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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1270/08
DE D.reunión Ley 98
SENTENCIA NUMERO 691/08
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GUERRA GIMENO
Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ
En la Villa de BILBAO, a catorce de octubre de dos mil ocho.
La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia del Pais Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha
pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1270/08 y
seguido por el procedimiento especial previsto y regulado en el artículo 122 de la Ley
29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA),
en materia de Derecho de Reunión y Manifestación, en el que se impugna la resolución
dictada con fecha de 1 de octubre de 2008 por la Dirección de la Ertzaintza del
Departamento de Interior del Gobierno Vasco, por la que se acuerda:
"Suspender la concentración comunicada por Manuel Andino Lobo, con DNI:
50.071. 369-R, en representación de "La Falange (FE)", para celebrar a partir de las
13,00 horas del día 25/10/2008, en la Plaza de la Provincia, de Vitoria-Gasteiz (Araba),
quedando prohibida su celebración".
Son partes en dicho recurso: como recurrente El Partido Político LA FALANGE
(FE) representado por el Procurador D. IÑIGO OLAIZOLA ARES y dirigido por el
Letrado D. HUGO RODRIGUEZ DE DOMPABLO.
Como demandada ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD
AUTONOMA DEL PAIS VASCO dirigido por el LETRADO DE SUS SERVICIOS
JURIDICOS.
Como defensor de la legalidad ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 3 de octubre de 2008 tuvo entrada en esta Sala escrito en el
que D. IÑIGO OLAIZOLA ARES actuando en nombre y representación de LA
FALANGE interponía recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada con
fecha de 1 de octubre de 2008 por la Dirección de la Ertzaintza del Departamento de
Interior del Gobierno Vasco, por la que se acuerda:
"Suspender la concentración comunicada por Manuel Andino Lobo, con DNI:
50.071. 369-R, en representación de "La Falange (FE)", para celebrar a partir de las
13,00 horas del día 25/10/2008, en la Plaza de la Provincia, de Vitoria-Gasteiz (Araba),
quedando prohibida su celebración"; quedando registrado dicho recurso con el numero
1270/08.
SEGUNDO.- Por providencia de fecha 6 de octubre de 2008, se requirió a la parte
recurrente para subsanación del precitado trámite en los términos que consta en autos, con
designación del Magistrado Ponente, en la persona del Iltmo. Sr. D. JUAN LUIS IBARRA
ROBLES.
TERCERO.- Por providencia de fecha 10 de octubre de 2008 se tiene por
subsanado en parte, en los términos que se dan por reproducidos, el trámite de
interposición de recurso, convocándose a las partes y al Ministerio Fiscal a una audiencia
para el día 14 DE OCTUBRE de los corrientes a las 10:00 HORAS.
En el día y hora señalados se celebró la vista pública para audencia de las partes.
Por la parte recurrente comparece en su representación representación el Sr. Procurador D.
Iñigo Olaizola Ares y en asistencia Letrada el Sr. Abogado D. Santiago Borja Redondo.
Por la Administración Demandanda comparece el Sr. Letrado del los Servicios
Jurídicos de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Comparece el Ministerio Fiscal.
Constando sus argumentos en el acta que obra unida a las presentes actuaciones.
CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites
y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A) Objeto del proceso.
El partido político recurrente, La Falange, ha interpuesto el presente recurso
contencioso-administrativo, tramitado por el procedimiento especial prevenido en el
artículo 122 de la Ley 29 /1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en relación con la resolución dictada con fecha de 1 de octubre de 2008 por
la Dirección de la Ertzaintza del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, por la
que se acuerda:
"Suspender la concentración comunicada por Manuel Andino Lobo, con DNI:
50.071. 369-R, en representación de "La Falange (FE)", para celebrar a partir de las
13,00 horas del día 25/10/2008, en la Plaza de la Provincia, de Vitoria-Gasteiz (Araba),
quedando prohibida su celebración."
En escrito cursado por el partido político recurrente el día 3 de octubre de 2008 se
comunica a la autoridad gubernativa que la concentración convocada con el lema "La
unidad de España, ni se vota ni se negocia", tiene previsto su comienzo a las 13:00 horas,
con una duración aproximada de 90 minutos.
B) Razón de decidir de la autoridad gubernativa.
La resolución administrativa recurrida expresa la razón de decidir en el apartado
segundo de los Antecedentes de hecho; así como en los apartados cuarto y quinto de los
Fundamentos de derecho, en los que se dice:
"SEGUNDO.- El día 12/10/2007, estaba prevista una concentración comunicada
por Manuel Andino Lobo, también en representación de Falange (FE) con el lema "viva la
unidad nacional de España".
