechos reales? Es
im.posible. En
nuestro derecho no hay otra manera de
probar que la elemental : ir a la prueque yo
—
373
—
ba por medio de la constitución del derecho 'de superficie. Sea una servidum
o sea un desmembramiento del dominio, o un derecho -de -dominio limitado ;
de cualquier manera existe la constitución de un derecho real al cual sólo.
bre,
puedo llegar, mediando,
el
convenio, el modo
y la
los tres
inscripción:
pilares
de la trasmisión inmobiliaria de nuestro derecho. Pero Uds. me dirán, como
lo dice el Esc. Cestau, y el argumento en cierta manera impresiona: que Id
751 'del C. Civil dice que el dueño del terreno en que otra persona sin
conocimiento hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de
art.
su
hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones
prescriptas a favor de los poseedores de buena o mala fe etc Pero veamos que
El legislador,
se quiso decir y se dijo en -definitiva, según los antecedentes.
.
anotó el art. relacionado
con
las
leyes
42 y 43, titulo
28, partida 3^
Estas leyes establecen claramente que lo que hay allí es un derecho de
en las glosas
indemnización, exclusivamente. Y todavía en los comentarios
es absoluto y no puede mo
se establece que el
de Gregorio López
principio
dificarse. ¿Porqué? Porque se sigue un poco pensando en el sistema de la
accesión romana. Y entonces no podía variarse, ni llegarse a otra solu
ción, bajo ninguna forma, pero como el sistema de la accesión ha sido modi
—
—
se ha variado en cierto sentido en las
legislaciones mo
dernas, es posible que para nosotros pueda hacerse la constitución del derecho
de superficie y permitirse la construcción de un edificio cuyo dominio perte
nezca a otro que el dueño del suelo, desde
luego, cuando se han llenado todos
los requisitos que son necesarios para constituir el dominio.
ficado, completado;
todavía,
Pero
proyecto de García
disposición tiene
Goyena y en este
la
404 del
como' antecedente directo el art
artículo están utilizadas exactamente las
.
el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare
a hacer suya la obra, siembra o plantación,
previa
en
el parágrafo segundo del art 432, o de obligar
la indemnización prescripta
al que fabricó o plantó, a pagarle el precio del terreno y al que sembró sola
mismas
palabras
:
fe, tendrá 'derecho
de buena
.
mente
su
renta.
pero en el co
porque éste hace una
serie de distinciones de casos diversos, que tanto el C. Civil nuestro como el
Proyecto de Goyena, como el Código Civil cltileno, trataron de separarse de él
y simplificarlo, y lo dijeron expresamente. Narvaja dijo, por ej. ésto: Dife
García
Goyena utiliza
las mismas
mentario, dice : "es diferente al
rente al art.
555 del C. Francés y más
se
C. Francés"
simple
y
—
equitativo
que lo
dispuesto
decir,
posibilidad de la variación en el sistema
Goyena, comentando el 404 de su proyecto del
tomaron las palabras "hacer suyo", es él quien da el concepto pre
por las leyes tales y cuales ; es
de la accesión. Pero García
cual
palabras, exactamente,
art. 555 del
cisamente, de
diferencia
expresión, hacer suyo, dice ésto: "El artículo adopta esta
equitativa, desembarazándose de las distinciones injusti
dueño del terreno es o no muy pobre ; si el que edificó o plan-
esa
capital
ficables de si el
la
y
—
374
tó está o no en- posesión; si han de abonarse los frutos percibidos entretanto;
distinciones con que el derecho romano y patrio enbroUan y desnaturalizaron sti
sencillez y la equidad de su pensamiento- en el principal"
¿Por qué han de abonarse en este caso los frutos percibidos con buena
fe, no abonándose en ningún otro. El accidete de poseer o no el edificante o
plantante; de ser rico o pobre el dueño -del sudo, puede cambiar la justicia del
fondo? El artículo descansa en la regla dd derecho civil, o principio del na
tural, que nadie debe enriquecerse con detrimento de otro, que ha procedido
.
de buena fe, y la elección que
nida en el art 396 y otros"
.
se
da al dueño del terreno. Salvo la
regla
conte
.
expresión; dice que eso no
principio, por el principio del enrique
cimiento sin causa ; y este principio del enriquecimiento sin causa es un ele
mento de la teoría de las
obligaciones y no de los derechos reales.
