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Transcript
1
INTRODUCCIÓN
A
LA
TEORÍA
DE
SISTEMAS
AUTOREFERENCIALES Y AL SISTEMA DE DERECHO EN
NIKLAS LUHMANN
Josep Pont Vidal1
Belém febrero 2012
Se trata de un texto expositivo, pensado de forma didáctica para investigadores que se
inician en la teoría sistémica2, en especial la teoría de sistemas autorreferenciados del
sociólogo alemán Niklas Luhmann. Aunque todo el texto trata del entendimiento sistémico
desarrollado por Luhmann, se percibe una división en dos partes. En la primera se expone
los conceptos básicos de la teoría de sistemas autorreferenciales (apartados 1 al 2). En la
segunda parte se expone la teoría de derecho de Luhmann a partir del resumen el libro El
Derecho de la sociedad. (apartados 3 al 5)
Se expone la Teoría de sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann, o Teoría general de
sistemas, que permitirá visualizar mejor la posición del derecho respecto a la sociedad,
entendida como un sistema. Para clarificar el texto, se analizan algunos aspectos concretos
de las obras básicamente las aportaciones de Luhmann posteriores a la obra Soziale
Systeme, publicada en 1984, influenciado por los paradigmas de los biólogos y
neuropsicólogo chileno Humberto Maturana y Francisco Varela, en la que se aleja de su
línea original funcional-estructuralista y sistémica que marcó los primeros escritos, al
operar un giro epistemológico que algunos denominan como “constructivista” o
“autopoiético”.
1. Sistema social
La teoría de sistemas de Niklas Luhmann o sociología autopoiética, es uno de los
mayores intentos de construir una teoría en el siglo XX. Considerada por algunos como
“monumental, laberíntica y explicita”, tiene una serie de seguidores incondicionales,
aunque no está libre de numerosas críticas debido a sus indefiniciones. No vamos a
exponer estos aspectos, pues esto nos alejaría demasiado de los objetivos de este libro.
A estos hechos hay que indicar otras dificultades específicas para el público y el lector
en Brasil, como son la escasez de textos y obras de Niklas Luhmann publicadas en
portugués3. En español son más numerosos, aunque todavía limitada su traducción, y se
1
Profesor adjunto del Núcleo de Altos Estudos Amazônicos (NAEA) Universidade Federal do Pará
(UFPA).
2
Como introducción a la teoría de sistemas se recomienda la lectura de:
CHIAVENATO, Idalberto. Introdução a Teoria geral da Administração. Cap. 17, Teoria de sistemas,
p.473-496.
BAUM, Joel, “Ecologia Organizacional”, in: CLEGG; HARDY; NORD. Handbook de estudos
organizacionais. Vol.1, p. 137-195.
3
Entre las traducciones y expertos en su obra destacan Jose Manuel SANTOS (Universidade da Beira
Interior, 2005), Marcelo NEVES, Jose VARGAS, Rafael SIMIONI (1998), Orlando BOAS FILHO.
RODRIGUES, Léo Peixoto. Sistemas auto-referentes, autopoiéticos: noções-chave para a compreensão
de Niklas Luhmann. Pensamento Plural. Pelotas [03]: 105 – 120, julho/dezembro 2008.
2
debe principalmente a las traducciones realizadas en Chile y en México4.
Consideramos necesario señalar que la teoría de sistemas no se trata tan solo de la
construcción de una teoría sobre las complejas sociedades avanzadas, sino también de un
intento de intepretar los procesos de cambio que tienen lugar en todas las sociedades. La
teorías de sistemas de Luhmann, no comprende solo la teorías sociológica de sistemas,
sino que trata de un concepto fundamental heterogéneo dentro de un marco teórico
interdisciplinario plicable a numerosos campos científicos. El marco propuesto por
Luhmann distingue básicamente tres tipos fundamentales de sistemas autorreferentes, cada
uno de los cuales se diferencia del otro a partir de su tipo de operación autopoiética y por la
forma en que constituye su propio espacio de operación de la complejidad. Los sistemas a
los que se refiere son: los sistemas vivos que incluyen la vida y las ocupaciones vitales; los
sistemas psíquicos o personales que incluyen la conciencia como forma de operación
propia de los sistemas personales; los sistemas sociales, en los que la comunicación es su
característica básica. La teoría de Luhmann es un intento holístico para mostrar la sociedad
contemporánea, aunque otros elementos ofrecen la reflexión sobre otras áreas y temas:
- El concepto de comunicación entendido como un proceso de selecciones que es
propio de los sistemas sociales;
- La teoría de sistemas comporta un elemento temporal.
El marco teórico que él presenta, abre una serie de proyecciones para el análisis de los
sistemas sociales, en cinco perspectivas diferentes5:
1. Teoría de los sistemas sociales, con la que se abordan las condiciones generativas,
estabilizadores y generalizadoras de los sistemas sociales en relación con los
problemas de la contingencia, la reducción de la complejidad y la diferenciación
social.
2. Teoría de la diferenciación6 de los sistemas sociales, permite distinguir tres grandes
niveles en la construcción sistémica: los sistemas interaccionales, los organizativos
y las sociedades.
3. Teoría de la construcción autopoiética de los sistemas sociales, mediante la cual
son abordados los problemas de autonomía sistémica, autorregulación,
autoorganización, autorreferencialidad y reflexividad.
4. Teoría de la evolución y diferenciación de los sistemas sociolculturales, de la que
se distinguen cuatro tipos de diferenciación del sistema sociedad: las sociedades
segmentarias, fundamentadas en las relaciones entre centro y periferia; las
estratificadas, y las diferenciadas en base a sus funciones.
5. Teoría de la diferenciación fucional en las sociedades modernas, que reconoce la
emergencia de sistemas sociales parciales, como los sistemas políticos, económico
y educativo.
4
El impulso original para la traducción de Luhmann al español procede del trabajo desarrollado la
Universidade Iberoamericana y Autónoma Metropolitana (Azcapotzalco, México) y del Instituto de
Estudios Superiores de Occidente (Guadalajara, México).
5
VIDAL, Josep. Niklas Luhmann: un pensador polémico. Colegio de Sociólogos de Catalunya.