"A pesar del operativo policial planificado en el lugar y que el autobús donde
llegaban los miembros de Falange estaba custodiado, no fue posible llegar a la zona de
concentración ya que sus alrededores se encontraban ocupados por personas contrarias a
su celebración".
"En la zona se produjeron los más graves incidentes de orden público de los
últimos años, con el resultado de la quema de vehículos de transporte público, quema y
rotura de contenedores y numerosos daños en el mobiliario urbano. Estos daños fueron
valorados por el Ayuntamiento de Donostia en noventa y tres mil novecientos cuarenta y
dos Euros. Además de los daños ocasionados en bienes públicos, también se produjeron
ataques a la sede del PSE-EE, y se ocasionaron daños en vehículos particulares, entidades
bancarias, establecimientos comerciales, etc, tal y como se recoge en las 53 denuncias que
se interpusieron en las distintas comisarías de la Ertzaintza".
"La concentración no se pudo celebrar en el lugar previsto, y el autobús fue
trasladado al aparcamiento de un centro comercial alejado de la ciudad y que ese día
festivo se encontraba prácticamente vacía, donde los integrantes de la Falange
permanecieron por espacio aproximado de 20 minutos, enarbolando banderas
preconstitucionales y muchos de ellos provistos de cascos de motos, previsiblemente tanto
para ocultar su identidad como para defenderse de posibles ataques que sin duda habían
contemplado como posibles".
"En anteriores ocasiones, concentraciones de similares características fueron
convocadas también por personas provenientes de fuera de la C.A.V. que acudían a la
misma en autobuses o turismos, en número que gira alrededor de las 25-35 personas,
produciéndose en todos ellos graves incidentes de orden público".
"Pudiéndose, con similares circunstancias y con las mismas consecuencias, en
Vitoria-Gasteiz, el día 13/03/2005 y el día 20/10/2002, al intentar celebrar otra
concentración comunicada por Manuel Andino Lobo, también en representación de
Falange (FE) con el lema "por la unidad nacional", esta vez en Bilbao, nuevamente grupos
similares, el 12/10/2001, frente a la Lehendakaritza, en Vitoria-Gasteiz (Araba), con fecha
12/10/2000, frente a la sede de la Presidencia del Gobierno Vasco, en Vitoria-Gasteiz
(Araba), con fecha 07/03/1999, en Llodio (Araba), con fecha 07/02/1999, con fecha
31/05/1998, en Renteria (Gipuzkoa), etc.".
"Como conclusión, prácticamente todas las concentraciones que este tipo de
grupos han intentado realizar en la CAV, ha necesitado de un gran despliegue policial que
no ha podido evitar sin embargo graves disturbios y daños a terceros".
...
"CUARTO.- Del análisis de las comunicaciones que se señalan en los
antecedentes, cabe señalar que si bien los desórdenes materiales son mayoritariamente
producidos por grupos de ideología contraria, los disturbios tienen su origen en las
actitudes provocadoras que grupos como Falange mantienen tanto en sus páginas de
Internet como en sus declaraciones públicas, y que sin duda buscan la reacción de grupos
contrarios para que acudan a contramanifestarse y con ello encontrar el eco mediático
que no tendrían de producirse la concentración sin ningún problema. De hecho es
prácticamente imposible encontrar en medios periodísticos habituales noticias
relacionadas con grupos falangistas que no vayan asociadas a desordenes producidos
durante la celebración de sus actos".
"QUINTO.- Considerando que es del todo previsible que de mantenerse la
convocatoria de concentración, realizada de manera consciente e interesada por el
comunicante, este conseguiría su objetivo final de generar enfrentamientos, tensión y
desordenes públicos, lo que conllevaría sin duda un grave riesgo tanto para los
participantes en la misma como para terceros, con peligro para personas y bienes, y
considerando, dada la experiencia, que cualquier planificación policial resultará
insuficiente para abortar dichos enfrentamientos, se hace necesario tomar la medida de
suspender en este momento anterior a su celebración, tal como prevé el artículo quinto
apartado b, de la Ley Orgánica 9/1983, "cuando se produzcan alteraciones del orden
público, con peligro para personas o bienes."
C) Posición de la parte recurrente.
En el escrito registrado en la Secretaría de esta Sala el día 6 de octubre de 2008, el
recurrente interesa la revocación de la actuación administrativa impugnada, con
fundamento en los siguientes motivos de impugnación:
a)Vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley garantizado por
el artículo 14 de la Constitución.
Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que la celebración de concentraciones y
manifestaciones políticas en los lugares convocados resulta algo plenamente usual en las
ciudades de Vitoria-Gasteiz. Sin embargo, existiendo en todas las concentraciones
similares problemas de orden público que los señalados en la resolución recurrida, es a la
recurrente a quien se prohíbe el acto político.
