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DERECHO A LA SALUD/ El procedimiento de Bypass Gástrico por laparoscopia si se
encuentra incluido en el POS- La acción de tutela medio idóneo para garantizar el
servicio.
“Las técnicas que se han utilizado para mitigar los problemas que genera la obesidad han sido
diversas en el transcurso del tiempo y es así como inicialmente se utilizó "cirugía abierta" que
implicaba "suturas mecánicas" y, en consecuencia, riesgos de complicación mayores. Ahora, si
bien algunos de estos procedimientos más invasivos se siguen implementando hoy en día, los
avances de la tecnología han permitido procedimientos mucho más benignos con los cuales se
producen iguales o mejores resultados. Ejemplo de lo anterior son las cirugías que utilizan la
técnica laparoscópica, pues las bondades que presentan estos procedimientos resultan
evidentes, sólo se realizan pequeñas incisiones por donde se introduce el instrumental
quirúrgico, reduciendo así la intervención en el cuerpo del paciente y, por tanto, disminuyendo el
riesgo de posibles efectos secundarios o complicaciones en el desarrollo de la operación o en el
post-operatorio. Esto implica un menor tiempo de recuperación y una menor inversión para el
paciente. Al respecto, el Tribunal se permite transcribir un análisis que se realizó sobre este tipo
de cirugías que confirman la bondad de estos procedimientos y que la Corte Constitucional tomó
en Sentencia T-414 de 2008: "Actualmente la cirugía bariátrica se practica por técnica
laparoscópica, con importantes ventajas sobre las operaciones abiertas, las cuales se
acompañan de significativa morbilidad, en especial complicaciones relacionadas con la herida
(Chae y McIntyre 1999; Deitel 1998; Fielding et al 1999; Schauer & Ikramuddin 2000,2001). La
tasa de mortalidad en el tratamiento quirúrgico de la obesidad mórbida es alta, entre el 1,5% y
8%, como lo es la de morbilidad (Fielding et al 1999). Estas tasas han disminuido en forma
significativa con el advenimiento de las técnicas laparoscópicas. […]" Ahora bien, en un principio
la Corte Constitucional entendió que la técnica incluida dentro del POS era el denominado
Bypass Gástrico y así lo estableció en la Sentencia T-414 de 2008, y así se ordenó a las EPS, pues
cuando el paciente requería de este tipo de cirugías la EPS debían asumir todo el costo de la
cirugía por ser un procedimiento incluido en el POS. Pero poco se había hablado sobre la cirugía
bariátrica por laparoscopia, lo que generó dudas sobre su pertenencia o no al POS, sin embargo,
en reciente interpretación de esta Sentencia, el Tribunal Constitucional despejó toda clase de
duda y al respecto determinó lo siguiente: "En lo que respecta a la solicitud de la cirugía de
Bypass Gástrico por Laparoscopia, cuando se trata de un paciente con obesidad mórbida a
partir de la Sentencia T-414 de 2008 se estructuró una nueva regla que varió la línea
jurisprudencial para la solución de este tipo de casos. En efecto, en la citada providencia se
acreditó que dicho procedimiento sí está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. La citada
providencia señaló: ‘en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el
artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN
ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía
y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes
solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito
como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por
lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadoras de
Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud (POS).’” (Corte Constitucional, Sentencia T-193 de 2009) (Negrilla fuera de
texto) Por lo anterior entiende el Tribunal que resulta claro hoy en día que el procedimiento de
Bypass Gástrico por Laparoscopia sí se encuentra incluido en el POS y que es una mejor opción y
resulta ser más recomendable que el Bypass Gástrico por “cirugía abierta” y por lo tanto es
obligación de las EPS autorizar su práctica si se cumplen ciertas condiciones. En el evento en que
las EPS se nieguen a su realización con el argumento de no encontrarse en el POS, puede el
paciente acudir a la acción de tutela para garantizar la prestación de este servicio”.
Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Magistrado Ponente:
HERNÁN ANDRADE RINCÓN
Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
SENTENCIA
Popayán, tres (03) de marzo de dos mil diez (2010)
Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el apoderado de la NUEVA
E.P.S. en contra de la Sentencia de veinte de enero de dos mil diez, proferida por el
Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la cual se decidió
tutelar los derechos impetrados por la señora ANA TERESA GÓMEZ.