Barcelona, 1993.
6
La teoría de la diferenciación de los sistemas sociales basa su análisis en el aumento de funciones de los
sistemas. Con ello los sistemas incrementan también sus funciones especializadas y jerarquizadas.
3
Fig. 1. Sistemas sociales y sociedad
SISTEMAS
MAQUINAS
ORGANISMOS
Sistemas
funcionales
parciales
entendido
como
sistema
autopioético
derecho
religión
politica
economía
ciencia
educación
SISTEMAS
SOCIALES
SISTEMAS
PSIQUICOS
Valores
normas
Otros
sistemas
sociales
Realidad comunicativa
Conflicto
protesta
comunicaciones
comunicaciones
SOCIEDAD
comunicaciones
comunicaciones
Sistema de
interacciones
Sistemas
organizacionales
2. Sistemas autopoieticos
Un sistema autopoiético produce los elementos que lo componen con la ayuda de los
propios elementos que lo componen. Se trata de una condición para su producción
autorreferencial. La capacidad de conexión de un elemento del sistema autopoiético es
básica para su mantenimiento. Este elemento tan solo podrá desarrollarse si posee un
significado para sí mismo, además de poseer la capacidad de tener un sentido. El sentido
de los elementos adquiere una importancia decisiva para el mantenimiento del sistema. No
obstante, cabe en este punto hacer algunas observaciones sobre ¿Qué se entiende por
sentido? Aparecen respuestas divergentes, según se realice una lectura luhmanniana, o
interaccionista del sentido.
En la teoría funcional estructuralista de Luhmann, sentido se entiende como una “forma
de inventario y de reducción de la complejidad”. “Sentido es definido aquí como una
representación simulada de posibilidades y realidades que en cada tema de las
vivencias, relaciona una remisión infimita a otras posibilidades y horizontes. Sentido,
con ello es una forma inevitable de todas las vivencias de la acción que coloca instala en
la complejidad y la selección7. Establece una clara objetivo al definirlo como una forma
de reducción de la complejidad. Como complejidad, la teoría general de sistemas
entiende como la unidad de una multiplicidad, y puede ser aplicado a los “sistemas
específicos, a su entorno, así como al sistema y entorno (mundo)”8.
7
LUHMANN, in: FUCHS, W.; KLIMA, R. (Hrg.). Lexikon Zur Soziologie. Westdeutscher Verlag,
Opladen, 1978, p. 695.
8
Ibid., p. 407.
4
La sociedad moderna actual la define como: “el sistema omnicomprensivo de todas las
operaciones sociales -independientemente de cuál sea la manera en la que esto se
conciba- la teoría, en nuestros días ya clásica, de los sistemas abiertos considera a la
sociedad como un sistema abierto que tiende a la adaptación, provisto de
autorregulaciones internas, por ejemplo, de índole cibernética”9. Su propuesta de
considerar la sociedad como un sistema abierto que se adapta y provisto de
autorregulaciones internas, o sea, con capacidad para hacer frente a las exigencias
constantes del entorno. Los sistemas sociales se asemejan respecto a sus elementos
constitutivos, que son las comunicaciones, diferenciándose estas de la forma en que son
gestionadas (Figura 2).
Figura 2. Acoplamiento estructural sistémico con base binaria, según Luhmann
Constitución
Sistema
politico
Código binário:
Poder/carencia
de poder
Sistema
jurídico
Código
binário:
Legalidad
/ilegalidad
Sistema
económico
Código
binário:
Pago / no
pago
Los sistemas sociales, corresponden a los sistemas que realizan la autopioeisis basándose
en la comunicación, Luhmann diferencia tres niveles: sistemas funcionales, sistemas de
interacción y sistemas organizacionales.
Sistemas funcionales parciales diferenciados, formados por el derecho, la formación, la
ciencia, la economía, la política o la religión. Se trata de sistemas especiales que en la
sociedad cumplen funciones específicas, y corresponden a los sistemas a través de la
operación de un código binario. Con el paso del tiempo han conseguido generar estructuras
propias, dando pie a operaciones autopoiéticas. Luhmann no contempla específicamente a
los movimientos sociales10 o las acciones colectivas, como sistemas funcionales.
Sistemas de interacción. Los sistemas de interacción corresponden a enlaces
comunicativos y se mantiene por un espacio de tiempo corto, desapareciendo cuando los
enlaces acaban. Aparecen en toda la sociedad, aunque no se especializan funcionalmente.
9
Ibid., p. 400-401.
Las referencias de Luhmann sobre los movimientos sociales son mas bien escasas. Es posible
clasificarlas en tres fases. En la primera, realiza aportaciones dispersas sobre los movimientos sociales,
aportaciones que levantaron fuertes polémicas en Alemania. En la segunda fase, realiza aportaciones más
analíticas, en las que después del cambio “autopoiético” en la obra Soziale Systeme, los movimientos
sociales, adquieren una importancia social con una función observadora. Finalmente, dedica el capítulo
“Representación y autoobservación” en el análisis del fenómeno. El fenómeno de los Nuevos
Movimientos Sociales en Okologische Kommunikation, 1988. Por último aparece el fenómeno en
Soziologie des Risikos (1991) en el capítulo titulado “Los movimientos de protesta”.
10
5
Poseen una seria de características que se enumeran a continuación: 1) se trata de sistemas
propios aparejados a la diferenciación funcional, conformados por interacciones, como son
las relaciones íntimas o el amor; 2) se trata de sistemas en la frontera de los sistemas
funcionales y organizativos ya existentes. Luhmann pone como ejemplo las sesiones de un
Tribunal, los congresos científicos, o grupos de proyectos en una empresa; 3) como
sistema transversales, como pueden ser la colaboración en los círculos de trabajo y
proyectos; 4) se trata de interacciones fuera de los sistemas funcionales y organizacionales
(movimientos espontáneos, grupos de autoayuda).