La Falange constituye una entidad política legal de fines políticos legítimos, de
funcionamiento interno democrático y dotado de todos los requisitos legales para su válida
concurrencia a la vida política española. Sus ideas pueden ser defendidas en iguales
condiciones que las del resto de las formaciones políticas.
La resolución recurrida introduce un factor de trato desigual hacia la actuación
política convocada por el partido político recurrente: se están aplicando soluciones distintas
a casos similares. Este trato desigual se patentiza en la consideración de la finalidad
política de la convocatoria que es trasladar un mensaje a favor de la unidad nacional, en el
centro de Vitoria-Gasteiz, tantas veces caracterizado por concentraciones que, autorizadas
o no, han divulgado mensajes de signo político contrario al pretendido por el partido
político convocante. Los convocantes gozan de pleno derecho para proclamar su voluntad
política de procurar la unidad nacional, sin más limitaciones que las previstas en las leyes.
b) Vulneración por aplicación indebida del artículo 21.2 de la Constitución, en
relación con el artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del
derecho de reunión.
A juicio del partido recurrente, la resolución gubernativa hace un la exhaustiva
relación de concentraciones y manifestaciones que en nada tiene que ver con la convocada
en el presente caso. No existe procedimiento administrativo sancionador alguno derivado
de los actos públicos del partido político convocante; tampoco existen actuaciones penales
derivadas de hechos ilícitos o violentos referidos al partido político convocante. Los actos
violentos detallados en la resolución recurrida han sido siempre obra de grupos violentos
radicales de extrema izquierda nacionalista. La misión de las fuerzas de orden público es
garantizar el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales frente a los violentos y a
sus tácticas de presión callejera.
La resolución no justifica suficientemente la imposibilidad de adoptar medidas de
seguridad que garanticen la efectividad de la convocatoria anunciada; y desnaturaliza la
finalidad política perseguida por los promotores de la convocatoria.
En cuanto al primer extremo, la Policía autónoma vasca cuenta con medios e
instrumentos coactivos suficientes como para garantizar la efectividad del derecho legítimo
de reunión ejercitado por el partido político ahora recurrente. Los desordenes públicos
pueden ser evitados o minimizados mediante un despliegue policial suficiente y un estudio
racional de las medidas a adoptar.
En cuanto al segundo extremo, la resolución desnaturaliza la finalidad legítima
perseguida por la convocatoria y plantea la paradoja legal de que la manifestación lícita y
constitucionalmente amparada se ve restringida y desnaturalizada por causa de una
amenaza externa y anticonstitucional.
El pasado 12 de octubre de 2007, el partido político La Falange acudió a San
Sebastián en una convocatoria cuya legalidad fue confirmada por esta misma sala de
justicia. Fueron otras formaciones políticas y personas las que bloquearon con la sola
fuerza de su número y de su actitud violenta el lugar donde legítimamente iban a
manifestarse los convocados. La responsabilidad sobre estos hechos recae de manera
directa sobre las fuerzas de orden público que deben ser capaces de garantizar la paz social
y el buen orden de estas convocatorias.
En la presente convocatoria, los promotores de la manifestación cuentan con un
servicio interno de orden, encargado de atender toda contingencia que se produzca durante
el desarrollo del acto político; así como con un proyecto de planificación y organización
del acto que realizará, con la suficiente antelación, anuncios de lugares seguros de
concentración y aparcamiento, impresión de itinerarios callejeros, puntos de reunión,
direcciones múltiples de servicios policiales o sanitarios y cualesquiera otros de análoga
naturaleza.
La apreciación de que los manifestantes no residen en la Comunidad autónoma
del País Vasco, es gratuita.
D) Posición de la Administración demandada.
La defensa de la Administración General de la Comunidad Autónoma se opone al
recurso jurisdiccional e interesa la confirmación de la resolución administrativa recurrida.
Sostiene, en síntesis, que:
a) El motivo de impugnación referido a la afección a la garantía del derecho a la
igualdad en la aplicación de la ley, fue ya resuelto de forma desestimatoria en la sentencia
dictada en el anterior recurso de protección jurisdiccional nº 135672007, sustanciado entre
iguales partes.
b) Se remite a la argumentación consignada en la resolución administrativa en
relación con la denuncia de afección a la garantía del derecho de reunión pacífica y sin
armas, dispuesta por el artículo 21 de la Constitución.
La posición de la Administración se encuentra fundada, a juicio de la parte, en el
informe emitido con fecha de 2 de octubre de 2008 por la Jefatura de la Unidad
Ertzainetxea de Vitoria-Gasteiz. En el mismo se consignan los elementos objetivos que
fundan el razonamiento prospectivo de riesgo de desórdenes provocados por la actuación
de grupos contrarios a la convocatoria.
