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Sentencia T-978/08
DERECHO A LA SALUD Y CASOS DE AMENAZA O VULNERACION DEL MISMO-Si se trata de falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios debe agotarse mecanismo del
artículo 41 de la Ley 1122/07
Respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se
puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el
mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa
consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal
como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos
jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en
cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la
configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la
urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del
artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado
por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha
implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior
disposición, la acción de tutela es el medio idóneo para la protección del derecho a la salud.
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Evolución de la línea
jurisprudencial
La Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos fijados
jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante acción de tutela prestaciones
excluidas del POS. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un
patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves
consecuencias para su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”.
Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han
sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también debe probarse que no existe otro
tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no
cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por
medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo. En los casos en los
cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado la práctica del amparo solicitado.
Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento
genéricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de
dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica
del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber
que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los
efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo.
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA
PRECISION TECNICA SOBRE LOS TERMINOS DE OBESIDAD MORBIDA, CIRUGIA BARIATRICA Y
SOBRE PERTENENCIA AL POS DEL PROCEDIMIENTO QUIRURGICO CONOCIDO COMO BYPASS
GASTRICO
Se puede afirmar que el procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la
reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese orden de
ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía
bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el médico
tratante y un grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y el paciente dé su
consentimiento informado. Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la
autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de
realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de
Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por
estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida
ERECHO A LA SALUD-Orden a EPS para que previamente a la realización de intervención
quirúrgica se valore nuevamente a la actora por un grupo multidisciplinario de especialistas y se
de información sobre beneficios y riesgos de la cirugía bariátrica
No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS debió autorizar la práctica de la cirugía
bypass gástrico por laparoscopia, tal como lo prescribieron los médicos tratantes. Empero debido
a que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de Cirugía Bariátrica
aportados por la demandante datan de hace más de un año considera esta Sala de Revisión que en
el caso concreto debe realizarse una nueva evaluación de las condiciones físicas de la demandante
por parte de un grupo interdisciplinario de médicos y de la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital,
quienes deben rendir un nuevo concepto sobre la pertinencia del procedimiento solicitado.
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Exigencia para intervención quirúrgica de By Pass gástrico
Adicionalmente, debido a que la cirugía bypass gástrico es de muy alto riesgo, amén de su
naturaleza invasiva y de alta peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el
consentimiento informado y por tal razón se ponga en conocimiento de la paciente, por parte de
los profesionales de la ciencias médicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento
se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al
mismo.
Referencia: expediente T-1.951.262
Acción de tutela instaurada por María Hilda Hernández de Terán contra SALUD TOTAL EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Cinco Penal
Municipal y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela
instaurada por María Hilda Hernández de Terán contra SALUD TOTAL EPS.
I. ANTECEDENTES
La actora impetró acción de tutela contra SALUD TOTAL EPS con el objeto de que se amparara su
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, su derecho a la dignidad humana, su
derecho al trabajo y a la familia, presuntamente desconocidos por la entidad promotora de salud
demandada. Fundamenta la acción impetrada en los siguientes,
1. Hechos
1.- La actora se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL, en calidad de beneficiaria de su
esposo[1], dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.
2.- Cuenta con cincuenta y ocho (58) años de edad[2] y padece de obesidad mórbida, pues su
estatura es de 160 cm. y al momento de interponer la acción de tutela pesaba 104 kilogramos, por
lo tanto su índice de masa corporal era de 40 Kgm²[3].
3.- Afirma que la obesidad le ocasiona otras afecciones a su salud tales cómo arritmia cardíaca y
apnea de sueño, padecimientos que han ocasionado su traslado en repetidas oportunidades a
instituciones prestadoras de salud[4].
4. Alega que el treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) fue atendida en el Hospital San
José, institución a la cual había sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, por la Dra. Andrea
Betancourt (cirujana general), quién ordenó la valoración de la paciente y manejo
interdisciplinario para su padecimiento.
5. Agrega que el veintiuno (21) de enero de dos mil seis (2006) fue examinada en la misma
institución por el Dr. Edgar Ríos (cirujano general) quien –según la actora- continúo con las
valoraciones para llevar a cabo el bypass gástrico y ordenó que le fueran practicados los estudios
faltantes. Señala que el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006) la siquiatra del
equipo interdisciplinario del Hospital San José manifestó que no presentaba contraindicaciones
para la práctica de un bypass gástrico, y que el día doce (12) de abril de dos mil siete (2007) fue
atendida por el Dr. Carlos Vallejo Mora (cirujano general) quien la citó a junta quirúrgica el día
veinte (20) de abril de dos mil siete (2007).