ANTECEDENTES
1. Hechos
Para fundamentar su pedimento, la accionante expuso la situación de orden fáctico que
la Sala se permite recoger así:
Desde hace varios años la accionante padece problemas de obesidad y hace algunos
años, después de contraer Hepatitis C en su desempeño de las labores como Auxiliar de
Laboratorio, comenzó con dolor en los huesos, le fue diagnosticada una Artrosis en la
cadera, rodilla y talones, problemas en la Tiroides y Diabetes; manifiesta no poder
caminar por el dolor que esto le produce.
Por la presencia de estos problemas se dirigió ante un especialista en esta ciudad, quien
le manifestó que en su caso era recomendable bajar de peso, para lo cual se necesitaba
practicarle una cirugía Bariátrica por Laparoscopia. Luego, fue remitida por su misma
EPS ante otro especialista en la ciudad de Cali quien le recomendó por su condición de
salud y para su bienestar personal, practicarse de forma urgente la misma el
procedimiento prescrito.
2
Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
En enero del año 2009 radicó en su EPS todos los soportes que le sugieren la cirugía,
ante lo cual en la respuesta dada por esta entidad, se le solicitó la práctica exámenes
adicionales, los cuales según la accionante fueron realizados y presentados
oportunamente. Después de esto, nuevamente fue remitida por su EPS a la ciudad de
Cali donde otro especialista quien le confirmó la orden de cirugía, porque, según este
profesional, ella realmente la necesita.
Manifestó ser pensionada y tener muchos gastos, lo que le impide asumir el costo de
esa cirugía.
Hasta el momento de la presentación de la Acción de Tutela, la Nueva EPS no le había
dado la orden para la práctica de la cirugía recomendada.
2. La Sentencia impugnada
El Juzgado Quinto Administrativo profiere Sentencia el 20 de enero de 2010, en la que
amparó los derechos fundamentales a la Salud, la Vida y la Seguridad Social de la
accionante y, en consecuencia, ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de esa providencia se expidiera la orden de apoyo para la realización de la
cirugía sugerida por los médicos; además ordenó un tratamiento integral a los
padecimientos que le fueron o le sean diagnosticados a fin de garantizar la recuperación
de la paciente y permitirle de esta forma llevar una calidad de vida aceptable y el goce
de una vida digna y, por último, no autorizó el recobro al FOSYGA por considerar la
intervención como un tratamiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Para fundamentar su decisión arguyó que el derecho a la salud se entiende fundamental
pues la Corte Constitucional ha establecido que, por ser indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos, se hace necesario su disfrute con el más alto nivel
posible que le permita vivir dignamente.
Además de lo anterior, adujo que se desconoce el derecho a la salud cuando una
entidad encargada de prestar estos servicios no autorizaba un tratamiento que su
usuario no puede costear y que se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, ya
que no puede imponerse al usuario cargas que deban ser soportadas por la entidad,
pues la cirugía de Bypass Gástrico solicitada por la accionante se encuentra incluida
dentro del POS, tal y como lo señaló la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T414 de 2008 y, que en consecuencia, si se tiene que acudir a la acción de tutela para
obtener su realización no podrá la entidad solicitar el reintegro al FOSYGA pues es un
servicio incluido en el POS y de obligatoria prestación.
Por último, señaló el a-quo que la accionante sí cumple todos los requerimientos para la
realización de esa cirugía y por lo mismo debía realizársele el procedimiento solicitado
en los términos que determinaron los médicos tratantes.
3. La impugnación propuesta
Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada presentó
impugnación contra la sentencia de instancia.
Para el recurrente, el Juzgado no debió conceder la Tutela porque se trata de un
procedimiento que no se encuentra dentro del POS, pues lo que se le recomendó por los
médicos no fue una cirugía de BYPASS GÁSTRICO, que sí se está incluida en el POS,
3
Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
sino un BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, procedimiento que, por la tecnología
que utiliza, no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud.