Invoca el criterio interpretativo consignado en la sentencia del Tribunal
Constitucional 66/1995 y en la sentencia de seta misma Sala y Sección de 9 de octubre de
1998, recaída en el recurso nº 4589/1998.
c) Señala, como precedente del riesgo de la convocatoria llevada a cabo por la
organización recurrente, los hechos ocurridos el pasado día 12 de octubre de 2008 a raíz de
la celebración de una manifestación previamente prohibida que había sido convocada en
Vitoria-Gasteiz por un militante del partido político La Falange. Aporta documentación
acreditativa de las intervenciones llevadas a cabo por la Policía de la Comunidad
Autónoma en relación con este hecho.
d) Señala, así mismo, que en la página web del partido político La Falange se
contienen comentarios sobre la manifestación convocada en los que se menosprecia a la
Ertzaintza.
E) Dictamen del Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal emite dictamen por el que aprecia que la resolución
administrativa recurrida debe tenerse como disconforme a derecho.
Razona, en síntesis, que la medida de prohibición de la manifestación convocada
por la organización recurrente vulnera el artículo 21 de la Constitución, ya que:
a) Establece una limitación al ejercicio del derecho no fundada en la
determinación de hechos objetivos, sino en la invocación de apreciaciones subjetivas de la
autoridad gubernativa.
b) La Administración no ha ofrecido ningún respaldo probatorio a las
afirmaciones que se contienen en los apartados Cuarto y Quinto de los Fundamentos de
derecho de la resolución recurrida, referidos a la imputación a los manifestantes
convocados de actitudes provocadoras y a la organización convocante de perseguir la
finalidad de generar enfrentamientos, tensión y desórdenes públicos.
c) La decisión de prohibir el acto convocado infringe la garantía de
proporcionalidad en el ejercicio de las facultades conferidas a la Administración.
SEGUNDO.- Régimen jurídico de ejercicio del derecho de reunión y
manifestación.
El artículo 21.2 de la Constitución establece que las reuniones en lugares de
tránsito público y manifestaciones, requieren de comunicación previa a la autoridad
gubernativa, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del
orden público, con peligro para personas y bienes.
El artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho
de reunión, en la redacción dada por la Ley Orgánica 9/1999, de 21 de abril, habilita a la
autoridad gubernativa para que, en el plazo de setenta y dos horas desde la comunicación
de la persona convocante, pueda proponer y resolver de forma motivada sobre la
modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación, en el
caso de que considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse
alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, que no exijan la
prohibición del acto.
El contenido esencial del artículo 21.1 de la Constitución ha sido objeto de
análisis por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus conocidas sentencias números
36/1982, 55/1988, 59/1990, 66/1995, 42/2000, 195/2003, 124/2005 y 110/2006.
En la STC 66/1995, el Tribunal Constitucional define el derecho que nos ocupa
señalando que constituye "una manifestación colectiva de la libertad de expresión
ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica
instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de
intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos
configuradores son el subjetivo (agrupación de personas), el temporal (duración
transitoria), el finalista (licitud de la finalidad) y el real u objetivo (lugar de celebración)".
A su vez, en la STC 59/1990, el Tribunal afirmó que el deber de preaviso previsto
en el artículo 8 de la Ley Orgánica 9/83, de 15 de julio, reguladora del Derecho de
Reunión, no constituye una solicitud de autorización, pues el ejercicio de ese derecho
fundamental se impone por su eficacia inmediata y directa sin que pueda conceptuarse
como un derecho de configuración legal, sino tan sólo es una declaración de conocimiento
a fin de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para
posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes como la protección
de derechos y bienes de titularidad de terceros, estando legitimada en orden a alcanzar tales
objetivos a modificar las condiciones del ejercicio del derecho de reunión e incluso
prohibirlo, siempre que concurran los motivos que la Constitución Española exige y previa
la realización del oportuno juicio de proporcionalidad.
A este efecto, señala el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, que al igual
que los demás derechos fundamentales, el derecho de reunión no es un derecho absoluto o
ilimitado. Nuestra propia Carta Magna en su artículo 21 establece explícitamente, como
límite específico del ejercicio de ese derecho fundamental, que no puede producir
alteraciones del orden público con peligro para personas y bienes. El primer requisito
impuesto por la Constitución Española, para poder aplicar el límite del artículo 21.2 es
pues la existencia de "razones fundadas" de alteración del orden público.
Esto significa que para que pueda prohibirse (o alterarse las condiciones tiempo,
lugar o recorrido) una concentración no basta la mera sospecha o la mera posibilidad de
que en esa concentración se vaya a producir una situación de alteración del orden público,
sino que la Administración debe poseer datos objetivos suficientes, derivados de las
circunstancias de hecho concurrentes en cada caso.
