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El derecho a la salud: en especial la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los Servicios Sanitarios públicos Joaquín Borrell Mestre Doctor en Derecho Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. I.-El derecho a la protección de la Salud. II.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. III.- El consentimiento informado. I.- El derecho a la protección de la Salud. 1.- El artículo 43 de la Constitución Española (en adelante CE) reconoce el derecho a la protección de la salud (ap. 1) destacando que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios y remite a la Ley el establecimiento de los derechos y deberes de todos al respecto (ap. 2). Por otra parte prescribe que los poderes públicos deben fomentar la educación sanitaria, la educación física y el deporte y facilitar la adecuada utilización del ocio (ap. 3). Este precepto principalmente en su apartado 1 aparece ligado de forma especial a derechos fundamentales tales como los contemplados en los artículos 14 CE (prohibición de discriminación), 15 CE (derecho a la integridad física), 18 CE (derecho a la intimidad) y 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva). A continuación se hará una breve referencia a esta cuestión. 1 En relación con la prohibición de discriminación (art. 14 CE) la STC 62/2008, de 26 mayo, dictada en un recurso de amparo, analiza la eventual discriminación por causa de enfermedad o precario estado de salud. Se discutía si el despido de un trabajador -que había ocultado en el momento de contratar para la empresa en que trabajaba sus problemas cervicales crónicos, que le habían provocado sucesivas bajas en otras empresas para las que había prestado sus servicios con anterioridad- vulneró su derecho a la no discriminación reconocido en el artículo 14 CE y si en consecuencia tal despido, debía declararse nulo. El Tribunal Constitucional declaró que no hay lesión al derecho fundamental si la empresa despide no por la enfermedad, sino por la quiebra del equilibrio contractual que la enfermedad implica, al incapacitar al trabajador para desarrollar su trabajo. No obstante el Tribunal entiende que el estado de salud del trabajador, o más propiamente, su enfermedad, pueden en determinadas circunstancias constituir factores de discriminación análogos a los que expresamente contempla el artículo 14 CE, al poderse encuadrar en la cláusula genérica de las otras circunstancias, condiciones personales o sociales, contemplada en el mismo. Eso ocurre cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada por la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración de permita poner en relación dicha circunstancia con la actitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. También en esta Sentencia se dice que la situación de desventaja relativa de determinadas personas en el mercado de trabajo, en razón de sus circunstancias físicas o de salud y su eventual riesgo de exclusión social, constituyen problemas cuya atención corresponde a los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 CE, a través entre otros, del conjunto de medidas de política sanitaria de formación y readaptación profesionales y en su caso de protección social a la que se refieren los artículos 43.2, 40.2 y 41 CE. Respecto al derecho a la integridad física (art. 15 CE) el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varios ámbitos. Por citar algunos señalaremos que en el marco de la relación de sujeción especial que vincula a los internos en 2 establecimientos penitenciarios con la Administración Penitenciaria existe la obligación de ésta de velar por la vida y la salud de los sometidos a su custodia. Así señaló el citado Tribunal que la asistencia médica en contra de la voluntad del interno puede afectar a su derecho a la integridad, a no ser que tenga justificación constitucional, como sucedió en casos de huelga de internos a los que se les prestó asistencia médica (STC 120/1990). También examinó el supuesto de exploraciones de rayos X a internos, en las que podía lesionarse su derecho a la integridad si las radiaciones utilizadas como medida de seguridad penitenciaria tuvieran lugar con excesiva intensidad y frecuencia o se practicasen forma técnicamente inapropiada o sin observar las garantías científicamente exigibles (STC 35/1996). En el orden laboral, principalmente, el Tribunal Constitucional ha indicado que no todo supuesto de riesgo de daño para la salud implica una vulneración de derecho fundamental, sino tan sólo el que genere peligro grave y cierto para la misma. El derecho fundamental del artículo 15 CE no protege frente a cualquier daño o riesgo potencial hipotético para la salud, sino sólo actúa cuando exista un riesgo constatado de producción cierta o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para el trabajador (SSTC 62/2007 y 160/2007). Así cuando aún no se ha consumado el daño o perjuicio de la salud personal, será suficiente demostrar un riesgo cierto o un riesgo previsible y grave (STC 220/2005, de 11 septiembre). Respecto a la contaminación acústica en una vivienda por las molestias generadas por establecimientos de la zona, el Alto Tribunal consideró que si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del artículo 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasan el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado este derecho (STC 119/2001, de 24 mayo). 