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TUTELA/ Derecho a la salud/ Tratamiento integral/ Implica las enfermedades
padecidas actualmente por la tutelante y las que puedan llegar a surgir como
consecuencia
de
su
actual
padecimiento/No
existe
orden
indeterminada/Confirma decisión del a quo.
“Por lo anterior, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto a amparar los
derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas de la señora ALICIA
MEDINA DE SARRIA, ordenando el suministro de los medicamentos, insumos y
tratamientos relacionados en el numeral segundo de la providencia impugnada. Respecto
a la decisión del Juez Constitucional de impartir la orden a la entidad demandada de
garantizar un servicio de salud integral al paciente, no se puede catalogar como una
orden que contravenga la naturaleza de la tutela considerando que está amparando el
derecho a la salud por eventos futuros e inciertos, por el contrario, es una real y efectiva
protección a las garantías constitucionales que actualmente se están vulnerando; de esta
manera, en este caso a la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA se le ha vulnerado su
derecho a la salud y su tutela efectiva, se materializa no sólo ordenando los tratamientos
prescritos hasta la fecha sino también todos los que se le prescriban hacia futuro,
aclarando como lo hizo la señora Juez A-quo que serán aquellos requeridos para tratar las
enfermedades padecidas actualmente por la tutelante y las que puedan llegar a surgir
como consecuencia de su actual padecimiento, lo cual evita la indeterminación en la orden
dictada”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012)
Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
Expediente:
Demandante:
Demandado:
Acción:
19001333100120120003601
MARÍA ALICIA CAMPO ORDÓÑEZ (AGENTE OFICIOSA)
ALICIA MEDINA DE SARRIA (AGENCIADA)
NUEVA EPS S.A.
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionado en contra de la
decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito
de Popayán de fecha 19 de abril de 2012.
I. ANTECEDENTES
1. EL ESCRITO DE TUTELA (Fls. 1 a 3)
La señora MARÍA ALICIA CAMPO ORDÓÑEZ identificada con C.C Nº 34.550.709 de
Popayán, actuando en calidad de agente oficioso de la señora ALICIA MEDINA DE
Expediente:
Demandante:
Demandado:
Acción:
19001-33-31-001-2012-00036-01
MARÍA ALICIA CAMPO (AGENTE OFICIOSA)
ALICIA MEDINA DE SARRIA (AGENCIADA)
NUEVA EPS S.A.
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
SARRIA, instaura ACCIÓN DE TUTELA contra la NUEVA EPS S.A., solicitando que
se le amparen a la agenciada los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social
y la vida en condiciones dignas. Pretende que se ordene a la accionada, la atención
integral, el suministro de medicamentos, suplementos vitamínicos, cama hospitalaria de
uso domiciliario, oxigeno portátil permanente, guantes para aseo personal, pañales
desechables para adulto y una enfermera permanente.
Como fundamento de la presente acción, la agente oficiosa expone en síntesis los
siguientes hechos:
Indica que la agenciada padece “falla cardiaca (sic), insuficiencia renal, EPOC – oxigeno
dependiente, glaucoma y perdida (sic) de ojo izquierdo, hipertensa, artrosis,
hipotiroidismo, anemia, no controla esfínteres, postración total en cama, es de la tercera
edad y por tal razón necesita de especial cuidado”.
Refiere que por la gravedad de sus enfermedades los médicos tratantes a través de
órdenes de apoyo solicitaron la autorización de los siguientes servicios “11 de mayo de
2011, Ensure; marzo 10 de 2011, Glucerna; 30 noviembre de 2010, Pañales
desechables; 30 de julio de 2010, oxigeno (sic) portátil permanente; 21 de diciembre de
2009, cama hospitalaria para uso domiciliario”
Señala que “después de interponer los comités técnico científicos nos negaron lo
siguiente: 21 de diciembre de 2009, cama hospitalaria uso domiciliario; 11 de mayo de
2011, Ensure y Glucerna; 30 de noviembre de 2010, pañales desechables 60 al mes
adulto; 30 de julio de 2010, oxigeno (sic) bala portátil permanente”
2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA - NUEVA EPS S.A. (fls. 26 a
34)
La representante judicial de la NUEVA EPS S.A. en calidad de Coordinadora Jurídica de
la Regional del Sur Occidente refiere que:
Los servicios solicitados por la demandante como lo son “SUMINISTRO DE OXÍGENO,
BALA PORTÁTIL PERMANENTE, SUMINISTRO DE GUANTES PARA ASEO PERSONAL Y LA
ATENCIÓN DE ENFERMERÍA PERMANENTE”, hacen parte de los servicios que se
encuentran por fuera del POSS según la Resolución 5261 de 1994 y el Acuerdo 029 de
2011, por lo cual estos servicios deberán ser aprobados por el COMITÉ TÉCNICO
CIENTÍFICO - CTC y hasta la fecha de la presentación de la acción de tutela no ha sido
radicada alguna solicitud ante dicho Comité para el estudio y aprobación de los
anteriores servicios médicos, además manifiesta que una vez que el accionante radique
la solicitud de estudio también tendrá que aportar los siguientes documentos: “fórmula
médica original, historia clínica (médico tratante), formato CTC”.