6. En esa última fecha fue valorada por la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José, la cual
emitió el siguiente concepto: “Paciente con obesidad mórbida con IMC de 40 que ha recibido
manejo sin mejoría, con indicación de cirugía bariátrica y valoración por especialidades que no
contraindican procedimiento. Se solicita autorización para BY PASS por laparoscopia”[5].
7. Narra la actora que solicitó a la EPS SALUD TOTAL la autorización para que se llevara a cabo la
anterior intervención y que el día primero (01) de octubre de dos mil siete (2007) recibió una
respuesta negativa.
Finalmente manifiesta la Sra. Hernández de Terán actora que la negativa de la entidad demandada
a la practica de la intervención quirúrgica en cuestión pone en riesgo su derecho a la vida y
amenaza sus posibilidades de desarrollarse “en condiciones dignas familiar y profesionalmente”.
Acota la demandante que se desempeña como confeccionista y que los ingresos que percibe los
invierte en el sustento de su núcleo familiar, razón por la cual asumir el costo de la cirugía
bariátrica afectaría su mínimo vital.
2. Solicitud de tutela.
La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad
demandada autorizar la práctica de la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, así como
suministrarle los medicamentos, insumos y exámenes de diagnóstico pre y post quirúrgicos, y
brindarle el servicio integral necesario para el mejoramiento de su calidad de vida.
3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.
Reposan en el expediente los siguientes documentos:
1.
Fotocopia del carné de afiliación de la Sra. Hernández de Terán (Cuaderno 1 folio 13).
2.
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la Sra. Hernández de Terán (Cuaderno 1 folio 13).
3. Fotocopia de la Historia Clínica elaborada por la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San
José (Cuaderno 1 folios 15-16).
4. Respuesta de la EPS SALUD TOTAL a la solicitud de autorización de cirugía bariátrica
formulada por la Sra. Hernández de Terán (Cuaderno 1 folios 17-18).
5. Fotocopia de la historia clínica (Urgencias Clínica Marly) del mes de enero de 2008 (Cuaderno
1 folios 19-26).
6. Fotocopia de Informe de Polisomnografia elaborado por el Servicio de Neurología del Hospital
San José fechado el seis (06) de marzo de dos mil siete (2007) (Cuaderno 1 folio 27).
7. Certificación expedida por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia
sobre la información financiera de la Sra. Hernández de Terán (Cuaderno 1 folios 37-38).
8. Certificación expedida por SIM -Servicios Integrales de Movilidad de Bogotá- la cual señala
que la actora no es titular inscrita del derecho de dominio sobre vehículo automotor (Cuaderno 1
folio 88).
9. Certificación expedida por la DIAN en la cual se indica que la Sra. Hernández de Terán está
inscrita en el registro único tributario (Cuaderno 1 folio 89).
10. Certificación expedida por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Norte en la
cual señala que la Sra. Hernández de Terán no aparece registrada como titular del derecho de
propiedad sobre inmuebles (Cuaderno 1 folio 90).
11.
Certificación expedida por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur
en la cual señala que la Sra. Hernández de Terán tiene derecho de propiedad sobre un inmueble
ubicado en la Calle 10 Sur No.10-60 de Bogotá D. C. (Cuaderno 1 folio 91).
4. Intervención de la entidad demandada
En escrito presentado ante el juez de primera instancia el representante judicial de SALUD TOTAL
EPS, solicitó al juez de conocimiento no acceder a las pretensiones de la demandante. En ese
sentido argumentó que la entidad no ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues le ha
prestado toda la atención a la que se encuentra obligada.
Adujo que la cirugía Bypass gástrico por laparoscopia se encuentra excluida del POS y que por lo
tanto no era una prestación que estuviera obligada a ejecutar la entidad accionada. Puso de
manifiesto que según diversos estudios médicos esta intervención supone riesgos operatorios y
tiene un alto índice de mortalidad.
Alegó que dentro del POS están contemplados otros tratamientos alternativos, menos riesgosos e
igualmente idóneos para aliviar la obesidad, los cuales han tenido éxito con pacientes que
presentan características similares a la demandante, y describió el procedimiento seguido en al
entidad promotora para este tipo de pacientes, el cual incluye la valoración inicial del paciente y su
posterior remisión a la Junta de Obesidad para establecer las acciones a seguir y el tiempo de
manejo promedio.