Señaló también, que el procedimiento solicitado sólo es procedente en pacientes cuya
obesidad se considere como mórbida, para lo cual, según ellos se debe tener un índice
de masa corporal igual (IMC) o superior a 40 Kg/M 2, pero que de los cálculos realizados
a la accionante, se obtiene un IMC de apenas 35 Kg/M 2, situación a la que se agrega
que la accionante no ha seguido las recomendaciones hechas por la nutricionista, por lo
que considera que aún no se han agotado las alternativas del POS para tratar el
sobrepeso que padece la accionante y que pudiera representar un riesgo mayor la
realización de la cirugía que sólo se recomienda en pacientes donde el tratamiento no
ha dado los resultados esperados, situación que en el caso de la accionante no se
presenta.
Manifestó la impugnante que la orden de impartir una atención integral o un
tratamiento integral no procede por cuanto ésta sólo se debe dar a medida que se
vayan presentado las afecciones y en ningún caso se pueden anticipar cuáles podrán ser
las que se presenten, por lo que no es viable la acción de tutela por hechos futuros e
inciertos, por cuanto no existe una violación real al derecho y, además, esto haría
referencia a que el servicio no se le ha prestado en debida forma o que se le ha negado
la prestación del servicio, situaciones que en ningún momento se han presentado.
Por último, adujo que no se pueden emitir fallos abiertos donde se deje la posibilidad de
pedir más adelante lo que se quiera cuando se trate de servicios que estén fuera del
POS y que la persona puede asumir.
En virtud de todo lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia o, en
su defecto, se revoque lo pertinente a la atención integral pues la considera
desproporcionada y que, en caso de que se denieguen las anteriores peticiones, se le
autorice el recobro al FOSYGA por el 100% del valor total del tratamiento.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA
INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.
2. De la procedencia de la acción de tutela
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un
derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través
de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando
resulten vulnerados o amenazados por la acción o por la omisión de cualquier entidad
pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y
subsidiario, es decir, que solo procede en aquellos eventos en los que no exista un
instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los
jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvos que se pretenda evitar un
perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
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Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
Los derechos señalados por el accionante como violados, son los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, los que fueron tutelados por
el Juez de primera instancia, por lo que este Tribunal es competente para resolver de
fondo el asunto.
3. La Salud como derecho fundamental autónomo
Actualmente se encuentra fuera de discusión el carácter de fundamental que se le ha
otorgado al derecho a la salud. De esta forma y siguiendo esta línea, el Tribunal en
diversos pronunciamientos así lo ha planteado, pues entiende que su fundamentalidad
se da por la importancia que aquél tiene en el desarrollo y disfrute de los demás
derechos. Es claro también, que es necesario tener el pleno goce del derecho a la salud
para llevar una vida en condiciones de dignidad para disfrutar diversos aspectos de la
vida diaria que, de otra forma, se verían impedidos y coartados al no tener todas las
condiciones necesarias para su desarrollo.
La Honorable Corte Constitucional ha permitido este avance mediante el desarrollo de
su Jurisprudencia, es así como encontramos que en sus últimos pronunciamientos se le
ha establecido este carácter. Así, en Sentencia T-103 de 2009 con ponencia de la
Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se señaló:
"Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por
diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y
los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la
salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener
conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana.
Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los
niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el
ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección. ”
“A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la
salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal
medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud,
contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela. "
También en Sentencia T-414 de 2008 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas
Hernández se expuso:
"En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden
acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan
la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también
material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los
derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos,
en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados
por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales,
constitucionales y jurisprudenciales."
Y en Sentencia T-053 de 2009 reiteró:
El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia .
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Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
[E]sta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo
de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso
sí, en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que
las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes
en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos
derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su
efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades
desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la
falta de protección de los derechos fundamentales."
Considera en consecuencia la Sala que, cuando el derecho a la salud se encuentra
amenazado por cualquier circunstancia, debe el Juez constitucional en sede de tutela
entrar a garantizar su protección inmediata por los medios que considere más
convenientes y oportunos. Pero también debe tenerse claro que hay que demostrar
dentro del proceso que este derecho se encuentra seriamente amenazado y que resulta
necesario su protección por vía de la acción de tutela, pues no basta tan sólo alegarlo,
sino que es necesario aportar las pruebas necesarias que puedan determinar la puesta
en peligro del derecho alegado y la importancia de una protección urgente.
Ahora bien, reiterado el carácter de fundamental del derecho a la salud, debe entrar la
Sala a analizar otros temas que considera necesarios en el desarrollo del caso
propuesto.