Dice que la accionante sólo cuenta con órdenes médicas expedidas por el médico
tratante adscrito para la solicitud de CAMA HOSPITALARIA, el servicio de GLUCERNA
FÓRMULA NUTRICIONAL 400G (POLVO PARA SUSPENSIÓN ORAL) y el SUMINISTRO DE
PAÑALES DESECHABLES, y que dichas peticiones fueron negadas por el Comité Técnico
Científico por encontrarse expresamente excluidas del POSS, además que no se
demuestra que la ausencia de estos servicios médicos ponga la vida de la agenciada en
peligro inminente.
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Expediente:
Demandante:
Demandado:
Acción:
19001-33-31-001-2012-00036-01
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Adicionalmente establece que según el Decreto 1545 de 1998 los pañales desechables,
no son insumos de salud por el contrario han sido catalogados por la legislación
colombiana, como productos de aseo personal domiciliario, por lo que hacen parte de la
canasta familiar, en este sentido esgrime que los pañales solicitados por la accionante
no hacen parte del cubrimiento de los planes de salud y deben ser asumidos por cada
una de las personas.
Manifiesta que la norma -art. 156 literal C. ley 100 de 1993, artículos 7 y 10 del Decreto
806 de 1998- prevé que todos los afiliados al sistema general de salud recibirán un plan
de protección en salud que será denominado Plan Obligatorio de Salud (POS), el cual
tendrá exclusiones y limitaciones, en algunos procedimientos, intervenciones y guías de
atención integral (Resolución 5261 de 1994 art. 18), por lo cual dice que analizando las
normas mencionadas anteriormente los servicios de SUMINISTRO DE OXÍGENO BALA
PORTÁTIL PERMANENTE Y ATENCIÓN DE ENFERMERA PERMANENTE se encuentra por
fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), y no ha sido sometido a concepto de CTC,
por lo cual no se puede autorizar que se brinde al afiliado este tipo de servicios médicos,
ya que se estaría transgrediendo la normatividad al respecto.
Señala que según la jurisprudencia la inaplicación de las normas en salud no opera
automáticamente ya que el juez de tutela debe tener en cuenta ciertas circunstancias
extremas que ameritan la protección del derecho a la vida del paciente.
Con respecto al tratamiento integral aduce que este tipo de peticiones no son
procedentes, pues van en contravía del motivo por el cual se creó la acción de tutela
que es la de salvaguardar derechos reales y ciertos, no futuros e inciertos.
Igualmente señala que en ningún momento se ha negado algún servicio médico al
paciente ya que ninguno de los médicos tratantes ha ordenado un tratamiento integral
para la agenciada, razón por la cual expone que la EPS no ha trasgredido los derechos
fundamentales de la paciente, además de lo anterior muchos de los afiliados han estado
extralimitándose con los tratamientos integrales, requiriendo muchas veces insumos de
uso personal los cuales les corresponde asumirlos a cada uno de los interesados y por
esta razón se ha venido generando una carga demasiado desmedida al punto de ir
debilitando lentamente el sistema general de seguridad social en salud, produciendo la
incapacidad de atender verdaderamente los servicios de salud de la población pobre y
vulnerable del sistema.
Señala que en consideración a lo expuesto, debería vincularse a la Secretaría
Departamental de Salud y al Ministerio de la Protección Social, en razón a la obligación
del Estado de asumir los servicios que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud,
aduciendo que la Secretaría Departamental de Salud es la encargada en primera
instancia de brindar los servicios de salud al afiliado accionante sin más dilaciones (art.