Pidió también se practicaran pruebas con el fin de determinar la capacidad económica de la
demandante y la necesidad de la intervención quirúrgica. Finalmente, solicitó que en caso de que
la acción de tutela sea concedida, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) –
Ministerio de la Protección Social, subcuenta de compensación del régimen contributivo, pagar el
100% de los costos generados en los servicios prestados a la peticionaria, dentro de los veinte (20)
días siguientes al la presentación de la solicitud de pago.
5. Sentencias objeto de revisión
Conoció en primera instancia el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Penal Municipal de Bogotá D. C., el
cual mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) denegó el
amparo solicitado.
Luego de hacer un recuento del acceso a la prestación de servicios en salud como un derecho
fundamental conexo, consideró la jueza constitucional que en el presente caso no se cumplían las
condiciones para tutelar el derecho presuntamente vulnerado pues la cirugía reclamada en sede
de tutela no había sido ordenada por la Junta de Obesidad de la EPS demandada. Señala el juez de
primera instancia que desde octubre del año 2007 a la actora le había sido informado que debía
iniciar un manejo primario ante la mencionada Junta y someterse a distintas valoraciones con el
propósito de determinar cual era el tratamiento idóneo para la enfermedad que padece. Sostiene
así mismo que la demandante no se había sometido a otras alternativas médicas, ni habían sido
evaluados, por un equipo multidisciplinario, los riesgos y beneficios que le acarrearía someterse a
una cirugía bariátrica.
La demandante apeló el fallo de primera instancia y sostuvo que había sido evaluada por el equipo
multidisciplinario del Hospital San José, institución a la cual había sido remitida por la EPS SALUD
TOTAL, y que como resultado de dichas evaluaciones la Junta de Cirugía Bariátrica de la
mencionada institución había rendido un concepto en el cual solicitaba la autorización del bypass
gástrico. Anexó al escrito de impugnación las fotocopias de las valoraciones practicadas por
distintos especialistas del Hospital San José (endocrinólogo, nutricionista, gastroenterólogo,
siquiatra y neumólogo[6]) en las cuales se recomendaba la práctica de la cirugía en cuestión.
El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, mediante
providencia de ocho (08) de mayo de dos mil ocho (2008). Sostuvo el juez de segunda instancia,
que el derecho a la salud es un derecho prestacional el cual puede ser protegido mediante acción
de tutela cuando estuviera en conexidad con derechos fundamentales tales como la vida o la
dignidad humana, así mismo realizó un juicioso recuento de la jurisprudencia sentada por la Corte
Constitucional en materia de la procedencia de la acción de tutela para la práctica de cirugía
bariátrica. Al examinar el caso de la Sra. Hernández de Terán estimó el a quem que si bien al
expediente habían sido anexadas copias de la evaluación de la demandante por un equipo
multidisciplinar del Hospital San José y del concepto emitido por la Junta de Cirugía Bariátrica de la
mencionada institución, en los cuales se solicitaba la autorización para la práctica de un bypass
gástrico, tanto las evaluaciones como el concepto databan de marzo del año de dos mil siete
(2007) y de otras pruebas allegadas al expediente era posible concluir que la situación de la
demandante había variado, pues su peso había disminuido y por consiguiente se había reducido su
índice de masa corporal. Por tal razón decidió confirmar el fallo de primera instancia, no obstante
ordenó que la demandante fuera sometida en el término de quince (15) días a una valoración por
parte de un equipo multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL con el propósito de
determinar si en la actualidad la cirugía by pass gástrico era la alternativa requerida por la
paciente.
6. Selección por la Corte Constitucional.
Mediante auto de dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008) los magistrados que conformaban
la Sala de Selección Número Siete seleccionaron para revisión el expediente No. T-1951262.
7. Actuación surtida ante la Corte Constitucional.
Mediante Auto fechado el ocho (08) de septiembre de 2008 el Magistrado Sustanciador ordenó
oficiar a la EPS SALUD TOTAL y a la Sra. María Hilda Hernández de Terán para que en el término de
cinco días, contados a partir de la notificación de la providencia, informaran y adjuntaran los
respectivos soportes documentales sobre las siguientes cuestiones: (i) Si la actora había sido
sometida a la valoración inicial por un grupo interdisciplinario de especialistas con el propósito de
señalar el tratamiento a seguir respecto de la obesidad que padece, (ii) si la actora había agotado
otras alternativas terapéuticas para tratar la obesidad que padece, (iii) si la actora seguía un
tratamiento específico contra la obesidad y cuáles resultados ha obtenido, (iv) si el caso de la Sra.