4. La obesidad como problema de salud pública
Comprende la Sala que el problema de la obesidad se constituye en un aspecto que
merece un estudio detenido desde diversos sectores, pues debe tenerse en cuenta
todas las repercusiones que esta patología puede tener en la vida de los individuos que
la padecen y los problemas que, a su vez, genera en su entorno y en la sociedad misma
en general.
Una muestra de la preocupación que genera esta enfermedad lo constituye la especial
atención que le han prestado las autoridades públicas nacionales al tema, por ejemplo,
en el año 2009 en que se expidió la Ley 1355 por medio de la cual se declaró la
obesidad como una enfermedad crónica de salud pública debido a que se encuentra
íntimamente relacionada con otro grupo de enfermedades lo que causa un aumento
considerable en la tasa de mortalidad de la población colombiana. Todo lo cual llevó a
que en esta Ley también se estableciera una serie de estrategias para combatir este
mal.
Ahora bien, la jurisprudencia nacional no ha sido ajena a este problema, tanto que la
Honorable Corte Constitucional en varias providencias ha hecho un profundo estudio y
análisis de las implicaciones y consecuencias que genera la obesidad, como por ejemplo,
en Sentencia T-414 de 2008 en la que, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas
Hernández, razonó como sigue:
“La obesidad es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas
enfermedades crónicas asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y
mortalidad. Por lo anterior, pruebas científicas han determinado que las personas
con un diagnostico de obesidad mórbida tienen una 'menor expectativa de vida
(10-15 años) y mayor mortalidad (6-12 veces)’.”
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Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
“Así mismo, se ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas,
drogas antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos, por
ende, en estos casos la cirugía es la mejor opción, no solo para disminuir la masa
corporal sino para mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar sus
expectativas de vida"1
El Tribunal comparte esta visión de la Honorable Corte Constitucional y entiende la
gravedad del problema en razón a todas las consecuencias que se producen, pero
resalta, como lo ha hecho la honorable Corte, que no se pueden analizar todos los casos
bajo los mismos parámetros, pues cada uno tiene particulares condiciones y no pueden
regirse bajo reglas uniformes, ya que dada su complejidad y los riesgos que puede
implicar autorizar cualquier procedimiento sobre un paciente, resulta indispensable los
requisitos que la Corte Constitucional ha establecido para esta clase de intervenciones, y
sólo cuando se entiendan cumplidos estos, podrá procederse según lo ordenado en el
fallo de tutela. Sobre estos requisitos la Sala recoge lo que ha dicho la Jurisprudencia
constitucional en Sentencia T-193 de 2009 con ponencia del Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva:
"Empero, en lo que sí ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional es en
exigir para la solución de este tipo de casos que el juez verifique el cumplimiento
de ciertos requisitos para la procedencia de la acción de tutela, con el fin de
amparar el derecho fundamental a la salud cuando lo pretendido es la realización
del Bypass Gástrico por Laparoscopia.
En esta materia, la Corte estableció que por ser una cirugía de muy alto riesgo,
invasiva y de alta peligrosidad, es necesario que se cumplan los siguientes
requisitos para su realización, a saber:
a. La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario
de médicos, la cual debe preceder a la práctica del procedimiento.
b. El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de las ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta,
los efectos del procedimiento que el paciente se va practicar, para que manifieste
de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
c. El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno. "
Con base en lo expuesto, procede el Tribunal a determinar si en este asunto resultaba
procedente autorizar el procedimiento reclamado, como lo hizo el a-quo, previa
verificación de la totalidad de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Constitucional.
5. Sobre las cirugías que incluyen procedimientos por laparoscopia
Las técnicas que se han utilizado para mitigar los problemas que genera la obesidad han
sido diversas en el transcurso del tiempo y es así como inicialmente se utilizó "cirugía
abierta" que implicaba "suturas mecánicas" y, en consecuencia, riesgos de complicación
mayores. Ahora, si bien algunos de estos procedimientos más invasivos se siguen
implementando hoy en día, los avances de la tecnología han permitido procedimientos
mucho más benignos con los cuales se producen iguales o mejores resultados.
1
Sentencia T-384 de 2006, M.P. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ.