Sistemas organizacionales ou organizações –y también los sistemas de interaccionessurgen de la complejidad social de las sociedades actuales. Corresponden a la suma de
sistemas de interacción, y orientan su comunicación a un fin específico. Desarrollan
actividades para satisfacer metas específicas e muitas das necesidades humanas. Cumplen
también determinadas funciones en la sociedad. Los sistemas organizacionales (desde una
visión integrativa) asumen funcionales especiales (diferente alcance) y se manifiestan
principalmente en los límites de los sistemas parciales sociales con funciones específicas,
tales como los Tribunales de justicia, asociaciones de padres de alumnos, o también las
fundaciones o agrupaciones específicas, como puede ser una instituições de longa
permanencia para personas de la tercera edad11. Los sistemas organizacionales también se
manifiestan de forma transversal, correspondiendo a diferentes sistemas del conflicto.
Luhmann, en su escrito Complejidad y modernidad (1998) sugiere la idea de que un
sistema posee una serie de características que puede sintetizarse en: a) se trata de un
conjunto de componentes organizados y dotados de una función; b) establece una
distinción entre sí y el entorno con la capacidad de reproducir esta distinción como base
de su condición de sistema (autorreflexividad); c) el sistema varia, selecciona y
estabiliza.
Si consideramos la abstracción de sistemas propuesta por Luhmann, las instituciones del
ámbito jurídico forman parte del sistema de derecho12. El sistema a su vez, está formado
por subcomponentes sistémicos: por un lado, los procesos jurídicos, y los actos jurídicos, y
por otro lado, la doctrina jurídica y las normas jurídicas. Estos últimos directamente
interconexionados por la positividad. Todos estos componentes poseen a su vez carácter
autopoiético13 o sea, autorreferencial, al poseer la capacidad de crear sus propias
11
Ver al respecto: Marion CREUTZBERG, Lucia Hisako TAKASE GONÇALVES, Emil Albert
SOBOTTKA, Instituição de longa permanência para idosos: a imagem que permanece. In: Contexto
Enferm, Florianópolis, 2008 Abr-Jun; 17(2): 273-9.
João José AZEVEDO CURVELLO e Cleusa Maria Andrade SCROFERNEKER, “A comunicação e as
organizações como sistemas complexos: uma análise a partir das perspectivas de Niklas Luhmann e
Edgar Morin”, in: Revista da Associação Nacional dos Programas de Pós-Graduação em Comunicação,
vol. 11, n. 3, set/dez. 2008.
12
Luhmann afirma al respecto: “En el sistema jurídico se plantea la pregunta acerca de cómo fue posible,
después de la aportación del derecho natural, justificar la vigencia siempre contingente del derecho
positivo con algo necesario. Sistemas sociales, p. 407-408.
13
El término “autopoiesis” deriva del neologismo “autopoiesis” cuyo origen se remonta a los
neurocientificos Humberto Maturana y Francisco Valera (1973). Expresión griega “auto” (por si mismo)
y “poiesis” (hacer). La Teoría autopoiética se trata de un método de observación social. La síntesis de las
dos palabras significa: “Capacidad de producirse a sí mismo”. El concepto de autopoiesis aunque surgió
de la biología, ha sobrepasado este campo siendo utilizado en las áreas de la sociología, psicoterapia,
management y gestión, cultura organizacional, entre otras. Con ello se ha transformado en un concepto
útil para investigar la realidad.
Antonio Emmanuel Berthier en “Humberto Maturana y los fundamentos biológicos del orden social”,
cita: Maturana parte de cinco decisiones de teoría que deberán ser asumidos por el lector: 1. La respuesta
6
comunicaciones y crear a su vez un entorno propio. El sistema jurídico forma parte de un
sistema político en el cual se produce una “triple diferenciación”, entre Política,
Administración y Público14. Las áreas que componen el sistema jurídico están sujetas a
continuos cambios, enmarcado todos ellos en sistema del Estado15. La expansión de un
subsistema dentro del sistema jurídico, afecta las capacidades selectivas de otros sistemas,
puesto que “aumenta de tamaño, significa aumento de la selectividad y oportunidad de
elección entre alternativas”16. En términos de su función, el sistema de derecho garantiza la
aplicación de la ley de forma igual para todos los ciudadanos. Para ser útil a otros sistemas
no jurídicos, tiene que revisar constantemente y producir nuevas leyes de acuerdo con los
nuevos requerimientos de la sociedad. En la Defensoría Pública este requerimiento se
manifiesta al tener la función de “ofrecer asistencia jurídica a todos los ciudadanos
necesitados”, mientras que para ser útil a los otros sistemas que no forman parte de la
Defensoría, debe proponer políticas públicas y acciones gubernamentales dirigidas a la
población en situación de vulnerabilidad o de riesgo.
3. Sistema de derecho
La teoría del derecho de Niklas Luhmann se encuentra casi en su totalidad en los escritos
Die soziologische Beobachtung des Rechts17 (La observación sociológica del derecho), El
Derecho de la Sociedad (Das Recht der Gesellschaft), publicado en 199318. Este último, se
trata de una obra extensa –más de 400 páginas divididas en 12 capítulos-, fundamentada en
el análisis histórico, que abarca desde la cultura ateniense, la Edad Media, el derecho
natural europeo, especialmente el derecho durante el siglo XVIII, la Revolución americana
de 1776, y en filósofos – y juristas- como Francisco Suarez, Hobbes, Feuerbach y Derrida.
El objetivo que se propone es analizar la evolución del derecho y establecer el nexo de este
con la evolución y desarrollo de la sociedad. Inicia el libro al afirmar que los filósofos
realizan preguntas tan abstractas que ni los juristas o los laicos en temas jurídicos se
interesan por ellas. Sin embargo, reformula esta afirmación con la necesidad de las
al problema del orden social sólo será aceptable si logra proponer mecanismos concretos o conceptuales
que al operar produzcan los fenómenos involucrados en la pregunta ¿cómo es posible el orden social? 2.