43 numeral 43.2 de la ley 715 de 2001) y asumir los excedentes de los costos del
tratamiento que requiere, tal y como lo ordena la ley, por lo que solicita no conceder la
tutela frente a la accionada por CARENCIA TOTAL DE OBJETO teniendo en cuenta que
la NUEVA EPS S.A. ha brindado a la accionante la atención médica requerida y que lo
solicitado en cuanto a los suministros está por fuera de los contemplados en el POS.
Concluye diciendo que en el evento de que se condene a la entidad accionada a brindar
todo el tratamiento reclamado, se le faculte para repetir contra el Ministerio de la
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Protección Social con cargo a la subcuenta correspondiente al Fondo de Solidaridad y
Garantía - FOSYGA.
3. SENTENCIA IMPUGNADA (fls. 59 a 66)
En fallo del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán
de fecha 19 de abril de 2012 se tutelan los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas de la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA y se ordena al
representante legal de la NUEVA EPS S.A., Seccional Cauca que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de la sentencia proceda a suministrar a la agenciada los
siguientes medicamentos prescritos por los médicos tratantes: FÓRMULA POLIMÉRICA
BAJA EN CARBOHIDRATOS CON ANTIOXIDANTE (PULMACARE) LATAX 237 C.C. (14
unidades); MÓDULO PROTEICO CACEINATO DE CALCIO (PROTEINEX) LATAX 275 GR (1
unidad); PASTA LASSAR ÓXIDO DE ZINC por 100GR (2 tarros mensuales). Además
ordena el suministro de los insumos consistentes en la entrega de 90 PAÑALES
DESECHABLES MENSUALES TALLA EXTRAGRANDE PARA ADULTO, UNA CAMA
HOSPITALARIA CON COLCHÓN ANTI ESCARES Y BARANDAS MÓVILES e igualmente
advierte que se deberán garantizar los siguientes tratamientos: TERAPIAS
RESPIRATORIAS DOMICILIARIAS DOS VECES AL DÍA, DE MANERA PERMANENTE 7
DÍAS POR SEMANA; FISIOTERAPIA DOMICILIARIA UNA VEZ POR DÍA, DE MANERA
PERMANENTE, SEIS DÍAS A LA SEMANA; SERVICIO DE ENFERMERÍA, DOCE HORAS AL
DÍA, DE MANERA PERMANENTE, SIETE DÍAS A LA SEMANA Y VALORACIÓN POR
MÉDICO GENERAL CADA 15 DÍAS DOMICILIARIO.
Puntualiza que mientras persistan las condiciones particulares de la tutelante se deberá
garantizar el acceso efectivo, periódico e ininterrumpido a todos los controles de
medicina general y especializada, a los tratamientos médicos a los que deba someterse,
así como el suministro de medicamentos que requiera conforme a las indicaciones de su
médico tratante respecto a las enfermedades padecidas actualmente y las que puedan
llegar a surgir como consecuencia de las anteriores.
La anterior decisión judicial se soporta en los siguientes argumentos:
Analiza que en el caso de los adultos mayores el derecho a la salud se convierte en un
derecho fundamental autónomo, señalando que las personas que se encuentran en
condiciones de debilidad son sujetos de especial protección por parte del Estado (niños,
discapacitados y adultos mayores), en estos eventos se dispone su protección por
intermedio de la acción de tutela, debido a las especiales características de
vulnerabilidad de esta parte de la población, en consecuencia las personas de la tercera
edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, por lo cual el Estado y las
entidades territoriales tienen la obligación de brindar la atención médica ordenada por el
médico tratante.
En este orden de ideas, se tiene que en aquellos casos en que el derecho que se alega
vulnerado es el de la salud, tratándose de adultos mayores, adquiere autonomía propia
y el Juez Constitucional debe tenerlo como fundamental por sí mismo y no en conexidad
con otros, considerando no sólo las circunstancias que pongan en riesgo la existencia
biológica de la persona, sino también aquellas que le permitan al individuo el desarrollo
de su proyecto de vida en condiciones dignas.