7
Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
Ejemplo de lo anterior son las cirugías que utilizan la técnica laparoscópica, pues las
bondades que presentan estos procedimientos resultan evidentes, sólo se realizan
pequeñas incisiones por donde se introduce el instrumental quirúrgico, reduciendo así la
intervención en el cuerpo del paciente y, por tanto, disminuyendo el riesgo de posibles
efectos secundarios o complicaciones en el desarrollo de la operación o en el postoperatorio. Esto implica un menor tiempo de recuperación y una menor inversión para el
paciente.
Al respecto, el Tribunal se permite transcribir un análisis que se realizó sobre este tipo
de cirugías que confirman la bondad de estos procedimientos y que la Corte
Constitucional tomó en Sentencia T-414 de 2008: " Actualmente la cirugía bariátrica se
practica por técnica laparoscópica, con importantes ventajas sobre las operaciones
abiertas, las cuales se acompañan de significativa morbilidad, en especial
complicaciones relacionadas con la herida (Chae y McIntyre 1999; Deitel 1998; Fielding
et al 1999; Schauer & Ikramuddin 2000,2001). La tasa de mortalidad en el tratamiento
quirúrgico de la obesidad mórbida es alta, entre el 1,5% y 8%, como lo es la de
morbilidad (Fielding et al 1999). Estas tasas han disminuido en forma significativa con el
advenimiento de las técnicas laparoscópicas. […]"2
Ahora bien, en un principio la Corte Constitucional entendió que la técnica incluida
dentro del POS era el denominado Bypass Gástrico y así lo estableció en la Sentencia T414 de 2008, y así se ordenó a las EPS, pues cuando el paciente requería de este tipo
de cirugías la EPS debían asumir todo el costo de la cirugía por ser un procedimiento
incluido en el POS. Pero poco se había hablado sobre la cirugía bariátrica por
laparoscopia, lo que generó dudas sobre su pertenencia o no al POS, sin embargo, en
reciente interpretación de esta Sentencia, el Tribunal Constitucional despejó toda clase
de duda y al respecto determinó lo siguiente:
"En lo que respecta a la solicitud de la cirugía de Bypass Gástrico por
Laparoscopia, cuando se trata de un paciente con obesidad mórbida a partir de
la Sentencia T-414 de 2008 se estructuró una nueva regla que varió la línea
jurisprudencial para la solución de este tipo de casos.3
En efecto, en la citada providencia se acreditó que dicho procedimiento sí
está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. La citada providencia señaló:
‘en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo
62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES
EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo
gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux,
conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como
el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía
bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen
razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadoras de Salud
(EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del
Plan Obligatorio de Salud (POS).’” (Corte Constitucional, Sentencia T-193 de 2009)
(Negrilla fuera de texto)
Por lo anterior entiende el Tribunal que resulta claro hoy en día que el procedimiento de
Bypass Gástrico por Laparoscopia sí se encuentra incluido en el POS y que es una mejor
opción y resulta ser más recomendable que el Bypass Gástrico por “cirugía abierta” y
2
www.encolombia.com/medicina/cirugía/cirugia18103-cirugiabar5.htm
Esta nueva regla ha sido aplicada por las Sentencias T-415 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-586
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-663 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-968 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y
T-978 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, todas de 2008 y T-059 de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería.
3
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Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
por lo tanto es obligación de las EPS autorizar su práctica si se cumplen ciertas
condiciones. En el evento en que las EPS se nieguen a su realización con el argumento
de no encontrarse en el POS, puede el paciente acudir a la acción de tutela para
garantizar la prestación de este servicio.
6. Afectación del derecho a la salud cuando se niegan medicamentos e
intervenciones que están incluidos en el POS
Claramente ha señalado la Corte Constitucional que se afecta el derecho a la salud
cuando se niegan los procedimientos incluidos dentro del POS sin justificación alguna.
En Sentencia T-193 de 2009 se dijo por parte de la Corporación:
"De esta manera si el procedimiento, servicio o medicamento requerido por el
paciente está en el Plan Obligatorio de Salud, corresponde a dichas entidades
suministrarlo sin demora o condicionamientos de ninguna índole, lo cual ratifican
disposiciones infra constitucionales como los artículos 162 y 177 de la Ley 100 de
1994 y el artículo 7 del Decreto 806 de 1998. Por lo anterior, ante la negación o
demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección del derecho fundamental a la salud.