María Hilda Hernández Terán ha sido sometido a la Junta de Obesidad de SALUDTOTAL EPS.
Con escrito radicado el diecisiete (17) de septiembre en la Secretaría General de la Corte
Constitucional la EPS SSALUD TOTAL absolvió los anteriores cuestionamientos e informó que la
Junta de Obesidad había evaluado en dos oportunidades, el veintitrés (23) de mayo y el veinte (20)
de junio de dos mil ocho (2008) a la Sra. Hernández de Terán.
Posteriormente, el primero (01) de octubre de dos mil ocho (2008) la entidad accionada presentó
un nuevo escrito en el que reitera los argumentos de defensa expuestos a lo largo del trámite de la
acción de tutela.
La Sra. Hernández de Terán no respondió los interrogantes formulados en el Auto de ocho (08) de
septiembre de dos mil ocho (2008).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en
los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio
La Sra. Hernández de Terán se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL en calidad de beneficiaria
de su esposo, dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud. Cuenta
con cincuenta y ocho (58) años de edad y padece de obesidad mórbida. Debido a su condición fue
sometida a evaluaciones por parte de distintos especialistas del Hospital San José y, finalmente, la
Junta de Cirugía Bariátrica de esta institución solicitó la autorización para la práctica de un bypass
gástrico por laparoscopia. La entidad prestadora respondió de manera negativa la anterior
solicitud con el argumento que la paciente no había explorado otras alternativas médicas distintas
a la cirugía para tratar la obesidad. Por tal razón la Sra. Hernández de Terán impetró acción de
tutela por la supuesta vulneración o amenaza de su derecho a la salud en conexidad con la
dignidad humana y solicitó se ordenara a la EPS autorizara la práctica de la intervención quirúrgica
en cuestión. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado por considerar el a quo que en
este caso no se reunían los requisitos para ordenar una intervención excluida del POS ya que la
actora no había recurrido a la entidad demandada en procura de ser evaluada y tratada de la
obesidad por otros medios alternativos distintos a la práctica de la intervención quirúrgica.
Mientras que el a quem, en virtud de pruebas que la demandante aportó con el escrito de
impugnación, señaló que si bien la actora había sido valorada por especialistas adscritos a la EPS
demandada, en todo caso desde la fecha del concepto inicial en el cual se solicitaba autorización
para la práctica del bypass gástrico habían cambiado sus condiciones médicas y por tal razón
ordenó que fuera sometida a una nueva valoración por parte de un equipo multidisciplinario
convocado por la EPS SALUD TOTAL, con el propósito de determinar si en la actualidad la cirugía by
pass gástrico era la alternativa requerida por la paciente.
De acuerdo con los hechos reseñados, debe esta Sala resolver si la negativa de la EPS demandada
a practicar la cirugía bypass gástrico por laparoscopia vulnera o amenaza el derecho a la salud de
la demandante. A fin de resolver la anterior cuestión procederá esta Sala de Revisión a (i) reiterar
la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la salud, como derecho susceptible de
protección por vía de tutela; (ii) estudiar las reglas jurisprudenciales en materia de la procedencia
de la acción de tutela para ordenar la práctica de un bypass gástrico y, finalmente, (iii) analizará si,
en el caso concreto, se configuró una violación de los derechos fundamentales de la actora.
3. El derecho a la salud y su protección por medio de la acción de tutela
La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la salud, en favor
de todos los habitantes del territorio nacional, es tanto un derecho como un servicio público[7].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[8].
Con todo, ha explicado este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es
un derecho cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela, pues su garantía
implica el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga al Estado a asignar recursos
para que su garantía tenga un alcance integral, todo esto dentro de un contexto de recursos
escasos como el colombiano. Además, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos
constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de
optimización y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual
debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la precisión de las prestaciones que lo
configuran. En este contexto, se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los
recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su
protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo
constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se
haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede
ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a que se trate
de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad,
pacientes que padecen enfermedades catastróficas, personas con discapacidad, entre otros) o, por
otra parte, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y
suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho
a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un
evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el
derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores
criterios.