Observa que frente al particular hay reglas sobre la inaplicación de las normas que
regulan la exclusión de prestaciones del plan obligatorio de salud, en donde la labor del
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Expediente:
Demandante:
Demandado:
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Juez Constitucional es determinar si en cada caso en concreto surge la vulneración de
los derechos por la aplicación estricta de los reglamentos y exclusiones del sistema de
seguridad social en salud que conllevan al desconocimiento y la violación de derechos
fundamentales. Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional expone
los criterios que se deben tener en cuenta en sede de tutela para ordenar un
tratamiento o servicio NO POS.
Explica lo relacionado con la atención integral en salud y la atención médica domiciliaria
de las personas que pertenecen al régimen contributivo y que padecen varias
enfermedades.
Analiza en el caso concreto que la paciente es una mujer de 79 años de edad que
padece un cuadro clínico bastante grave por lo que le prescribieron una serie de
medicamentos, insumos y servicios asistenciales que le han negado por estar por fuera
del POS.
El Despacho decretó como medida provisional, el traslado urgente de la paciente a un
centro clínico de la ciudad con el fin de establecer su estado de salud actual, así como la
necesidad del suministro de medicamentos, procedimientos e insumos para el
restablecimiento de su salud, en atención a que las órdenes médicas aportadas con la
tutela no eran actuales. Señala que en cumplimiento de ello, la NUEVA EPS trasladó a la
paciente al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN en donde se
prescribieron diversos tratamiento y medicamentos que la paciente requiere, los que
permiten establecer que la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA se encuentra en grave
estado de salud.
Efectúa un listado de lo requerido por la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA para llevar
una vida en condiciones dignas considerando que es del caso tutelar sus derechos
fundamentales a la salud y la vida digna.
Aclara que si bien es cierto que los insumos y servicios que requiere la paciente están
por fuera del POS, se dan los requisitos para inaplicar las normas reglamentarias de los
Planes Obligatorios de Salud.
Indica que si los medicamentos u órdenes médicas que requiere la paciente se
encuentran excluidos del POS, la NUEVA EPS S.A. puede adelantar el recobro una vez
preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido en el POS, teniendo en cuenta
que su fundamento es legal y no surge de la sentencia, por lo que no es procedente en
la providencia ordenar el pago de sumas de dinero.
Finalmente, considera que se debe ordenar un tratamiento integral siguiendo los
lineamientos expuestos por la Corte Constitucional.
4. IMPUGNACION (fls. 69 a 78)
La representante judicial de la NUEVA EPS en calidad de Coordinadora Jurídica de la
Regional del Sur Occidente, presenta escrito de impugnación en contra de la sentencia
del 19 de abril de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión del Circuito de Popayán.
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Expediente:
Demandante:
Demandado:
Acción:
19001-33-31-001-2012-00036-01
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Reitera los argumentos de la contestación de la tutela y solicita que se revoque la
sentencia objeto del recurso o que en subsidio se le faculte para repetir contra el
Ministerio de la Protección Social con cargo a la Subcuenta correspondiente del Fondo
de Solidaridad y Garantía – FOSYGA. Asimismo que se otorgue al FOSYGA un término
perentorio de 10 días contados a partir de la fecha de presentación de la cuenta de
cobro para que el Ministerio a través del FOSYGA cancele dichos valores teniendo en
cuenta que sin un plazo se trata de cuentas de difícil recuperación.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LA COMPETENCIA
El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca es competente para conocer de la
presente Acción de Tutela en Segunda Instancia, de conformidad con los Decretos
2591 de 1991 y 1382 de 2000.
2. FACULTAD DEL AGENTE OFICIOSO
El Decreto 2591 de 1991 por medio del cual se reglamenta la acción de tutela en cuanto
a la legitimación por activa o el interés para interponer la acción, contempla lo
siguiente:
“ART. 10. —Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.”
De la lectura de las anteriores normas se puede apreciar que la acción de tutela puede
ser ejercida:
¬ por el directamente afectado;
¬ por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas);
¬ por medio de apoderado;
¬ por medio de agente oficioso
¬ por el defensor del Pueblo o los Personeros municipales.
Frente al particular se tiene:
“La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino en la imposibilidad
de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa. El propósito de la misma consiste en evitar
que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés
directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la
omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos. Se
trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de
formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de
conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta.