Los seres vivos son "sistemas determinados estructuralmente" por lo que todo lo cuanto ocurre en ellos
está determinado por los cambios estructurales auto-generados o “gatillados” en su interacción con el
entorno pero siempre en condiciones de autonomía. 3. El cambio estructural tiene lugar ya sea como
resultado de la dinámica interna del sistema vivo o como una transformación "gatillada" por la interacción
del sistema con el entorno que se encuentra también en continuo cambio. 4. La conservación de la
organización autopoiética es la prerrogativa que permite a los seres vivos mantenerse vigentes. Los
cambios que sufra la estructura del sistema no modifica su identidad de clase mientras el tipo de
organización que le es característico se conserve. 5. Debe existir congruencia entre las transformaciones
estructurales del sistema y las del entorno. Dado que las interacciones entre sistema y entorno pueden
“gatillar” cambios de estado que destruyen la organización del sistema, todo sistema debe encontrarse en
un estado de congruencia continua con el entorno. A esa congruencia Maturana llama "adaptación".
Algunos autores se refieren a “La autopoiesis del desarrollo rural sustentable”: J.P. Martínez-Dávila;
Lisette Bustello Garcia, in: Inerciencia, marz, 2010, vol. 35, n.3.
14
LUHMANN, Teoría política en el Estado de Bienestar, …..1993, p.62.
15
Diversos autores apuntan como niveles de la reforma del Estado: la reforma institucional, del Poder
Judicial, administrativa, y de orden cultural.
16
LUHMANN, Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia. Madrid: Trotta, 1998, p. 90.
17
LUHMANN, In: Würziger Vorträge zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, n.3,
1986.
18
También en el capítulo todavía no traducido al portugués: LUHMANN, Die soziologische Beobachtung
des Rechts. in Würzburger Vorträge zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, n. 3,
1986, p. 74-108.
7
aportaciones teóricas sobre cuestiones de origen filosófico del derecho como pueden ser la
naturaleza de las obligaciones, la toma de decisiones, expectativas, o el derecho de
oposición.
El tema central del libro lo constituye la relación entre el sistema jurídico y el sistema
social, -la sociedad en su totalidad- mediante la aplicación de términos sistémicos como
codificación, programación, contingencia, acoplamiento estructural y autodescripción.
Aunque históricamente el sistema jurídico ha sido interpretado como un sistema aparte
vinculado tan sólo en algunos aspectos, Luhmann enfatiza en sus escritos que se trata de
una parte de la sociedad. Al respecto afirma: “El sistema jurídico es “también” un sistema
que pertenece a la sociedad y la realiza, es un subsistema de la sociedad, el entorno no es
solo la sociedad, ella es parte más y parte menos”19. Pero también, “el sistema jurídico
constituye una imagen que refleja el sistema sociedad: el derecho es riesgoso porque la
sociedad misma lo es“20. La teoría de sistemas que propone Luhmann, establece una
similitud sistémica y por cuanto funcional entre la sociedad y el derecho: “el derecho está
obligado a observarse y a describirse como riesgoso simple y sencillamente porque esto
mismo es válido para la sociedad moderna”. Con ello, pretende demostrar con sus
reflexiones sobre el reconocimiento de aquello que existe como teoría del derecho nace de
la conexión de autodescripciones formuladas por la teoría del derecho.
En el libro, -como Luhmann mismo reconoce- queda abierto un problema, al tratar de la
determinación del concepto de sociedad, en la que se fundamentan las investigaciones que
tiene lugar en ella y las consecuencias que tiene para el análisis de las relaciones entre
sociedad y derecho. El papel del derecho es fundamental en la sociedad, puesto que el
derecho opera en la sociedad se ejecuta en ella y tiene una función social. Sin embargo,
como jurista y sociólogo, Luhmann se pregunta ¿qué se entiende por sociedad? Según
Luhmann “não existe” una teoría que defina la sociedad de forma adecuada. La teoría
crítica ha aportado algunos estudios para intentar definirla, sin embargo, objeta, que al
basarse en este punto de vista teórico, ha tenido como consecuencia la derivación a
“significaciones insostenibles” dirigidas a esbozar una sociedad alternativa. En todo
momento aparece la preocupación de la forma en que puede ser descrita la sociedad
moderna. Por otro lado, si se entiende sociedad como un “sistema omniprensivo de todas
las operaciones sociales”21 significa interpretarla actualmente como un sistema abierto que
tiende a la adaptación y que está provisto de autorregulaciones internas inspiradas en la
cibernética. Cuestiona las explicaciones clásicas que intentan definir el término sociedad y
social, y señala:
“el intento de describir la sociedad puede efectuarse sólo en la sociedad, es decir,
hace uso de la comunicación, activa relaciones sociales y se expone a la
observación. Entonces, de cualquier manera que se pretenda definir el objeto, la
definición misma es ya una operación del objeto22.
Ofrece una reflexión sobre los obstáculos que bloquean el conocimiento y construye tres
hipótesis que relacionadas entre sí, que sitúan en un nivel abstracto, aunque
sistémicamente operativo, una determinación conceptual de la sociedad y el hombre
como objetos observables:
1° Que una sociedad está constituida por hombres concretos y por relaciones
entre hombres.
19
LUHMANN, El Derecho de la sociedad, p. 36.
Ibid., p. 408.
21
Ibid., p. 400.
22
Luhmann, Niklas y De Georgi Raffaele (1993), Teoría de la Sociedad, México: UIA-UdeG-ITESO, p.
27.
20
8
2° Que las sociedades son unidades regionales, territorialmente delimitadas, por
lo cual Brasil es una sociedad distinta de Tailandia, los Estados Unidos son una
sociedad distinta de lo que hasta ahora se ha llamado Unión Soviética, y también
Uruguay es una sociedad distinta de Paraguay.
3° Y que las sociedades, por tanto, pueden ser observadas desde el exterior como
grupos de hombres o como territorios23.
Con este paso, Luhmann desproviene a la sociedad de todo elemento dialéctico y, como
resultado, como conjunto de interacciones de los grupos sociales. En un texto publicado
unos años más tarde24, Luhmann ofrece una definición conceptual basada en las
comunicaciones: “La sociedad es, más bien, una muy diferenciada y abstracta red
comunicativa, que proporciona poco más que muy laxas combinaciones de compatibilidad
social”. Los postulados sociológicos que han surgido posteriormente a esta interpretación
se basan en la teoría social en el evolucionismo social, significa quela sociedad ha de
adaptarse cada vez mejor a su entorno siendo este elemento configurativo con la utilización
gradual de los recursos naturales, con el objetivo de mejorar las condiciones de vida de los
ciudadanos, o en las sociedades modernas con la perfección moral de los hombres. La
hipótesis de partida de esta cosmovisión, es que el progreso de la ciencia y la adaptación de
la política a las opiniones individuales son la muestra de que la hipótesis es la acertada.