De forma que estos datos objetivos habrán de tenerse como suficientes para
habilitar medidas de restricción o prohibición en el ejercicio del derecho de reunión en
lugar público cuando, a partir de ellos, cualquier persona en una situación normal pueda
llegar racionalmente a la conclusión, a través de un proceso lógico basado en criterios de
experiencia, de que la concentración producirá la situación material de desorden público en
el lugar de tránsito público afectado; entendiendo por tal desorden público material el que
impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la
integridad física o moral de personas o la integridad bienes públicos o privados.
La autoridad gubernativa ha de efectuar la ponderación:
a) Con fundamento en los datos objetivos extraídos de las circunstancias de hecho
concurrentes de los que resulte la prospectiva razonable sobre si la celebración de la
reunión o manifestación producirá o no la alteración del orden público proscrita.
b) Debe operar como presupuesto de la labor ponderativa la obligación legal
(artículo 3.2 de la Ley Orgánica 9/1983) que compete a la autoridad gubernativa de
proteger el lícito ejercicio del derecho frente a quienes trataren de impedirlo, perturbarlo o
menoscabarlo. A cuyo fin, habrá de examinar la posibilidad de adopción de las medidas
preventivas necesarias para conjurar esos peligros y permitir el efectivo ejercicio del
derecho fundamental. Y
c)Sólo podrá restringirse el ejercicio del derecho de reunión cuando las medidas
preventivas resulten imposibles de adoptar, o sean infructuosas para alcanzar el fin
propuesto o sean desproporcionadas. Y, para el caso de que decida prohibir o condicionar
el ejercicio del derecho, la autoridad gubernativa viene obligada a motivar la resolución
aportando las razones que le han llevado a la conclusión adoptada.
TERCERO.- No se aprecia afección al derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley.
El primero de los motivos de impugnación deducido por la parte recurrente
responde a igual contenido al formulado por igual parte en el recurso nº 1356/2007,
decidido mediante la sentencia dictada por esta misma sala con fecha de 9 de octubre de
2007. Debiendo tener igual respuesta desestimatoria a la entonces alcanzada por la sala de
justicia.
Debe recordarse, a este efecto, que para poder actuar la garantía del derecho a la
igualdad en la aplicación de la Ley, como recuerda la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional 31/2008, de 25 de febrero, debe comprobarse:
a) En primer lugar, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es
decir, de "la referencia a otro"; siendo así que todo alegato de discriminación en aplicación
de la Ley, excluye la comparación consigo mismo;
b) En segundo lugar, es exigible de la persona que pretende la tutela
antidiscriminatoria la acreditación de un factor hábil de comparación ("tertium
comparationis"), puesto que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la
comparación entre situaciones sustancialmente iguales que, en el caso de la igualdad ilícita
en la aplicación de la Ley, hayan sido resueltos de forma contradictoria; y,
c) Por último, también en el caso de la igualdad en la aplicación de la Ley, es
preciso comprobar si el órgano decisor invoca una motivación que justifique en términos
generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa
y consolidada, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y
exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. El fundamento de
esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en
conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), garantiza que no
pueda cambiarse caprichosamente el sentido de las decisiones adoptadas con anterioridad
en casos sustancialmente iguales sin una argumentación razonada de dicha separación que
justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de
la norma aplicable y no a una respuesta "ad personam", singularizada.
En el presente proceso, la parte recurrente no ha aportado otro término válido de
comparación distinto de la afirmación de que la misma autoridad gubernativa viene
permitiendo el ejercicio del derecho de manifestación en otros casos en los que, siendo los
convocantes de ideología distinta a la del partido político recurrente, igualmente resultaba
previsible la producción de alteraciones en el orden público.
La alegación de la parte recurrente no permite definir las situaciones en
comparación, al no concretarse en el alegato las circunstancias fácticas, incluidas las
temporales, lo que impide el análisis relacional.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe colegir que el reproche de la parte recurrente se
funda en la apreciación de que la Administración actuante no impide el ejercicio ilegítimo
del derecho de reunión cuando los convocantes responden a una ideología o posición
política distinta a la del partido político recurrente.
Cabe por ello señalar que, en todo caso, este término de comparación no resulta
hábil para la actuación de la garantía antidiscriminatoria, toda vez que el artículo 14 de la
Constitución no garantiza la igualdad en la ilegalidad.