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Expediente:
Demandante:
Demandado:
Acción:
19001-33-31-001-2012-00036-01
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ALICIA MEDINA DE SARRIA (AGENCIADA)
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Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del Estado, aun sin la actividad
de quien tiene un interés directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de quien
actualmente no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el
Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso.”1
3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE
LA TERCERA EDAD
Actualmente la jurisprudencia Constitucional de manera unánime, ha determinado que
el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dejando atrás la tesis que
lo pregonaba como prestacional susceptible de protección únicamente por conexidad.
Inicialmente se efectuó la distinción teórica entre derechos civiles
sociales, económicos y culturales, precisando que los primeros
protección directa por vía de la tutela, mientras que los otros
carácter prestacional, por lo que requerían una acción legislativa
lograr su cumplimiento.
y políticos y derechos
eran susceptibles de
eran vistos como de
o administrativa para
Sin embargo, la H. Corte Constitucional también admitió que esos derechos sociales,
económicos y culturales se podían amparar por vía de la tutela cuando se lograra
demostrar un nexo inescindible entre estos derechos prestacionales y un derecho
fundamental, lo que se denominó la tesis de la conexidad.
Posteriormente en Sentencias T-1041 de 2006, T-016 de 2007, T-580 de 2007 y T-585
de 2008, se señaló que tanto los derechos civiles y políticos como los derechos
económicos, sociales y culturales son fundamentales que implican obligaciones
negativas y positivas; el Estado se debe abstener de realizar acciones orientadas a
desconocer los derechos y con el fin de lograr su realización debe adoptar medidas y
actividades que implican exigencias prestacionales. En consecuencia, se establece que
todos los derechos - civiles y políticos o económicos, sociales y culturales- tienen un
ámbito prestacional por lo que su implementación
depende de una erogación
presupuestaria.
Se precisa que una cuestión es la fundamentalidad de los derechos y otra es la aptitud
para hacerlos efectivos o las vías que se utilicen para ese fin; se requieren estrategias
con el fin de conferirle primacía a los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto estas carecen por lo general, de los recursos y medios para realizar un proyecto
de vida digno.
De esta forma, la exigencia de la conexidad respecto a derechos fundamentales se
convierte en algo artificioso, pues todos los derechos, unos más que otros tienen una
connotación prestacional.
Así, con respecto al derecho a la salud, la solicitud de amparo debe ser entendida en forma
directa, sin que sea posible para el Juez de tutela argumentar el carácter prestacional del
derecho para negar la protección.2
1
2
Sentencia T-044 de 1.996
Sentencia T-874 de 2010.
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Expediente:
Demandante:
Demandado:
Acción:
19001-33-31-001-2012-00036-01
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Con relación a las personas de la tercera edad, la Constitución en su artículo 46
establece:
“ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario
en caso de indigencia.”
La Corte basándose en el artículo en mención ha señalado que las personas de la
tercera edad merecen una especial y reforzada protección, dadas las especiales
condiciones en que se encuentran. Específicamente ha sostenido que la atención en
salud se hace relevante en este caso, pues “es precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la
etapa del desarrollo en que se encuentran”3.
En igual sentido en Sentencia T-1081 de 2001, la H. Corte sostuvo:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas
las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular
conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Al respecto también ha dicho la Corte Constitucional:
“Ahora, tanto la Constitución Política en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional
han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala
de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten
elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de
rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus
generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle
una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13
superior. (…).”
3.1. ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD QUE SE REQUIERAN, INCLUIDOS Y NO
INCLUIDOS DENTRO DE LOS PLANES OBLIGATORIOS: TRATAMIENTO INTEGRAL
La Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos sobre la materia, señalan
que todas las personas tienen derecho a que se les garantice el derecho a la salud,
cuando esté comprometido de manera grave el derecho a la vida o a la integridad
personal.
El art. 162 de la Ley 100 de 1993 establece el Plan Obligatorio de Salud, cuyo fin es la
protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de
promoción y fomento de la salud y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y
complejidad que se definan.
Todas las personas tienen derecho a que se les garantice el acceso seguro a los
servicios en salud por parte de las entidades que fueron creadas para tal fin, junto con
3
Corte Constitucional, Sentencia T-048 de 2005.