Respecto del primer criterio, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de
salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación
y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la
instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un
derecho subjetivo.”[9] De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta
indiscutible.
Respecto de la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el
legislador (Ley 1122 de 2007, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que
resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en
salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue
circunscrita a controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del
derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud
del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de
urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o
porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad en Salud.[10]
Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la
acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa
de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar
en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso
concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede
por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si
el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar
en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por
la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del
artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado
por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha
implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior
disposición, la acción de tutela es el medio idóneo para la protección del derecho a la salud.
Respecto del segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios
excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares -en relación con su especial consagración en la Constitución- de quien alega la
posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su
garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente[11] de
los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El
concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se
define a través de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la
vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos
civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina
que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo
alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los
ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por
el sólo hecho de no tener cómo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el
principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad
equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad
en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[12]. De otro, el inciso final del artículo 13 de la
Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger
especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la
protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha
obligación.
Hechas las anteriores consideraciones, debido a que en el caso concreto el origen de la acción
impetrada es la negativa de una entidad prestadora a autorizar la práctica de la cirugía bypass
gástrico se hará un breve recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en
estos eventos.
4. Evolución de la línea jurisprudencial en torno a la autorización por parte de las Entidades
Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –bypass gástrico-.
Las salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades[13], ha
adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por
personas que padecen de obesidad mórbida contra las entidades promotoras de salud que niegan
el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia, con el argumento que tal
prestación se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud.
En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos fijados
jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante acción de tutela prestaciones
excluidas del POS[14]. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene
un patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves
consecuencias para su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”[15].
Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han
sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también debe probarse que no existe otro
tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no
cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por
medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo[16]. En los casos
en los cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado la práctica del amparo
solicitado[17].
Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento
genéricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de
dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica
del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber
que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los
efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo[18].
Estas exigencias se justificaban en primer lugar porque se consideraba la cirugía del bypass
gástrico como un procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar
debido a la complejidad y eventuales riesgos que implicaba esta intervención.
La consideración que el bypass gástrico era un tratamiento no incluido en el POS se derivaba de
una interpretación literal del artículo 62 de la Resolución 2561 de 1994, precepto que bajo el
código 07631 agrupaba las “DERIVACIONES DEL ESTOMAGO” y no enuncia expresamente las
intervenciones “cirugía bariatrica” o “cirugía bypass gástrico” sino que hace referencia a otro tipo
de intervenciones tales como “Anastomosis del estomago; incluye gatroduodenostomía con el
código 07630 y Anastomosis en Y de Roux Código 07631”.
No obstante, en decisiones recientes[19], con base en información aportada por el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, se ha arribado a una conclusión opuesta, es decir, que la
cirugía bypass gástrico está incluida en el POS. La primera decisión en este sentido es la sentencia
T-414 de 2008 proferida por la Sala Novena de Revisión, en la cual se hace alusión a un dictamen
rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se consigna:
La Resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión
inglesa de By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas
abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estomago,
como son:
“Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630
Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631.
Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY
PASS GÁSTRICO. (negrillas añadidas).
Esta consideración llevó a que en la sentencia T-414 de 2008, se concluyera que el BYPASS
GÁSTRICO se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación diferente,
tal como lo expuso el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La Sala de Revisión
en dicho fallo aclaró:
Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62
de la Resolución 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el
Código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631
Anastomosis de estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser
entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico
para cirugía bariatica (negrilla y subraya fuera de texto)
Por consiguiente, se puede afirmar que el procedimiento consistente en la realización del Bypass
gástrico para la reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad
mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En
ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la
cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el
médico tratante y un grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y el paciente dé su
consentimiento informado.
Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía
Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de
tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la
posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho procedimiento
quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Ahora bien, el médico tratante y la comisión interdisciplinaria de médicos son quienes
determinarán el tratamiento, los medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para
el manejo de su obesidad y no le es permitido a la Entidad Promotora de Salud ni al juez de tutela
cuestionar sus decisiones.
5. Afectación del Derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones incluidas en el Pan
Obligatorio de Salud POS. Breve reiteración de jurisprudencial.