Sin embargo, Luhmann cuestiona esta perspectiva teórica, puesto que el derecho sustenta y
confirma a la sociedad descrita “hacia fuera como una sociedad adaptada”, y en la que los
conflictos se pueden interpretar o bien desde la perspectiva de la moral-conformista o bien
de desde la perspectiva de las teorías de clases sociales. En este contexto interpretativo
propuesto, el derecho se entiende, entonces, “como una máquina cibernética dentro de
una máquina cibernética, como una máquina programada para mantener constantes
determinadas condiciones25.
Otro punto de partida del libro para la construcción de una teoría del derecho de Luhmann
es la referencia a los déficits epistemológicos de las dos tradiciones de Derecho existente,
el Derecho Civil Romano y el Common Law, desarrollando cada una de ellas teorías
jurídicas de diversos tipos, y que han sido utilizadas normalmente en la docencia del
derecho. Su utilización ha sido llevada a cabo en situaciones diferentes, puesto que en cada
caso práctico se trata de un caso nuevo e irrepetible. Las fuentes de conceptualización y
sistematización teórica son –según Luhmann- tres:
La primera, surge de los problemas teóricos derivados de la praxis y en las que se da una
primacía de los aspectos metodológicos más que técnicos. Surge más bien de la necesidad
para la toma de decisiones “solidas”, según sus palabras: “la teoría jurídica que se origina
en la praxis del derecho no cumple, en el contexto del sistema de la ciencia, con lo que
promete el concepto de teoría”26, tratándose más bien de un “subproducto de la
necesidad de que si se toman decisiones débiles”. Las teorías se agrupan en grupos de
“ponderación de intereses”. Este tipo de teorías ofrecen instrumentos técnicos y prácticos
para la solución de problemas en la práctica. Los casos y problemas quedan relegados a
nuevas “inmediaciones” que limitan el proceso de decisión. Un caso típico se refiere al
choque de intereses, como puede ser una expropiación. En este caso se recomienda
desarrollar un tipo de reglas para ponderar los intereses. Con esta regla no existe una
clasificación previa de los intereses en conflicto. Otro tipo de caso, Luhmann cita los casos
23
Ibid,p. 31-32.
N. Luhmann, Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia. Madrid, 1998.
25
Ibid., p. 401.
26
Luhmann, El Derecho de la Sociedad [portugués: O Direito da Sociedade], p. 3.
24
9
de la comprobación del enriquecimiento ilícito, en el que la praxis jurídica entra en un
entramado de problemas, pudiéndose tan solo apoyar en principios.
La segunda fuente de conceptualización y sistematización teórica, proviene de la cátedra
del derecho, pudiéndose valorar de formas muy diferentes. Luhmann realiza un análisis en
diversos países sobre los requisitos y procedimientos para adquirir el Diploma final para
ejercer como jurista. Las “teoría del derecho” que se imparten y rigen en los centros de
enseñanza superior se trata de interpretaciones, y son producto de la autoobservación del
sistema jurídico, tales como el sentido del derecho, o su función.
La tercera fuente, hay que buscarla en la década de los años 60, en los países occidentales,
década en la que surgieron iniciativas que no se encasillan en las teorías dogmáticas
clásicas del derecho, como tampoco en la “Filosofía del derecho” clásica. Estas iniciativas
comunican sus pretensio0nes. No obstante, Luhmann indica que carecen de un “perfil
claro”.
Con estas fuentes de conceptualización teórica, es posible observar una teoría del derecho,
que se manifiesta en los esfuerzos realizados para comparar diferentes órdenes legales, lo
que posibilita la observación y el surgimiento de una “cultura mundial de derecho”. Sin
embargo, para que esta teoría se convierta realmente en una teoría del derecho es preciso
un paso epistemológico para establecer el objeto: “un análisis estrictamente científico
tiene que darle al concepto de teoría una función totalmente distinta: una función
constitutiva del objeto. El esfuerzo científico se debe asegurar, primero, del objeto. Lo
debe caracterizar y esto significa: diferenciar”27. El establecimiento de esta cultura,
comporta a su vez diferencias. Al establecer un análisis de carácter científico más
específico surge la cuestión de dar a la teoría una función constitutiva del objeto, como
paso requerido para la definición de un área de conocimiento. El primer paso, es
precisamente el de diferenciar, y a su vez, la probabilidad de que otras teorías y
disciplinas determinen también un objeto concreto, que puede tener como consecuencia
una incomunicación. La diferenciación está directamente vinculado con una teoría del
conocimiento que se trate (idealista, constructivista). Puede ser que todas estas nuevas
disciplinas se estén refiriendo al derecho, aunque en el fondo los contenidos serán
diferentes. A partir del ejemplo de la relación existente entre la ciencia jurídica y la
sociología, Luhmann muestra que para la ciencia del derecho se trata de un orden
normativa, mientras que para la sociología se trata de un tema del análisis del
comportamiento social de instituciones o sistemas sociales. Propone que se podría
suprimir la diferencia existente entre el Derecho y la Filosofía. En la actualidad
considera que se puede llegar a un acuerdo “mínimo” acerca de la naturaleza o el “ser”
del derecho y sobre la propuesta de los límites del derecho. Ambos establecen de modo
analítico o de modo concreto, o sea, mediante un observador o mediante el objeto
mismo.
En cuanto que la respuesta a la propuesta de suprimir la diferencia entre derecho y
Sociología, sea un punto de partida multidisciplinar, se reduce el número de teorías,
como se explica en los siguientes puntos:
1) La teoría que descubre cómo se producen los límites del derecho en relación con
el entorno;
2) La opción “pensamiento analítico” que determina a los límites. La teoría que
deja la determinación de los límites al objeto (teoría de un observador) para
organizar la observación en el nivel de segundo orden;
3) Con el concepto de sistemas, la teoría de sistemas explora el camino
conductivista. Se incluye en esta opción epistemológica sistemas de cognición y
todo tipo de observaciones autoproducidas;
27
Ibid., p. 6.