En consecuencia,
si 'García Goyena en
Está claramente establecido.
tiende que es un problema de indemnización él que fué el inventor de
la disposición que luego Bello completó, no puede haber en esa disposición o
en ese sistema, un quebranto al sistema de la constitución de derechos
-Es
claro que se quiso mantener el sistema de las leyes antiguas; el sistema de
García Goyena; el sistema de las Leyes de Partidas, cuando el propio Narvaja
al anotar el art. 713 de su Cód.
se remite a las leyes 42 y 43, Título 28,
Partida III, que sostiene esos principios. En consecuencia observen a qué lie
gamos o a qué podemos llegar seguramente con los principios generales de la
ley:
Que la única manera de construir un edificio en sudó de otro, teniendo
propiedad diversa, la única manera es constituyendo el derecho de superficie;
sea ese derecho de superficie, o un derecho de dominio o una servidumbre.
Pero no hay otra posibilidad. Admitir lo co.ntrario es resquebrajar totalmen
te el sistema de adquisición inmobiliaria; crear la
imposibilidad del estudio
correcto de la titulación y de asegurar la
propiedad.
Si una persona puede ser dueña, como decía el Dr. Cibils, de las puertas ;
otra de la bañera y otro de la cornisa, entonces para
probar la propiedad Uds.
se dan cuenta que precisaríamos ser sabios en atomística.
porque de otra
manera no podríamos llegar nunca a hacer la
prueba de la propiedad.
Si Uds. unen a eso las dificultades prácticas fundamentales
que ello crea
y las crea precisamente por salir de los principios jurídicos, tenemos que llegar
a la convicción absoluta de
que el problema debe resolverse en ese sentido;
porque es práctico, porque es jurídico-, porque se basa en los principios fun
damentales del derecho. Entonces no podríamos llegar a una solución diversa.
Ahora bien; queda el problema planteado frente a la
ley del 31. Aquí se ha
dicho y yo no tengo nada que observar y lo admito,
que constituido en la pro
mesa el -derecho de
superficie, puede construirse un edificio que sea propiedad
Fíjense,
es
sino
una
García
Goyena
que
es
el autor de la
índemniza.ción conforme al
.
de
persona distinta del dueño del suelo.
Pero observen bien: constituido en la promesa el derecho'
construcción así : no por el hecho de que se otorgó ésta conforme
.
una
a
a
hacer la
la
ley del
—
375
—
dar por sentado que está constituido el derecho de superficie. El
art. 25 de la ley de promesa, en ese sentido no hace nada más que aplicar
los principios generales sostenidos por el C Civil, y reglamentar una indem
nización. Así que para que ello sea variado, es necesario que en la propia
31,
vamos a
promesa establezcamos
posición
que
plantea
el
ese
derecho de superficie. Todavía
cctotpañero Crottogini.
no me
Creo que si
se
apego
a
la
constituye el
derecho de superficie en la promesa, esa promesa debe ser inscripta en Tras
laciones de Dominio. Cualquiera modificación o alteración que se haga en el
dominio, dice la ley 'de Registros, debe ser llevada a este Registro Y es un
del sistema registral, precisamente, el acusar las diversas alternativas que
.
pilar
de su
se produzcan en la propiedad. Así que creo, que para que el derecho
la
en
constituirlo
promesa;
perficie pueda estar bien constituido, podemos
admito que lo podamos hacer, y si Uds. quieren hasta admito que el modo
no
pueda producirse en los hechos, porque la tradición o la toma de posesión
tiene siempre porqué hacerse por una fórmula ficta; puede hacerse por una
posesión real. Entonces admito este aspecto : sí lo admito, pero, lo que no creo,
es que por el solo hecho de estar otorgada una promesa de acuerdo a la ley
del 31, ya está constituido el derecho de superficie. Tampoco admito que la
a
'simple inscripción en el reigistro de promesa de enajenación de inmuebles
15
el
art.
en
establecido
real"
"derecho
efecto
del
pueda
plazo, que se hace al
llevar a crear o dar allí el derecho de superficie oponible a terceros. No sur
tiría efectos si no está inscripto en traslaciones de dominio.