En esas condiciones, 'cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se
nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en
el POS, vulneran el derecho fundamental a la salud.' Por esa razón, en estos
casos las Entidades Promotoras de Salud deberán afrontar las medidas que adopte
el juez de tutela para restablecer el derecho así como las eventuales sanciones por
parte de las autoridades competentes y a que no se pueda efectuar el cobro ante
el FOSYGA."
Resalta el Tribunal que, de conformidad con los lineamientos que acaban de citarse si se
comprueba que cuando el tratamiento ordenado se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud y se ha negado la entidad a autorizar su práctica, deberá el Juez
Constitucional ordenar su práctica con el lleno de los requisitos establecidos y, además,
no podrá autorizar el recobro al FOSYGA.
7. Del caso en concreto
Después de haber estudiado los temas anteriores, procede la Sala a determinar si se
cumplen las condiciones establecidas para tutelar los derechos de la señora ANA
TERESA GÓMEZ para proceder a autorizar el procedimiento denominado BYPASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA y, de ser así, a fijar las pautas que se deberán seguir.
Ha manifestado la señora GÓMEZ que padece obesidad mórbida y que le resulta
necesario se le practique una cirugía que le permita mejorar su calidad de vida pues,
aparte de la obesidad, sufre otras enfermedades que desmejoran significativamente sus
condiciones de vida. Al respecto, se manifestó por parte de la impugnante que no era
cierto que la paciente padeciera obesidad mórbida por cuanto no superaba los límites de
índice de masa corporal establecidos para la configuración de dicha enfermedad y que,
por lo tanto, no era necesario que se le practicara esa cirugía.
Sobre este punto, el Tribunal considera que vistas las especiales condiciones de salud
de la accionante, no puede analizarse aisladamente la obesidad que padece la señora
9
Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
GÓMEZ para determinar si esta puede ser considerada como mórbida o no, sino que
debe hacerse un análisis en conjunto con las "comorbilidades" que padece y que se
agravan por su condición de persona obesa, ya que bien pueden ser resultado de su
obesidad o se agravan por la misma.
A folio 06, en la solicitud de justificación de procedimientos NO POS que se le hiciera a
la Nueva EPS y que fue suscrita por el Doctor DANIEL ORLANDO DELGADO RAMÍREZ de
fecha 23 de septiembre de 2008, se describió la situación de la paciente así:
"Justificación de procedimiento o insumo solicitado
MÚLTIPLES [palabra ilegible] PARA OBESIDAD
DIABETES
ARTROSIS
DOLOR MIEMBROS INFERIORES - INCAPACIDAD FUNCIONAL"
Luego, a folio 12 del expediente se observa el diagnóstico dado el 14 de enero de 2009
por el Centro Médico Imbanaco de la ciudad de Cali en el que se señaló:
"Diagnóstico:
1. Obesidad Clase 2
2. Hiperilipidemia secundaria a 1.
3. HTA Secundaria a 1.
4. Diabetes mellitus secundaria a 1.
5. Osteoartropatía Secundaría a 1.
6. Trastorno del sueño secundario a 1.
Análisis:
1. Paciente con obesidad mórbida que amerita cirugía bariátrica por las siguientes
razones:
2. La gran morbilidad colateral que presenta como secuelas de su obesidad
3. La sintomatología actual que presenta la cual le está limitando su calidad de
vida.
4. Ha hecho múltiples intentos por otros mediso (sic) para perder peso y no lo
logra […]"
En examen realizado en Medicina Interna el 11 de mayo de 2009 por el Doctor NESTOR
SOLARTE, se concluyó que:
Paciente de 59 años con:
1) Hepatitis C […]
2) Diabetes, Obesidad, hiperlipidemia, hipertensión y artrosis, todas secundarias a
un sobrepeso […]
3) Padece gastritis crónica K […]
[…]"
Después, en el diagnóstico dado por el Doctor CARLOS ENRIQUE ARENAS el 27 de julio
de 2009 se hizo un recuento de los padecimientos de la señora GÓMEZ (Fl 31 Cdno
Principal) y se señaló:
"Antecedentes personales
Patológicos:
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Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
ARTROSIS DE MÚLTIPLES ARTICULACIONES, DM, HTA, HIPOTIROIDISMO,
HISTORIA DE HEPATITIS C
Plan de manejo:
PACIENTE CON (sic) GRANDES COMORBILIDADES QUE AMERITA MANEJO
QUIRÚRGICO PARA OBESIDAD Y PODER CONT5ROLAR (sic) PARTE DE SUS
COMORBILIDADES"
Así lo anterior, observa la Sala que el procedimiento efectivamente fue ordenado por los
médicos tratantes y que resulta necesaria su realización, por lo que ahora procederá a
analizar los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para determinar si es
procedente ordenar la práctica de la cirugía en este caso.