10
4) La diferencia entre observación jurídica del derecho y observación sociológica.
El sociólogo obedece enlaces y relaciones del sistema, exigiéndole
“observaciones empíricas”28.
Con la problematización de aspectos como la unidad del derecho, la cual no se produce
y reproduce esta unidad únicamente por el hecho de que se toman decisiones sobre
cuestiones jurídicas, o el análisis económico del derecho, que ofrece el cálculo de los
beneficios y de decisiones legales que asumen riesgos, o el acercamiento entre teorías y
jurisprudencia, Luhmann llega a la concusión de procurar otras posibilidades del
derecho. Establece la distinción sistema/entorno, diferencia que como él mismos
subraya “sirve de base a todas las nuevas variantes de la teoría de sistemas”29. La acción
epistemológica propuesta tiene una ventaja y una desventaja. Como ventaja escribe: “de
que la sociedad (junto con su entorno) entra en el panorama del sistema del derecho
como entorno”. Como desventaja apunta: “la suma complejidad y abstracción de sus
conceptos”, siendo su campo conceptual multidisciplinario. “Por ello, desde un
principio, renunciaremos a la idea de una teoría que pudiera orientar la práctica, de aquí
que describimos el sistema de derecho como un sistema que se observa y se describe a
sí mismo y que, por consiguiente, al desarrollar sus propias teorías se comporta de
manera constructivista; es decir: sin ningún intento de representación del mundo
exterior al sistema”. El nexo de conexión entre el derecho y la sociedad adquiere una
nueva dimensión al transformase este en el entorno del derecho.
4. Operacionalización
En el capítulo destinado a la operacionalización del sistema de derecho, se ha optado
por incluir tres aspectos relacionados –y tratados en los respectivos capítulos por
Luhmann-: la función del derecho, la codificación y programación y la fórmula de
contingencia, específicamente la justicia.
El derecho en la sociedad moderna se describe a sí mismo como derecho positivo.
Luhmann piensa que el derecho constituye un disturbio, si necesita una “legitimación”
más allá de sí mismo, puesto que su status interno permanece sin ser aclarado. El fondo
del “positivismo del derecho” no se encuentra en el problema de la legitimidad, sino en
la posibilidad teórica. Como se ha expuesto en el capítulo anterior, el sistema jurídico es
“también” un sistema que pertenece a la sociedad y la realiza, es un subsistema de la
sociedad, el entorno no es solo la sociedad, ella es parte más y parte menos”30.
Para descifrar la función del derecho en relación con el sistema de la sociedad,
Luhmann se plantea dos preguntas. La primera, ¿qué problema de la sociedad se
resuelve mediante el proceso de diferenciación de normas específicas jurídicas?31. En
las primeras páginas de su obra, ya adelanta que con ello trata el derecho no desde una
perspectiva fenomenológica, sino de una perspectiva funcional-sistémica, en la que
excluye preguntas de carácter psicológico o antropológico. Los seres humanos se
manifiestan como individuos, siendo “difícil” controlar afirmaciones acerca del hombre,
de la conciencia de la persona. Referente a la segunda pregunta: ¿Existen problemas de
referencia? Formular la hipótesis, sobre si el derecho puede resolver el problema
temporal que se presenta en la comunicación social.
28
Ibid., p. 9.
Ibid., p. 13.
30
Ibid., p. 36.
31
Ibid., p. 85
29
11
En las actuales sociedades marcadas por su complejidad, en la que los mecanismos
personalizados ya no bastan y en la que la interacción subjetiva no es suficiente para
obtener confianza, la funciona del derecho tiene que ver con las expectativas. Punto de
partida, no lo constituyen los individuos y sus interacciones mútuas, sino las
comunicaciones, que constituyen las interacciones. “Si además se parte de la sociedad y
no de los individuos, esta función se relaciona con la posibilidad de comunicar
expectativas y de llevarlas al reconocimiento en la comunicación. Expectativa quiere
aquí decir: no sólo el estado actual de conciencia de un individuo determinado, sino el
aspecto temporal del sentido, en la comunicación.”32. En esta perspectiva de
interpretación abstracta, el derecho tiene que ver con los costes sociales producidos por
comunicaciones, además de permitir saber que expectativas tienen un respaldo social y
cuáles no. Luhmann indica que el derecho tiene también la propensión a las crisis de
confianza, simbólicamente transmitidas. La función del derecho en la forma normativa,
tiene consecuencias, aparece en la diferenciación entre derecho y política. Entre ambos
sistemas, existe una dependencia, lo que dificulta a su vez el reconocimiento de la
diferenciación funcional. La aplicación del derecho depende de la política, por su parte,
la política utiliza el derecho para diversificar el acceso al poder político. Aparece una
diferenciación. La política utiliza el medio del poder, mientras que el poder político se
articula en un poder indicativo superior. Sin embargo, mientras las tendencias políticas
de una decisión que transforman las luchas de planeación en decisiones realizadas, es en
este momento que puede obligar su cumplimiento.
Las decisiones políticas repercuten directamente en la aplicación del derecho. La
decisión de traspasar tierras no labradas de grandes latifundios a pequeños agricultores
es en primer lugar una decisión política. La aplicación del derecho significa es
establecimiento de bases legales jurídicas y que se concreticen en una serie de
obligaciones por parte de los propietarios y de los pequeños agricultores. El aceso al
poder político se puede ampliar mediante reglamentaciones y disposiciones políticas,
tales como la introducción de formas de representación democrática más cercanas a los
ciudadanos o la convocatoria de fórums y referéndums sobre temas que afectan a toda
una comunidad. En este sentido hay que recordar el Referendum sobre la pose de armas,
o sobre la creación de nuevos estados en el estado de Pará en 2011.
La codificación y la programación son necesarias para resolver la capacidad de
adecuarse un sistema. Luhmann indica que el señalar la función no es suficiente para
descubrir el sistema jurídico. La diferenciación y programación hay que buscarla en las
sociedades pre-modernas aunque en estas últimas posee una relevancia de uso
específica, al ser la diferenciación mínima muy poco desarrollada y en consecuencia
también la programación. Luhmann: “Mediante la diferenciación entre codificación y
programación se puede resolver, por lo tanto, el problema de la invariabilidad temporal
y la capacidad de adecuación del sistema. El sistema sólo es invariable y siempre
adaptado en la forma estructural de su código”33. La formula de contingencia: justicia.