La proposición interpretativa, según la cual "no existe un derecho a la igualdad en
la ilegalidad" aparece tempranamente denotado por la jurisprudencia constitucional desde
las sentencias 37/1982, de 16 de junio, y 42 y 43/1982, de 6 de julio, y se reitera de manera
constante en la posterior jurisprudencia constitucional. Así en las ssTC 17/1984, de 7 de
febrero, 51/1985, de 10 de abril, 240/1985, de 17 de abril, 303/1985, de 8 de mayo,
687/1985, de 9 de octubre, 151/1986, de 1 de diciembre, 62/1987, de 20 de mayo,
127/1988, de 24 de junio, 40/1989, de 16 de febrero, 169/1991, de 19 de julio, 21/1992, de
14 de febrero, 126/1992, de 28 de septiembre, 78/1997, de 21 de abril…
CUARTO.- La resolución administrativa recurrida infringe el artículo 21.2
de la Constitución, en relación con el artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de
julio, reguladora del derecho de reunión.
En el segundo de los motivos de impugnación la parte recurrente impugna los tres
elementos de la razón de decidir de la resolución administrativa.
A) El primero de los elementos de juicio controvertido es el que se refleja en el
apartado segundo de los Antecedentes de hecho de la resolución recurrida. A cuyo tenor,
todas las concentraciones que el partido político La Falange ha intentado realizar en la
Comunidad Autónoma del País Vasco, han necesitado de un gran despliegue policial que
no ha podido evitar la producción de graves disturbios y daños a terceros producidos por
personas contrarias a la celebración del acto que ocupaban los alrededores del lugar
previsto para el acto convocado.
Sostiene la parte recurrente que comporta una afección ilegítima al derecho de
reunión en lugares públicos garantizado por el artículo 21.2 de la Constitución, en relación
con el artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de
reunión, el que se ofrezca como primera razón de decidir de la resolución recurrida la
previsión de que lleguen a producirse desórdenes públicos y enfrentamientos producidos
por grupos y organizaciones antagonistas con el partido político convocante que alcancen
una gravedad tal que imposibilite, o haga difícil en extremo, una respuesta policial que
garantice el orden y la seguridad de las personas convocadas y de los viandantes que en ese
momento se encuentren en el lugar de celebración del acto público.
En justificación de la apreciación fáctica consignada en el apartado tercero de los
Antecedentes de hecho de la resolución administrativa recurrida, la defensa de la
Administración demandada ha aportado al proceso cuatro documentos en los que se
recogen los siguientes elementos probatorios:
a) El documento señalado como nº 1 de los aportados por la parte demandada que
se corresponde con informe emitido con fecha de 2 de octubre de 2008 por la Jefatura de la
Ertzaintza de Vitoria-Gasteiz. En el apartado 5º (Conclusiones) del informe se consigna, en
relación con la actuación del partido político convocante, la siguiente apreciación:
"… Si bien es la primera vez que el grupo " La Falange (FE)" ha solicitado
permiso para manifestarse en Vitoria-Gasteiz, sí que es cierto que para el día 13 Marzo de
2005 "La Falange Española de las JONS" solicitó manifestarse en la Plaza de España, se
procedió en esta ocasión por parte de la Secretaría Técnica de la Dirección de Seguridad
Ciudadana, en resolución con nº de referencia 430F0501669, al cambio de ubicación de la
concentración solicitada, siendo trasladada a la C/Donosti de Vitoria-Gasteiz frente al
Gobierno Vasco, en previsión y a fin de evitar posibles altercados de orden público en la
ubicación inicial, hechos constatados con los incidentes habidos en la calle Donosti
durante la celebración del acto, en la que se llegaron a concentrar del orden de 400
personas afines al M. L. N. V., obligando a los agentes actuantes a cargar contra los
contra manifestantes.
"Posteriormente los disturbios continúan en diferentes zonas de la ciudad
(preferentemente zona El Pilar y Casco Viejo) los cuales se alargan hasta las 20:00 horas.
"Por estos hechos se instruye atestado 598 A 0500468 …"
b) Diversos recortes de prensa, aportados como documento nº 2 de la parte
demandada, correspondientes a diarios publicados en la Comunidad Autónoma del País
Vasco el 13 de octubre de 2007, en los que se recoge la noticia de los altercados
producidos en la ciudad de Donostia-San Sebastián el día 12 de octubre de 2007. Los
recortes responden a los siguientes titulares: "Radicales siembran el caos en el centro de
San Sebastián en una batalla campal. Grupos de encapuchados toman la ciudad,
incendian barricadas y atacan oficinas bancarias para tratar de impedir una marcha de la
ultraderecha" (El Correo). "Dos detenidos y varios heridos en incidentes para impedir los
actos de la Falange en Donostia" (Deia). "Los fascistas no llegaron al centro, que ardía en
protesta por su presencia" (Gara). "Los radicales escenifican en el centro de San Sebastián
la "guerra" anunciada por Batasuna" (El Mundo).