De acuerdo con el artículo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud es “el
conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos,
todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y
que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS”
Por su parte el artículo 8 del Decreto 806 de 1998 señala que: “La Entidades Promotoras de Salud
y las Adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de
Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con
cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por
concepto de la Unidad de Pago por Capacitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos
definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
Con base en ello, esta Corte en diferentes pronunciamientos ha señalado que a las Entidades
Promotoras de Salud les asiste la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud,
suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud sin
oponer demora o negación al servicio. Así, la Corte ha señalado que cada vez que las Entidades
Promotoras de Salud nieguen la prestación del servicio o procedimiento requerido, incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, surge para el usuario el derecho subjetivo de reclamar el servicio por vía
de tutela, para garantizar la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud.
Por lo tanto, cada vez que la Entidad Promotora de Salud niegue la prestación de un servicio
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, el usuario puede interponer acción de tutela para obtener
la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud y, el juez constitucional debe
concederla si efectivamente hubo una negativa por parte de la EPS en practicar o prestar el
servicio y, si el medicamento o procedimiento cuyo suministro se solicita fue prescrito por el
médico tratante.[20]
6. Caso concreto
Como se ha consignado previamente la demandante de noviembre del 2006 a marzo de 2007 fue
sometida a evaluaciones por parte de distintos especialistas del Hospital San José y finalmente la
Junta de Cirugía Bariátrica de esta institución solicitó la autorización para la práctica de un BYPASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA. La entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada
respondió de manera negativa la anterior solicitud con el argumento que la paciente no había
explorado otras alternativas médicas distintas a la cirugía para tratar la obesidad.
Ahora bien, esta Sala de Revisión encuentra que no le cabe razón a la EPS demandada para negar
la autorización del bypass gástrico solicitado porque se trata de un procedimiento incluido en el
POS que en este caso en particular ha sido prescrito por los médicos tratantes adscritos a la
entidad promotora. En efecto, la paciente ha sido evaluada por especialistas de una institución
prestadora de salud adscrita a SALUD TOTAL EPS –conclusión a la que se arriba porque la entidad
demandada no ha cuestionado este aserto formulado en la solicitud de tutela- quienes finalmente
dictaminaron la pertinencia de la intervención quirúrgica, entre otras razones precisamente
porque otras alternativas médicas exploradas por la actora habían resultado infructuosas[21].
En esa medida las actuaciones posteriores de la EPS sólo han significado un obstáculo para que la
Sra. Hernández de Terán acceda a las prestaciones requeridas. En efecto, la entidad ha pretendido
que la actora se someta nuevamente a valoraciones por parte de la Junta de Obesidad de la
entidad e inicie otros tratamientos médicos sin explicar las razones de índole médico o científico
que permitan desechar las valoraciones iniciales realizadas por los especialistas del Hospital San
José.
Nótese que en este caso la primera valoración de la paciente provino de una Junta Médica de una
Institución Prestadora de salud adscrita a SALUD TOTAL EPS, por lo tanto no es razonable que la
entidad promotora pretenda someter nuevamente a la paciente a una valoración por parte de una
Junta de Obesidad “interna”, otro cosa sería si el primer concepto hubiese sido rendido por un
médico o por la junta de una institución no adscrita a al EPS demandada, caso en el cual tendría
sentido que la paciente fuera valorada por especialistas adscritos a la entidad promotora.
Por otra parte, en este caso tampoco se trata de un debate de naturaleza médico científica
originado en conceptos contradictorios respecto de cuál es el procedimiento idóneo o
conveniente para un paciente[22], pues la EPS demandada simplemente se ha negado a autorizar
al intervención solicitada con base en apreciaciones de índole general sobre los riesgos y la
complejidad de la cirugía bypass gástrico los cuales necesariamente debieron ser tenidos en
cuenta por la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José y por los especialistas de dicha
institución que examinaron en su momento a la Sra. Hernández de Terán y ordenaron el
procedimiento solicitado.
No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS SALUD TOTAL debió autorizar la práctica de
la cirugía bypass gástrico por laparoscopia, tal como lo prescribieron los médicos tratantes.
Empero debido a que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de
Cirugía Bariátrica aportados por la demandante datan de hace más de un año considera esta Sala
de Revisión que en el caso concreto debe realizarse una nueva evaluación de las condiciones
físicas de la Sra. Hernández de Terán por parte de un grupo interdisciplinario de médicos y de la
Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José, quienes deben rendir un nuevo concepto sobre la
pertinencia del procedimiento solicitado.