La unidad del sistema jurídico se reproduce de forma autopoieticamente. Las
operaciones se realizan a partir de la observación de su pertenencia en el sistema,
pudiendo de esta forma distinguir –realizar el acto de distinción- entre el sistema y el
32
33
Ibid., p. 86.
Ibid., p. 137.
12
entorno. Se “actualiza una señalización por medio de la cual el sistema se designa a sí
mismo, a diferencia de todo lo demás”34.
5. Sistema político y sistema de derecho
Luhmann distingue entre el sistema jurídico y el sistema de derecho, puesto que se trata
de diferentes subsistemas que conforman el sistema que denomina sociedad. La
diferenciación funcional conlleva que los sistemas queden en libertad en su auto
determinación sus condiciones de funcionamiento y sus estructuras, con lo que se
construyen tiempos específicos propios de cada uno de los sistemas. Las diferencias
sistémicas se manifiestan especialmente en la comunicación que se expresa en forma de
comunicaciones entre los sistemas. La hipóteisis es ilustrada con dos ejemplos. La
comparación entre la auto interpretación acelerada de la política, y el desarrollo del
derecho del juez, muestran “inseparables discrepancias de tiempo o disfunciones”. Estas
desarmonías temporales se manifiestan especialmente en las sociedades modernas
actuales, en la relación existente entre el derecho y la política. En este tipo de
sociedades la política se encuentra constantemente presionada por el tiempo,
reaccionando frente a la gestión de la diferencia “acelerando o retardando” decisiones.
Por otro lado, el sistema jurídico es lento en algunos aspectos –sentencias en los
Tribunales- que además de la burocracia y sobrecarga, tiene que cumplir con las
exigencias de escrupulosidad, lo que dificulta el poder reaccionar o tomar decisiones
con rapidez. La política se ve sometida a una constante presión por parte de las
demandas externas y por la necesidad de ofrecer respuestas continuas en forma de
outputs. La identificación de políticas públicas que la ciudadanía y los movimientos
sociales demandan y las respuestas que deben ser tomadas y necesitan ser rápidas, de lo
contrario el sistema político sufre una continua erosión de legitimidad. De forma
similar, demandas que afectan a la totalidad de la sociedad como la constante necesidad
–creciente- de disponibilizar energía, capacidad en los aeropuertos, están vinculadas con
la disponibilidad de recursos, fuentes energéticas y obras, que están sometidas a la
presión por parte de los ciudadanos y grupos de interés. Se trata de decisiones que están
sometidas a la presión del tiempo. Por el contrario, el tiempo tiene un papel totalmente
secundario en el sistema jurídico. En la mayoría de países occidentales se observa un
aumento de los procesos judiciales y que repercute en un colapso del sistema jurídico.
También las organizaciones se ven “rebasadas” por cambios drásticos, como por
ejemplo los rápidos cambios de la economía o de las finanzas, frente a los cambios de
los precios de cambio, que contrastan con la lentitud con que la ciencia presenta
resultados de las investigaciones.
Ya al final del libro, en el último capítulo, en la página 400, aparece la descripción
referente al eje central del libro: la relación entre el sistema jurídico y el sistema social.
En la obra de Luhmann, queda un problema abierto, como el mismo reconoce: la
determinación del concepto de sociedad en las que sus investigaciones se fundamentan
y las consecuencias que tienen para el análisis de las relaciones entre sociedad y
derecho. Luhmann formula la siguiente pregunta al respeto: ¿qué se entiende por
sociedad? A pesar de intentarlo la mayor parte de los sociólogos, según el, “no existe”
una teoría que defina la sociedad de forma adecuada. La teoría crítica, aunque ha
aportado algunos estudios, es cuestionada. Objeta además que el basarse en este punto
de vista teórico ha derivado a “simplificaciones insostenibles” dirigidas a esbozar una
sociedad alternativa. Sin embargo la cuestión que preocupa a Luhmann es: ¿Cómo
34
Ibid., p. 153.
13
puede ser descrita la sociedad moderna? Luhmann define sociedad como: “el sistema
omnicomprensivo de todas las operaciones sociales -independientemente de cuál sea la
manera en la que esto se conciba- la teoría, en nuestros días ya clásica, de los sistemas
abiertos considera a la sociedad como un sistema abierto que tiende a la adaptación,
provisto de autorregulaciones internas, por ejemplo, de índole cibernética” 35. Su
propuesta de considerar la sociedad como un sistema abierto que se adapta y provisto de
autorregulaciones internas, no es meramente evolucionista, sino que pone en cuestión el
postulado que se basan en la teoría del evolucionismo, ya que parten de la interpretación
de que la sociedad se adapta a entorno. Partir de este principio, el derecho se presenta
como “un mecanismo regulativo al servicio de la adaptación de la sociedad a su
entorno”36, aunque –esclarece que- de forma secundaria, puesto que precisamente a
través de los precios de mercado, las consultas democráticas y las pesquisa “empíricas”
garantiza permanentemente su adaptación al entorno. A pesar de las medidas
regulativas citadas del sistema social con el entorno, este siempre esta sujeto a
perturbaciones inesperadas. En este caso, la autorregulación, o sea, los propios efectos
producidos por el sistema, son aprovechados para la regulación sistémica, con el
objetivo de aumentar las posibilidades organizativas del sistema sociedad “clausurado”
a partir de operaciones propias. El “efecto estufa” y como consecuencia el aumento de
la temperatura global, la acelerada contaminación de los recursos hídricos, o la masiva
utilización de semillas transgénicas con efectos para el medio ambiente y para el ser
humano todavía inciertos, no son consecuencia de un entorno que cambia, sino de la
acción clausurada de las operaciones propias de la sociedad. Para Luhmann “se puede
evocar la idea cibernética de un «sistema postconectado» que regula nuevamente a la
sociedad en el caso de perturbaciones”37.