Respecto a los requisitos que deben preceder a la práctica de la cirugía solicitada, la
Corte Constitucional los ha sintetizado de la siguiente forma:
a. La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de
médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento;
b. El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los
profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos
de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
c. El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
Sobre el tema, observa el Tribunal que de los documentos anexados en el expediente
por la paciente, algunos de estos requisitos se encuentran satisfechos, basa esta
conclusión en lo siguiente:
Exige la Corte que la paciente sea valorada por un equipo interdisciplinario antes de
ordenarse la práctica del procedimiento. Sobre este punto observa la Sala que la señora
ANA TERESA GÓMEZ efectivamente fue valorada por diversos especialistas y todos
coincidieron en la aptitud de la señora GÓMEZ para la práctica de la cirugía. Es así como
a folio 06 reposa el documento que el médico DANIEL ORLANDO DELGADO RAMÍREZ
suscribió en la que se le prescribió este tratamiento, luego a folio 12 está el documento
emitido por la Clínica Imbanaco de Cali en la que se señala que se acordó con la
paciente la práctica de la cirugía solicitada y el mismo médico que la evaluó en esta
clínica firma la justificación para que la NUEVA EPS autorizara la práctica de esta cirugía,
después a folio 31 el médico CARLOS ENRIQUE ARENAS determina que la paciente
amerita manejo quirúrgico para la obesidad. Además, para completar este diagnóstico, a
folio 19 se observa la copia de la historia clínica en la que se determina que se
encuentra a la paciente mentalmente sana y apta para la cirugía bariátrica y por último,
a folio 20 reposa copia de la valoración nutricional que se hiciera a la accionante y en la
que se sugiere la dieta que debe seguir la paciente. Todo los exámenes anteriores,
demuestran suficientemente que la señora GÓMEZ ya fue valorada por un equipo
interdisciplinario de especialistas, lo quepermite concluir que el primer requisito ya se
cumplió.
Ahora, sobre el punto del consentimiento informado, si bien la señora GÓMEZ señala en
su escrito de tutela que conoce los riesgos de la práctica de la cirugía bariátrica, el
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Expediente:
Accionante:
Demandado:
Acción:
No. 20090061801
ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
consentimiento informado no puede entenderse como una simple afirmación sobre un
procedimiento, sino que por su especial naturaleza de ser el medio por el cual el
paciente sienta que comprende todos los diversos aspectos que puede implicar la
realización de cualquier procedimiento médico su cuerpo o su salud, resulta necesario
que se conozca a fondo todas las implicaciones de un procedimiento y es con este fin y
el de salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante y de proteger su salud
y su integridad personal, que se considera necesario que previo la práctica de la cirugía
recomendada, se le suministre toda la información necesaria y pertinente en forma clara
y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en
su salud y en su organismo la Cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, para que así
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Debe
resaltarse que por las delicadas condiciones de salud que presenta la señora GÓMEZ
actualmente, esta información deberá dársele dentro de un plazo perentorio e
improrrogable, sobretodo si se tiene en cuenta que la accionante lleva esperando más
de un año la autorización para la práctica de esta cirugía, pues se pretende de esta
forma cumplir con el derecho de la paciente al diagnóstico dentro de un plazo oportuno.
Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, deberá la EPS autorizar y
gestionar la práctica de la intervención quirúrgica en los términos que se señalarán en la
parte resolutiva de esta sentencia.
Corresponde ahora analizar la orden que impartió el a-quo sobre la prestación de un
tratamiento integral, pues el impugnante considera que es desproporcionada y que
dejaría abierta la posibilidad para que en un futuro se solicita "lo que quiera", pero la
Sala no comparte esta visión, pues encuentra este requerimiento proporcionado y
necesario para garantizar una protección efectiva al derecho fundamental a la salud de
la accionante, pues mal haría la entidad en practicar una cirugía que implica tantos
riesgos, si después no garantiza el acceso efectivo a todos los tratamientos,
medicamentos y procedimientos que sean necesarios para su completa recuperación y
que garanticen que la cirugía surtirá todos los efectos esperados.