c) Documento aportado con el nº 3 en el ramo de prueba de la parte demandada,
autorizado por la Dirección de la Ertzaintza en el que se lee:
"En relación con los incidentes ocurridos el día 12 de octubre de 2007, en
Donostia-San Sebastián, con motivo de las convocatorias de concentración de Falange y
de grupos "antifaxistak", señalar que: Las actuaciones policiales que conllevaron el
dispositivo operativo hicieron necesaria la utilización de un total aproximado de 25
vehículos (furgonetas antidisturbios, coches patrulla, etc.) Y el número de agentes en el
lugar de los hechos fue de alrededor de 100. Por los citados incidentes se abrieron las
primeras diligencias que fueron tramitadas con fecha 13/10/2007, al Juzgado de
Instrucción de Guardia de Donostia-San Sebastián."
d) El documento señalado como nº 5 de los aportados por la defensa de la
Administración General de la Comunidad Autónoma bajo el título de "Informe policial
acto de 12-10-2008 en Vitoria-Gasteiz". Pese a su denominación este documento no se
corresponde con un informe emitido por autoridad o Agente de la Policía sino con una
copia simple del documento encabezado con el título "Zutabe Getaera Xehetasuna:
A082862019". En el mismo se recoge una indicación sintética sobre el contenido de las
comunicaciones mantenidas entre operadores policiales identificados mediante signaturas,
entre las 9:33 y las 11:13 horas del día 12 de octubre de 2008, en relación con hechos
ocurridos en la calle Guayaquil de Vitoria-Gasteiz.
El enjuiciamiento del primer extremo del motivo de impugnación es el que resulta
de conjugar los referidos elementos probatorios (con exclusión del señalado como nº 5 que
carece de valor probatorio al no venir identificada la autoridad o empleado público que lo
emite; y al no constar, tampoco, referencia alguna al procedimiento administrativo en el
que se documenta) con el criterio interpretativo aplicado por esta sala de justicia en las
sentencias dictadas con fecha de 5 de octubre de 2007 (recurso 1356/2007) y 22 de abril de
1999 (recurso nº 871/1999).
En cuya virtud, como apreciamos en la sentencia de 22 de abril de 1999, la
previsión de "contra manifestaciones" y de dificultades para la actuación de los
dispositivos policiales aportados para garantizar el ejercicio del derecho fundamental, no
puede llevar a la negación del derecho reunión puesto que con ello se "... denota un fracaso
del Estado de Derecho que el ordenamiento jurídico sólo puede aceptar como último
remedio y tras apurar los expedientes y recursos que la legalidad exige poner a
contribución, sin desfallecimiento ni reserva de clase alguna, en garantía de los derechos
fundamentales, cuyo respeto es precisamente condición esencial del Estado democrático
de derecho que proclama el art. 1 de la Constitución."
Y, en la sentencia reseñada, de 5 de octubre de 2007, en relación con el mismo
obstáculo al legítimo ejercicio del derecho constitucional, también denotamos que se
incluye en la legitimidad constitucional de la actuación de la autoridad gubernativa el deber
de evitar los previsibles desórdenes públicos causados por organizaciones y personas
políticamente antagonistas, con riesgo para la seguridad de los convocantes y de terceros.
A cuyo efecto, se razonó que:
"La limitación del ejercicio de un derecho fundamental fundada en una probable
acción delictiva de terceros, supone, de principio, un desfallecimiento del Estado de
derecho difícil de aceptar, pero en cualquier caso habría de fundarse en la concurrencia
de un auténtico estado de necesidad justificante, por la previsibilidad e inevitabilidad de
los desórdenes, por la entidad de los mismos, y por la proporcionalidad del sacrificio
impuesto al ejercicio del derecho de reunión, de forma que entrañe un mal menor que el
que se trata de precaver."
La prueba practicada a instancia de la parte demandada permite apreciar que en la
concentración convocada por el propio partido ahora recurrente para su celebración el
pasado 12 de octubre de 2007 se produjeron graves alteraciones del orden público.
De manera conteste, la información policial y la información periodística imputan
estas alteraciones del orden público a la actuación de grupos de contra manifestantes ajenos
a las personas que ejercitaban el derecho de reunión quienes se encontraban en el lugar y
hora previsto para el desarrollo del acto convocado con la intención de impedir su
desarrollo.
La circunstancia incontrovertida de la previa presencia en el lugar de la
concentración de los contra manifestantes portando los elementos con los que
posteriormente produjeron los daños a los bienes. Unida a la falta de consignación en la
documentación aportada de referencia alguna a la adopción por la autoridad gubernativa de
medidas preventivas dirigidas a impedir la presencia de contra manifestantes en el lugar de
la concentración; o, en su caso, dirigida a neutralizar el porte o el empleo por personas
situadas en el lugar de la concentración de medios susceptibles de generar daños sobre las
personas o los bienes, determina la conclusión probatoria de que el antecedente señalado
no indica una situación que pueda calificarse de imprevisible e inevitable afección a la
seguridad ciudadana que no pueda verse neutralizada mediante un adecuado planteamiento
de la actuación policial.