En este contexto, el derecho se entiende como una “máquina cibernética dentro de una
máquina cibernética”, o sea, como una máquina programada para el mantenimiento de
determinadas condiciones que se autoorganizan y auto planifican. Con ello el derecho
“sustenta” y “confirma” a una sociedad previamente descrita como una sociedad
adaptada. Esta sociedad propuesta por Luhmann, solo tiene que hacer frente a los
conflictos internos, como puede ser los derivados de la estructura de luchas y
transformación de clases. Luhmann, fundamentado en el concepto general de sistemas
autopoiéticos, propone un concepto diferente de sociedad, que comporta también
consecuencias muy diferentes. Parte del supuesto de que una sociedad es también un
sistema “clausurado” y que se reproduce exclusivamente a partir de operaciones
propias. Estas operaciones, denominadas operaciones sociales –o sea comunicacionesno realizan contactos entre el sistema y el entorno, ya que la única función consiste en
mantener disponibles las condiciones para la continuación de las operaciones propias
del sistema. Con estas premisas de sociedad, Luhmann considera que la sociedad no
puede seguir siendo descrita en la teoría de sistemas, simplemente como un sistema que
se adapta, el cual, puede determinar el curso que ha de seguir la comunicación.
La comunicación “se da hasta donde es posible, lleva a cabo esto con el grado de
complejidad que le debe a sus propias operaciones”38. Esta perspectiva de sociedad,
advierte Luhmann, obliga a su vez, a revisar la comprensión del futuro, puesto que esta
nueva teoría comprensión técnica mas que la antigua teoría de sistemas, procura buscar
para la comprensión experiencias resultantes del riesgo ecológicos reconocibles. La
35
Ibid., p. 400-401.
Ibid., p. 401.
37
Ibid., p. 401.
38
Ibid., p. 402.
36
14
conclusión a la que llega Luhmann es una radicalización de la teoría sistémica. Es
necesario partir de la suposición de conformar otros sistemas autopoiéticos dentro de los
sistemas autopoiéticos (critica a Habermas).
Llegado a este punto, surge la pregunta: ¿qué consecuencias tienen estas reflexiones
para la comprensión del papel del derecho en la sociedad moderna? Es necesario
suponer la posibilidad de conformar otros sistemas autopoiéticos dentro de los mismos
sistemas autopoiéticos, en los que el sistema judiciario –como operador del sistema
sociedad- y con la realización de su propia autopoiésis al seguir exclusivamente el
código jurídico, deberá reconocer su comunicación delimitándola frente a lo demás.
Con esta operación, los procesos de diferenciación llevados a cabo se convierten en
otros sistemas cuando llevan a cavo evolutivamente otras diferenciaciones.
Es evidente que el sistema jurídico opera dentro del sistema social, puesto que cada
operación de autopoiesis –la renovación de la comunicación y delimitarla frente a los
demás- en el propio código jurídico, se delimita frente al entorno interno de la sociedad.
Luhmann añade que en la actualidad, es posible tener sistemas jurídicos nacionales,
pero resulta casi imposible pensar en sistemas económicos nacionales. En la década de
los años 90, y la primera del siglo XXI, los Derechos Humanos están en el orden del
día, como una especie de “programa de recuperación”, aunque como actividades
normativas, no se sustentan únicamente en una preferencia de valores. Su
institucionalización -actitudes normativas- se extiende en los programas de exacción
moralmente concebidos. Esta forma de expectación normativa –reside- fuera del mundo
de las formas jurídicas y se opone al derecho: “derecho o no-derecho, lo que cuenta es
la humanidad”39.
El concepto de riesgo, en la teoría de sistemas, el riesgo –según Luhmann- toma el lugar de
la adaptación, ya sea en el sistema de la sociedad en su totalidad, como en sus sistemas
funcionales. Con el impulso expansión de las políticas de bienestar, también se ha
contribuido a determinar la expansión del sistema jurídico. Como consecuencias se ponen
de manifiesto en el sistema jurídico y también en la indeterminación de las tareas
legislativas. No obstante, en el contexto del riesgo y de inseguridad, el derecho no puede
garantizar la seguridad, si la misma sociedad entiende su futuro como un riesgo que
depende de decisiones. La perspectiva autorreferencial que Luhmann propone, el derecho:
“no se deriva de la naturaleza de la cosa, ni de la naturaleza humana –como antes se
creía-, sino que se origina y desarrolla en la búsqueda de soluciones para los conflictos,
con tal de que estas soluciones (incluyendo la utilización de la violencia) no se planteen
únicamente como algo ad hoc, sino que sean válidas para más de un caso”40, de tal
forma que, “las transgresiones al derecho se convierten en algo vital, si es que vivir ha
de significar vivir de acuerdo con los criterios de una autodeterminación individual”41.
Para Luhmann, esferas no controladas de la sociedad como la evasión de impuestos, la
corrupción o el trabajo ilegal son indicadores que no se puede “salir adelante” sin la
violación del derecho. Muchos aspectos de la sociedad como al economía entrarían en
colapso si el derecho se impusiera en el control jurídico de estas esferas. La observación
del derecho sirve a los sindicatos para la observación de las leyes trabalhistas. La
observación radical del derecho restringe la eficacia (policía). También la emancipación
y autorrealización sufrirían con una observación estricta del derecho. Es evidente útil la
“interpretación activa” por los “objetivos sociales complacientes, que ya no pueden
39
Ibid., p. 405.
Ibid., p. 414.
41
Ibid., p. 414.
40
15
alcanzarse sin una ruptura del derecho. Parece que en cierta forma las afirmaciones de
Luhmann puedan justificar conductas económicas al margen del derecho o incluso
ilegales, mientras que lo que él pretende mostrar, es precisamente lo contrario. El
sistema hegemónico económico actual se mantiene precisamente por las razones a las
que ha hecho referencia. A estas citadas, habría que añadir fenómenos mundiales del
incumplimiento del derecho como las redes de prostitución, trafico de drogas y animales
silvestres, y de armas o las transacciones financieras ilegales, o al margen de los
sistemas tributarios de cada país, como fenómenos que son la esencia del actual sistema
para su mantenimiento y reproducción.
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