Adicionalmente, debido a que la cirugía bypass gástrico es de muy alto riesgo, amén de su
naturaleza invasiva y de alta peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el
consentimiento informado y por tal razón se ponga en conocimiento de la paciente, por parte de
los profesionales de la ciencias médicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento
se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al
mismo.
En consecuencia esta Sala ordenará que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas se
inicie el procedimiento de valoración de la Sra. Hernández de Terán por un grupo multidisciplinario
de especialistas del Hospital San José, quienes en un plazo no mayo a un mes rendirán sus
conceptos médicos sobre la idoneidad y pertinencia de la práctica de la cirugía bypass gástrico a la
Junta de Cirugía Bariátrica de la misma institución, esta ultima a su vez en un término no mayor a
un mes rendirá un nuevo concepto sobre la conveniencia e idoneidad de la práctica de la cirugía
bypass gástrico por laparoscopia a la Sra. María Hilda Hernández de Terán. De rendir la Junta de
Cirugía Bariátrica del Hospital San José un concepto favorable para la práctica del bypass gástrico
le suministrará la paciente información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios,
riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía
bariatrica que se le dictaminó, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente la entidad
promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la
práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de
dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los médicos tratantes[23].
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia de ocho (08) de mayo de de dos mil ocho (2008), proferida por el
Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela impetrada por María Hilda
Hernández Terán contra SALUD TOTAL EPS.
Segundo: ORDENAR que, con cargo a la EPS SALUD TOTAL, en un plazo no superior a cuarenta y
ocho (48) horas se inicie el procedimiento de valoración de la Sra. Hernández de Terán por un
grupo multidisciplinario de especialistas del Hospital San José, quienes en un término no superior
a un mes rendirán sus conceptos médicos sobre la idoneidad y pertinencia de la práctica de la
cirugía bypass gástrico a la Junta de Cirugía Bariátrica de la misma institución. Vencido el anterior
plazo la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José conceptuara en el plazo de una semana
sobre la conveniencia e idoneidad de la práctica de la cirugía bypass gástrico por laparoscopia a la
Sra. María Hilda Hernández de Terán. De rendir la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José
un concepto favorable para la práctica del bypass gástrico le suministrará la paciente información
pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que
pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariatrica que se le dictaminó, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el
consentimiento informado de la paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá
realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones de los médicos tratantes.
Tercero: LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Fotocopia del carné de afiliación, folio 13 del expediente.
[2] Fotocopia de la cédula de ciudadanía, folio 13 del expediente.
[3] Resumen de la historia clínica de la Sra. Hernández de Terán, folio 15 del expediente.
[4] En el expediente (páginas 22 y siguientes del Cuaderno 1) aparece copia de la historia clínica de
la demandante en la cual consta que ingresó el día 12 de enero de 2008 a la Clínica Marly debido a
que presentaba taquicardia supraventicular y fue dada de alta el día 13 de enero.
[5] Concepto de la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José, folios 15-16 del Cuaderno 1 del
expediente.
[6] Cuaderno 1 folios 107-124.
[7] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho
asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de
organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304
de 2005, entre otras.
[8] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[9] Sentencia T-859 de 2003.
[10] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter
definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por
parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o
amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el
afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga
contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una
atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;
c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y
las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con
la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a
petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales
vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de
los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
[11] Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990,
Párrafo 8.
[12] SU-337 de 1999.
[13] Ver entre otras las sentencias T-828 de 2005, T-1129 de 2005, T-060 de 2006, T-384 de 2006,
T-110 de 2007, T-408 de 2007, T-447, de 2007 y T-725 de 2007.
[14] Tales requisitos son:
(i) Cuando la falta del diagnóstico, medicamento, procedimiento o implemento excluido por la
norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales a la vida o la integridad física
del interesado. Según esta Corte, el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión material o
biológica, sino también una dimensión de “vida digna”[14], la cual, de conformidad con decisiones
jurisprudenciales recientes[14], comprende los campos de autonomía en el diseño del plan vital
(“vivir como se quiera”), ciertas condiciones materiales de existencia (“mínimo vital”) y la
intangibilidad de bienes como la integridad física o moral (“vivir sin humillaciones”).
(ii) Cuando se trate de un medicamento, tratamiento o implemento que no pueda ser sustituido
por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
(iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo del diagnóstico, medicamento,
tratamiento o implemento requerido.