Y, por lo tanto, los hechos descritos no acreditan una previsión de riesgo para la
seguridad de las personas y bienes que opere como un estado de necesidad en el que se
encuentre justificado el sacrificio del derecho de reunión ejercido por el partido político
recurrente.
B) La parte recurrente controvierte, así mismo, los dos extremos complementarios
que integran la arzón de decidir de la resolución gubernativa recurrida:
a)"…los disturbios tienen su origen en las actitudes provocadoras que grupos
como Falange mantienen tanto en sus páginas de Internet como en sus declaraciones
públicas, y que sin duda buscan la reacción de grupos contrarios para que acudan a
contramanifestarse y con ello encontrar el eco mediático que no tendrían de producirse la
concentración sin ningún problema…"; y
b)"… (el partido político convocante persigue el) objetivo final de generar
enfrentamientos, tensión y desordenes públicos…".
Identificado así los dos hechos controvertidos configuradores del "tema de
prueba", la representación procesal de la Administración demandada, a quien correspondía
la carga de la prueba en relación con su doble afirmación, se ha limitado a aportar un
documento privado informático que señala con el nº 4 bajo el título de "Llamamientos de
Falange (FE) a la manifestación de Vitoria-Gasteiz".
Se trata de una copia simple e ilegible en su extremo derecho del documento
titulado "La Falange informa. Última hora del Acto de Vitoria. Madrid, 03 de octubre de
2008" que la parte demandada afirma que se corresponde con un documento hecho público
en internet por el partido político La Falange.
El documento privado se ha aportado por la parte demandada en copia simple sin
cumplir con los requisitos de autenticación que requiere el artículo 268.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. A su vez, la representación procesal de la parte demandante ha
negado expresamente la autenticidad del documento, en cuanto a su conformidad del
original con la copia presentada. Sin que frente a dicha posición procesal se haya propuesto
por la parte demandada otro medio de prueba que pudiera resultar útil y pertinente al
efecto.
En consecuencia, por imperativo de los dispuesto en el artículo 326.2, "in fine", de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, la apreciación en el documento de fuerza fundamentadora
de la certeza procesal debe quedar sujeta a la valoración judicial conforme a las reglas de la
sana crítica.
A este efecto, la referencia a la página web que se señala como soporte del
documento dota de verosimilitud a la afirmación de la parte demandante de que el autor del
documento es la oficina de información del partido político convocante; siendo cierto que
su contenido revela expresiones de grave descalificación respecto de la actuación de la que
denomina "Policía Vasca". Sin perjuicio de lo cual, la lectura del documento no contiene
ningún pasaje que, de forma expresa, se refiera a las dos proposiciones referenciadas que se
consignan en los apartados cuarto y quinto de la resolución recurrida. Lo que impide que se
le dote de fuerza probatoria en relación con los dos hechos controvertidos.
Procede, en consecuencia, la completa estimación de la pretensión anulatoria
ejercitada en el presente proceso.
QUINTO.- Costas procesales.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción
29/1998, no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto
al pago de las costas devengadas en este proceso.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación
este Tribunal dicta el siguiente
III. F A L L O
QUE ESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO Nº 1270 DE 2008,
INTERPUESTO POR LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA LA FALANGE (FE),
REPRESENTADA POR EL PROCURADOR DON IÑIGO OLAIZOLA ARES,
CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA CON FECHA DE 1 DE OCTUBRE DE 2008
POR LA DIRECCIÓN DE LA ERTZAINTZA DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR
DEL GOBIERNO VASCO, POR LA QUE SE PROHIBE LA CONCENTRACIÓN
CONVOCADA PARA SU CELEBRACIÓN EL DÍA 25 DE OCTUBRE DE 2008, A
PARTIR DE LAS 13:00 HORAS, EN LA PLAZA DE LA PROVINCIA DE VITORIAGASTEIZ, CON EL LEMA "LA UNIDAD DE ESPAÑA, NI SE VOTA NI SE NEGOCIA",
DEBEMOS:
PRIMERO: DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA
RESOLUCIÓN GUBERNATIVA RECURRIDA QUE, POR ELLO, DEBEMOS
ANULARLA Y LA ANULAMOS, QUEDANDO REVOCADA LA PROHIBICIÓN DE
CELEBRACIÓN DEL ACTO CONVOCADO.
SEGUNDO: NO PROCEDE EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS
DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA.
La presente resolución es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario
alguno. Podrá interponerse RECURSO DE AMPARO ante el Tribunal Constitucional
mediante escrito presentada en el mismo en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde la
notificación de la presente sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de
su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe en BILBAO a 14 de octubre de 2008.