8
Expediente:
Demandante:
Demandado:
Acción:
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los planes obligatorios que éstas presenten a sus afiliados o beneficiarios y en caso de
no brindarse la atención requerida por cualquiera de los planes de salud que existen, se
evidencia una vulneración al derecho fundamental a la salud.4
En lo que respecta a los servicios que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud, la H. Corte Constitucional ha reiterado en la Sentencia T-874 de 2010, lo
siguiente:
“Esta Corte ha señalado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos y
servicios del Plan Obligatorio de Salud se justifica en buena medida por las limitaciones
presupuestales existentes en el contexto colombiano, las cuales en todo caso no pueden
servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales, por lo que se desconoce
el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en
cualquiera de los planes de salud, cuando:
(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo,
ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo
beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo5.
En este sentido, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporación, indicó:
“En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se
niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando
el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición
(iii)]. (…)”
Lo anterior es aplicable tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado,
precisando que en ciertos casos se debe considerar de manera especial el sujeto que
reclama la protección, la enfermedad que se padece o el tipo de servicio que se
requiere.
Ahora, cuando se cumplen los requisitos y la EPS debe autorizar el medicamento o el
procedimiento solicitado que no se encuentra en el POS, el Juez debe ordenar los
respectivos recobros a favor de la EPS prestadora del servicio.
3.2. NATURALEZA DEL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO
La Resolución 5061 de 1997 reglamenta las funciones que cumple el Comités Técnicos
Científico dentro de la E.P.S., entre ellas las siguientes:
“(…)
“Articulo 2 El Comité Técnico - Científico deberá atender las reclamaciones que presenten los
afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza
asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los
servicios de salud.
4
5
Sentencia T-978 de 2008.
Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008
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PARAGRAFO. Para los efectos de la presente Resolución se entenderán por hechos de
naturaleza asistencial los relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención
de la enfermedad. diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías según
la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan, en especial las
condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos esenciales con
criterios de costo efectividad que no se encuentren en el listado de medicamentos aprobado
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
En este sentido, la Sentencia T-1063 de 2005 precisa entre otros aspectos, que el
Comité Técnico Científico es una instancia de carácter administrativo encargada de
asegurar las actuaciones y procedimientos que se ajusten a las formas preestablecidas
para que se haga efectivo el goce de un servicio adecuado en salud.
Además en dicha providencia se consideró:
“(…)
“Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su
composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de
dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no
es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y
que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los
usuarios y las EPS.
“De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que
reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente
a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del
amparo constitucional.
“Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos en relación con la provisión de
medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios también excluidos.”
(Subrayado fuera de texto)
Teniendo en cuenta lo dicho en el mencionado fallo, el Comité Técnico Científico está
revestido de funciones administrativas, lo cual significa que los conceptos que
emitan no tienen carácter vinculante y en consecuencia no pueden convertirse en
instancias entre los usuarios y las EPS´S, además de que la procedencia de la acción de
tutela no se encuentra sometida a la emisión de sus pronunciamientos.6
En el mismo sentido, cuando exista conflicto entre lo formulado por el médico tratante y
el Comité Técnico Científico prevalecerá lo dispuesto por el médico tratante; la
Sentencia T-760 de 2008 así lo precisó:
“(…) mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios
claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la
decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla
necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada,
salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el
6
Sentencia T-1063 de 2.005, Sentencia T-071 de 2.006, Sentencia T-355 de 2.006
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campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo
discusión, considere lo contrario” (Negrillas y resaltado fuera del texto)
En Sentencia T-026 de 2011, se reitera que el concepto del médico tratante prevalece
sobre el emitido por el Comité Técnico Científico, en cuanto aquél tiene la pericia y
mayor aproximación a las condiciones de salud del paciente.
4. CASO EN CONCRETO
Previamente se precisa, que existe legitimación en la causa por activa toda vez que en
este caso es procedente dar aplicación a la figura del agente oficioso teniendo en cuenta
que la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA por sus condiciones físicas está imposibilitada
para ejercer por sí misma la defensa de sus derechos.
Ahora bien, la Sala constata que la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA es una mujer de
la tercera edad de 79 años (folio 17), que se encuentra afiliada al Régimen Contributivo
del Sistema General de Seguridad Social en Salud por intermedio de la NUEVA E.P.S.
S.A. (fl. 4).