(iv) Cuando no se puede acceder a él por ningún otro modo o sistema.
(v) Cuando el diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento ha sido prescrito por un
médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.
[15] Sentencia T-110 de 2007 .
[16] Sentencia T-828 de 2005 y T-725 de 2007.
[17] Ver por ejemplo la sentencia T-1229 de 2005.
[18] Al respecto ver la sentencia T-725 de 2007.
[19] Sentencias T-414 y T-586 de 2008.
[20] Consúltese, Corte Constitucional, Sentencias T-434 de 2004, T-1230 de 2003, T-1185 de 2005,
T-028 de 2007, T-415 de 2007 y T-139 de 2008.
[21] En el concepto de la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José se consigna: “Paciente de
56 años con incremento progresivo de peso en los últimos cuatro años que ha recibido manejos
con dieta, medicamentos y ejercicio con pocos resultados” negrillas añadidas (folio 15 Cuaderno 1
del expediente).
[22] En la sentencia T-234 de 2007 s sentaron las reglas jurisprudencias para resolver los conflictos
relacionados con la idoneidad o conveniencia de un tratamiento médico en el siguiente sentido:
“27.- Las anteriores reflexiones, sugieren la necesidad de establecer cómo ha de proceder el juez
constitucional para establecer en un caso concreto, si la negativa de reconocimiento de un
procedimiento médico, tiene como sustento su falta de idoneidad o su inconveniencia. Tal como
se desprende también de lo anterior, el carácter idóneo o no-idóneo de los tratamientos es
determinado por los médicos, y sólo ellos pueden justificar este carácter con criterios científicos.
Luego, al juez le basta con la certificación en tal sentido (idoneidad o no-idoneidad), en la historia
clínica o por cualquier otro medio procesalmente adecuado (conceptos, declaraciones, entre
otros), y su respectiva justificación.
28.- De otro lado, la posibilidad que en un caso concreto, los médicos y/o instituciones prestadoras
del servicio de salud esgriman razones de inconveniencia para no reconocer un tratamiento, debe
tener como punto de partida para el juez, la necesidad de determinar desde el punto de vista
jurídico, que en efecto el tratamiento no se practica pese a ser idóneo, porque una valoración
médica de las expectativas de mejoría así lo ha dispuesto.
Esto puede surgir en el debate jurídico que se suscite, a partir de distintas opiniones médicas
sobre el carácter del tratamiento en relación con la patología del paciente. Así, si en el expediente
existen distintas opiniones autorizadas, sustentadas en criterios médico-científicos, que apoyan
tanto la posibilidad de aplicar el tratamiento, como la de no aplicarlo, para el juez resulta prima
facie una discusión de conveniencia del mismo. Y, la decisión definitiva de su práctica debe ser
tomada en principio por el paciente de manera informada, de conformidad con lo explicado.
Puede ocurrir igualmente que el debate jurídico se presente ante el juez, como la discusión entre
el médico y el paciente, ante lo cual el criterio médico prevalece, tal como se ha dicho, si no se ha
controvertido la falta de idoneidad del procedimiento negado. De este modo, el juez puede optar
por solicitar una segunda opinión médico-científica (o varias), para poder concluir si en realidad no
se ha permitido decidir al paciente sobre la expectativa de cura que le representa el
procedimiento. En el evento que las distintas opiniones médicas coincidan en que el tratamiento
no se debe aplicar, el juez no puede concluir que se trata de un procedimiento inconveniente, sino
más bien no-idóneo. Pero, si las conclusiones médicas son distintas y alguna considera de manera
suficientemente fundada en criterios científicos que el tratamiento es adecuado para la patología,
el juez debe intervenir para garantizar el margen de decisión auto-responsable del paciente.
29.- Cuando se trate de tratamientos incluidos en el POS o POS-S, que han sido negados por
inconvenientes, o al menos la información del expediente permita pensar que así es, el juez debe
solicitar otras opiniones médicas que permitan descartar la posibilidad que dicho procedimiento
se ha negado porque no corresponde a la patología tratada. Es además lógico, que el juez procure
que los mencionados conceptos médicos provengan de médicos o instituciones ajenos a los que
inicialmente han negado el reconocimiento, pues puede verse afectada la imparcialidad en el
análisis clínico del asunto concreto.”
[23] El mismo término se ordenó en las Sentencias T-639/07 y T-408/7.