Considera el Tribunal que la autorización de esta clase de cirugías debe llevar implícita
la implementación de una atención integral posterior a ellas, y al respecto se ha
pronunciado Corte Constitucional manifestando que:
"No está de más, recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el
principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha
establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto
de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento.
Específicamente en la Sentencia T-136/04, esta Corporación, manifestó: “(…) la
atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su
beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el
diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante
valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del
paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la
prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas
acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos
adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. "4
4
Sentencia T-136 de 2004
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ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
TUTELA 2DA INSTANCIA
El Tribunal no comparte las aseveraciones propuestas en el escrito de impugnación por
el demandante, pues de ninguna manera al garantizar un tratamiento se está dejando
abierta la posibilidad de que se pide lo que se quiera, sino que claramente se precisan
las prestaciones que deben ser cubiertas, y así debe ser, ya que sólo así se garantiza
una rehabilitación rápida y segura y además como lo expresó la Corte Constitucional se
estaría evitando que en un futuro la accionante tenga que acudir nuevamente a la
acción de tutela para solicitar procedimientos que se entienden conexos a la
recuperación y que hacen parte de todo el tratamiento global que comprende una
cirugía como la que se está ordenando.
En esta medida, se confirmará la orden de instancia de prestar un tratamiento integral a
la señora ANA TERESA GÓMEZ en el entendido de que esta atención se circunscribirá a
los medicamentos, tratamientos y procedimientos necesarios, inherentes e
imprescindibles propios de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia y posteriores
a esta, pues es necesario para garantizar todos los resultados esperados y permitir de
esta forma que se protejan los derechos fundamentales de la accionante y se consiga su
recuperación efectiva.
Respecto al porcentaje que solicita la NUEVA EPS se le autorice recobrar al FOSYGA,
queda claro que el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia sí se
encuentra dentro del POS y por esta razón es obligación de la Entidad Promotora de
Salud garantizar su prestación, por lo tanto no se autorizará el recobro al FOSYGA, sino
que el costo total de la cirugía deberá ser asumido en su totalidad por la NUEVA EPS.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca,
administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el
Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará de la siguiente
manera:
SEGUNDO.- ORDENAR a la NUEVA EPS que en un plazo improrrogable no
superior a CINCO (5) DÍAS siguientes a la notificación de esta providencia,
conforme un equipo interdisciplinario de profesionales de la medicina, quienes
dentro de los CINCO (5) DÍAS siguientes le explicarán detalladamente a la señora
ANA TERESA GÓMEZ, de forma clara y concreta los beneficios, implicaciones,
riesgos y demás consecuencias que este procedimiento quirúrgico puede generar
sobre su salud y su organismo, todo esto con el objetivo de que ella manifieste el
consentimiento informado sobre el mismo.
Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad dentro
de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes autorizará y gestionará la
práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del MES
SIGUIENTE AL VENCIMIENTO DE DICHO TÉRMINO, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes.
Así mismo, la NUEVA EPS le prestará una atención integral en salud a la señora
ANA TERESA GÓMEZ respecto de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia
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Demandado:
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ANA TERESA GÓMEZ
NUEVA E.P.S.
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que se le va a practicar (entendiéndose por esta las consultas médicas,
exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos,
hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de la cirugía
ordenada), conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad
accionada determinen para tal fin.
De igual forma se reitera que no habrá lugar a realizar el recobro al FOSYGA por
parte de la entidad, por el costo del tratamiento ordenado por lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la Sentencia impugnada.
TERCERO: REMITIR este fallo a la Honorable Corte Constitucional para lo de su
cargo.
Se hace constar que el anterior proyecto de Sentencia fue discutido y aprobado por la
Sala 1ª de Decisión en sesión de la fecha según acta Nº ____
CÓPIESE, NÓTIFIQUESE, CÚMPLASE
Los Magistrados,
HERNÁN ANDRADE RINCÓN
ROJAS
Presidente
HILDA CALVACHE
NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
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