Igualmente de la historia clínica, se establece que la paciente presenta un cuadro clínico
bastante grave por una serie de patologías tales como: FALLA CARDÍACA,
INSUFICIENCIA RENAL, EPOC-OXIGENO DEPENDIENTE, PÉRDIDA DE OJO IZQUIERDO
POR ANTECEDENTE DE GLAUCOMA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, ARTROSIS,
HIPOTIROIDISMO, ANEMIA NO CONTROLADA Y ESQUIZOFRENIA (folios 48, 49 y 51),
razón por la cual los médicos tratantes han formulado ciertos medicamentos, insumos y
atención medica especializada para brindarle a la accionante un nivel de vida más digno.
Concretamente se han prescrito:
FÓRMULA POLIMÉRICA BAJA EN CARBOHIDRATOS CON ANTIOXIDANTE (PULMOCARE)
latax 237cc (fl. 55).
MÓDULO PROTEICO CACEINATO DE CALCIO (Proteinex), latax 275gr. (fl. 56)
PASTA LASSAR, óxido de zinc por 100gr, 3 veces al día, 2 tarros mensuales,
permanente. (fl. 45)
PAÑALES DESECHABLES PLENITUD talla extragrande, 3 diarios, 90 mensuales, manejo
permanente. (fl. 45)
CAMA HOSPITALARIA, para paciente neurológico con COLCHON ANTIESCARES y
barandas móviles, adulto. (fl. 46).
TERAPIA RESPIRATORIA DOMICILIARIA, 2 veces al día, 7 días por semana,
permanente. (fl. 47)
FISIOTERAPIA DOMICILIARIA, 1 vez al día, 6 días a la semana, permanente. (fl. 48)
CUIDADOS DE ENFERMERÍA, 12 horas al día, 7 días de la semana. (fl. 49)
VALORACIÓN POR MÉDICO GENERAL cada 15 días, Domiciliaria. (fl. 50)
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Sin embargo, la NUEVA E.P.S. refiere que tales prescripciones están por fuera del Plan
Obligatorio de Salud – POS y deben someterse previamente al análisis del Comité
Técnico Científico.
Si se analizan los criterios que la jurisprudencia indica, para ordenar un tratamiento que
no está en el POS, en el caso sub examine se tiene lo siguiente:
- No suministrar lo ordenado por el médico tratante, implica una vulneración no sólo a la
salud de la actora sino también a la vida en condiciones dignas, dado que al verificar el
cuadro clínico de la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA es notorio su delicado estado de
salud y la urgente necesidad de suministrarle lo prescrito a fin de permitirle mantener
unas condiciones un poco más estables que le faciliten sobrellevar sus padecimientos
médicos.
- No se demuestra que las órdenes médicas prescritas puedan ser sustituidas por otros
tratamientos, medicamentos o insumos con igual efectividad según determinación del
Comité Técnico Científico e incluso el médico tratante frente a la FÓRMULA POLIMERICA
BAJA EN CARBOHIDRATOS CON ANTIOXIDANTE y el MÓDULO PROTEICO CACEINATO
DE CALCIO (Proteinex) observa que no se tiene un homólogo que los reemplace (fls. 57
y 58).
Ahora, aunque se hubiese agotado el trámite ante el respectivo Comité, si hay
disparidad de criterios con lo prescrito por el médico tratante, prevalece el de este
último.
- Los médicos tratantes que prescriben los tratamientos pertenecen al HOSPITAL
UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN, institución a donde fue remitida la señora
ALICIA MEDINA DE SARRIA por la misma NUEVA EPS S.A. en cumplimiento de la medida
provisional dictada por el Juzgado de primera instancia. (fls. 45 a 58)
- No se demuestra por la entidad demandada que la parte accionante posea la capacidad
económica suficiente para sufragar los tratamientos requeridos de forma indefinida.
Así, es procedente ordenar que a la tutelante se le suministren los servicios NO POS
formulados; no obstante, la Sala también debe precisar que a la señora ALICIA MEDINA
DE SARRIA no sólo se le han prescrito tratamientos NO POS.
En materia de atención domiciliaria para citas por medicina general, especializada,
odontología y todo tipo de terapias, se observa que es un servicio que se encuentra
incluido en el POS en el Anexo 2 del Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 “Por el
cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud”, por lo que la señora MEDINA DE SARRIA tiene derecho a acceder al
mismo, teniendo en cuenta además sus problemas de movilidad reducida tal como lo ha
razonado la H. Corte Constitucional.7
En cuanto al suministro de pañales que es un elementos que la NUEVA EPS S.A.
considera como parte de la canasta familiar y que por tanto no se debe suministrar, al
respecto se reitera por esta Corporación que como lo ha señalado la jurisprudencia
7
Sentencia T-212 de 2011.