Prácticamente qué significa esto? Significa que constituir hipoteca, cons
tituir derechos reales sobre edificios cuya propiedad, no está en forma, están
mal constituidos. La hipoteca sólo se puede constituir sobre el usufructo y
sobre los bienes que se poseen en propiedad y si el inmueble, no se posee en
propiedad, la hipoteca no existe. En consecuencia todas esas hipotecas que
andan por ahí están mal hechas Otra consecuencia más ; la trasmisión de los
edificios sobre los cuales no se ha hecho, una correcta determinación de su do
.
la trasmisión del -derecho del constructor en un edificio cuyo domi
ha probado en forma auténtica y por los modos que le marca la ley,
es una trasmisión de derechos creditorios; de los derechos que tenía a
pedir
la indemnización y como tal trasmisión de derechos, muebles, no sujetos a
ninguna de las formalidades que se ven aquí. Y tampoco, como Uds. com
prenderán', gravada con los gravámenes a la trasmisión Esta afirmación pa
recerá una enormidad, en un medio como d nuestro que sistemáticamente, ha lle
minio,
nio
o
no
.
a la transferencia de edificios
por escritura pública, siempre que hubiera
construcción realizada por una persona distinta dd idueño -del suelo. Ha
cemos la trasmisión por escritura pública con tradición y con todo el
régimen
de lá trasmisión inmobiliaria y pagamos todos los impuestos. La verdad es
gado
una
es contrario a los
principios de la ley y que todo es^e sistema
ló hemos creado artificialmente, dando a la documentación de edificios una
valoración que jurídicamente no tiene; le damos una valoración práctica a la
documentación de edificios para complicarnos la vida, porque lo único que
•que todo esto
—
376
—
hqmos logrado es complicarnos la vida y crear pequeños conflictos, rencillas
a una 'documentación que lo tiene ide&de el punto
y discusiones, dándole valor
de vista económico : Es decir, voy a regularizar la obra, pedir tm nuevo per
miso y me cobran pesos por la regularización, pero no tiene otra trascendencia
no tiene otro valor. Simplemente quería to
que la económica. Jurídicamente
cosas y para llevarlo al sentido prác
mar d esquema general para decir esas
tico. Nada más.
Dr. Cibils Hamilton
Al respecto señalo que actualmente en el Banco Hipotecario se ha plan
teado un caso típico: una persona que construyó en esa forma, y a nom
bre de una sociedad ; luego mandó construir otro a nombre de otra sociedad
Hipotecó a nombre de la sociedad. Luego se presentó al Banco Hipotecario
a nombre de la sociedad dueña del terreno.
la
.
pidiendo
hipoteca
registros, y quién iba a adivinar, quién había
arrojó libre. Hipotecó y cuando ftiimos a
interponiendo tercería de mejor 'derecho, el que decía que había
Naturalmente,
se
fué
a
los
el resultado
hecho el edificio...
ejecutar, salió
hipotecado el edificio. Claro que la tesis no caminó ni ante el Tribunal ni la
Corte Igualmente tuve casos parecidos, gente que había incorporado los acce
sorios (no inmuebles por destino) o inmuebles por accesión : frigidaires, (era
el caso de dos hoteles) heladeras empotradas en la pared, cocinas, aparatos
sanitarios, a todos los cuales la casa que se los había vendido los había pren
dado. Vamos a ejecutar, y resulta que sacábamos medio edificio, porque esta
ba prendado todo.
Naturalmente que también las perdieron en dos instan
la
cias, porque
prenda tiene que recaer sobre bienes muebles y no sobre la parte
de inmuebles.
Me parece que son ilustrativos los ejemplos. Por eso lós
.
.
entretuve
momentos más.
Bardallo
Esc.
el
unos
.
Yo tengo la enorme satisfacción de ver confirmada en esta
de colaboración entre el gremio de escribanos.
mesa
redonda,
espíritu
a las construcciones en suelo ajeno, al tener la oportunidad de
algunas palabras, lo hice con el propósito de destacar dos trabajos del
profesor Cibils Hamilton, que son indiscutiblemente de un mérito muy parti
cular Fué él sin ninguna duda quien dio, aunque con esto hiera su modestia,
destaco esos magníficos trabajos, la verdadera tesis en esta materia. Orien
En cuanto
decir
.
tando no. sólo la técnica notarial que correspondía aplicar
fundamentalmente sentando las bases de la buena técnica.
en
ese
caso,
sino
-.^-:377-—
recuerdo
algunos años que no leo esos trabajos,
en la Justicia Uruguaya, Tomos VII y X
perfectamente
publicados
Quiero simplemente a título de complementación, de las magníficas expo
siciones que hemos escuchado, dejar sentada esa bibliografía que creo un com
plemento muy valioso a estas brillantes exposiciones que hemos teñidlo hoy.
Pero todo, esto creo que lo fundamental, lo más importante es que queda per
A pesar de que hace ya
que están
.
fectamente sentada la -verdadera tesis, aunque con ello tengamos que retirar
a segtmdo plano la tesis brillantemente defendida por el
compañero Cestau,
que
creo
que
en.
esta
oportunida'd,, tendxá
que batirse
en
retirada.