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constitucional, estos son elementos que se requieren para propender por una mejor
calidad de vida. Sobre el particular se ha considerado:
“(…) en lo que se refiere al suministro de pañales desechables, se reitera nuevamente que se
trata de insumos que si bien no son esenciales para la recuperación de la salud del paciente, sí
constituyen un mecanismo necesario para la conservación y respeto de la dignidad de aquellas
personas que no pueden controlar sus esfínteres.”8
Por lo anterior, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto a amparar los
derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas de la señora ALICIA
MEDINA DE SARRIA, ordenando el suministro de los medicamentos, insumos y
tratamientos relacionados en el numeral segundo de la providencia impugnada.
Respecto a la decisión del Juez Constitucional de impartir la orden a la entidad
demandada de garantizar un servicio de salud integral al paciente, no se puede catalogar
como una orden que contravenga la naturaleza de la tutela considerando que está
amparando el derecho a la salud por eventos futuros e inciertos, por el contrario, es una
real y efectiva protección a las garantías constitucionales que actualmente se están
vulnerando; de esta manera, en este caso a la señora ALICIA MEDINA DE SARRIA se le
ha vulnerado su derecho a la salud y su tutela efectiva, se materializa no sólo ordenando
los tratamientos prescritos hasta la fecha sino también todos los que se le prescriban
hacia futuro, aclarando como lo hizo la señora Juez A-quo que serán aquellos requeridos
para tratar las enfermedades padecidas actualmente por la tutelante y las que puedan
llegar a surgir como consecuencia de su actual padecimiento, lo cual evita la
indeterminación en la orden dictada.
En lo atinente al pronunciamiento sobre la facultad de recobrar por la NUEVA EPS S.A.
por los servicios que preste y que no hagan parte del POS, la Sala reitera que el recobro
tiene origen legal y reglamentario y la sentencia de tutela no es la que faculta para
realizarlo.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-048 del cuatro (4) de febrero de dos mil once
(2011), M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, destacó:
“(…) el fundamento del recobro de una entidad ante el FOSYGA no surge de la
jurisprudencia constitucional, sino de la ley y la reglamentación legal. No obstante, como
forma de protección y para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados
al Sistema de Seguridad Social en Salud, el legislador introdujo en el artículo 14 de la Ley
1122 de 2007 la regla de recobro parcial, según la cual, el FOSYGA no puede pagar a una EPS
que tramitó inadecuadamente la solicitud de un usuario para acceder a un servicio de salud,
más del 50% del monto a que la misma tenga derecho a repetir por haber incurrido en
costos que no le correspondía asumir. Así, teniendo en cuenta la legislación vigente al
momento en que ocurrieron los hechos materia de la presente tutela, y con el objeto de
alcanzar el fin originalmente propuesto por el legislador, la Sala aplicará dicha regla al caso
concreto.” (RESALTA LA SALA)
Así, antes de la derogatoria del Literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el Juez
Constitucional se pronunciaba sobre el recobro facultando efectuarlo en cuantía del 50%
8
Ibídem.
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como una consecuencia de la prestación inadecuada del servicio de salud, que entre
otros casos, se evidenciaba cuando por vía de la acción de tutela se obligaba a
suministrar medicamentos o realizar algún tratamiento o procedimiento. Por tanto, en
esos casos emitir un fallo de tutela ordenando la prestación de un servicio de salud,
conllevaba impedir el recobro en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S
o del POS.
Actualmente conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la prestación
de un servicio de salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de
esta forma el Juez Constitucional no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las
EPS`S son las que deberán adelantar los trámites administrativos para efectos del
referido recobro según sea el caso.
En este orden de ideas, no se adicionará un numeral en la sentencia impugnada
ordenando o reconociendo algún tipo de recobro y por el contrario la providencia
impugnada será confirmada en su integridad.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de abril de 2012 proferida por el
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por las
razones expuestas.
SEGUNDO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por
cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591
de 1991.
TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual
revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el
Tribunal en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
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CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
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