3 El derecho a la intimidad (art. 18 CE) engloba la protección de los datos propios de la salud que se manifiesta como imperativo no sólo para proteger el ámbito de la privacidad del sujeto, sino también para evitar otros efectos aparejados que le pueden causar perjuicios al margen del propio hecho del conocimiento. El Tribunal Constitucional establece que los reconocimientos médicos en la empresa, no pueden imponerse si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable; fija condiciones de tales reconocimientos médicos obligatorios como son la concurrencia de factores objetivos o indicios racionales de afectación que conecten el caso concreto con las previsiones legales que contemplan esos reconocimientos, y declara además la necesidad de un consentimiento informado. Si se indaga en la salud con un fin distinto al normativamente previsto y consentido por el aceptado, empleando la indagación con una finalidad que pueda acarrear perjuicios para el interesado, como puede su despido, se llega a un fin inverso al perseguido por el reconocimiento constitucional de la protección de la salud. (STC 2002/1999, de 8 noviembre). Finalmente el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) exige el deber de motivación de las resoluciones judiciales cuando está en juego la protección de la salud. (STC 95/2000, de 10 abril) 2.-El servicio público de protección a la salud adquiere en el artículo 43.1 y 2 CE la naturaleza del principio rector de la vida social y económica en tanto que impone a los poderes públicos la obligación de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios sanitarios y una legislación que establezca los derechos y deberes de todos los españoles al respecto a los que se les debe garantizar por el Estado la igualdad de condiciones básicas para el ejercicio de los mismos, de forma que, de acuerdo con el artículo 53.3 CE y, dada la importancia del principio, éste debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, lo que conlleva una exigencia máxima sobre el funcionamiento del servicio y los medios aportados por los poderes públicos para dicho funcionamiento. 4 3.- Por su parte el artículo 106.2 CE dispone que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. II.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria A) La responsabilidad patrimonial de la Administración. En general Desarrollando este último precepto constitucional el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Este precepto constituye, como es de apreciar, el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 CE, y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006) los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica. Sólo serán indemnizables los daños ciertos y reales y no los meramente hipotéticos, previsibles o futuros. Tampoco lo es la pérdida o menoscabo de las meras expectativas económicas o de derecho, que se producen a consecuencia de un hecho lesivo. Los perjuicios reclamados deben 5 ser evaluables, lo que no quiere decir que sólo sean indemnizables los daños patrimoniales pues se admite la responsabilidad de la Administración por daños morales, como pueden ser los derivados de muerte, lesión, enfermedad, o al honor. Finalmente el perjuicio ha de ser excesivo o especial y que recaiga sobre ciertas personas ya sea a título individual o de grupo. b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla de acuerdo con la Ley. Existe el deber de soportar cuando sea una consecuencia de cargas y obligaciones generales impuestas a los ciudadanos en general, y también cuando el daño es consecuencia de una actuación discrecional de la Administración que se ejerce en términos razonables y proporcionados. c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. d) Que por tanto, exista una relación de causa - efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor. La doctrina ha establecido distintas teorías sobre la causalidad. Unos hablan de causalidad exclusiva y consideran que la responsabilidad de la Administración sólo surge si el daño se anuda exclusivamente al funcionamiento de los servicios públicos. Otros se refieren a la doctrina de la equivalencia de las condiciones considerando que todas las causas que concurren a la producción del daño y son necesarias para ello, de manera que faltando una éste no se hubiera producido. Tienen en principio igual entidad y permiten atribuir la responsabilidad siquiera de manera solidaria, a cualquiera de los sujetos causantes. Finalmente un tercer grupo doctrinal se refiere a la causalidad adecuada manteniendo que hay que distinguir cuál es la causa idónea o cualificada entre los concurrentes, la que concurre en mayor medida al daño, a efectos de determinar la imputación del mismo. La jurisprudencia se ha inclinado, según los casos, por aplicar las dos últimas doctrinas. 6 B) La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Particularidades En lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito, poniendo de manifiesto al respecto, (SSTS de 10 de mayo de 2005, de 10 de abril de 2003, de 4 de febrero y 10 de julio de 2002). que: a) El hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. b) La naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación de resultados, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia. En la medicina curativa los agentes de la Administración sanitaria deben emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente dado que éste es su objetivo, pues cuando se actúa en un proceso patológico que por si mismo constituye un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible, de forma que el criterio normativo aplicable se centra en la diligencia y adecuación en la utilización de los medios técnicos atendiendo a todas las circunstancias concurrentes. A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la 7 obtención del resultado, que en ningún caso, puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. c) Para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria como consecuencia directa de su actividad es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Ahora bien lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración sino la antijuricidad del resultado o lesión. Así pues es necesario que el daño producido por el funcionamiento del servicio a los particulares sea antijurídico y en el ámbito de la asistencia sanitaria, ello supone que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social, es decir, cuando en la prestación del servicio no se hayan utilizado las técnicas usuales, más seguras, que vienen aconsejadas por la aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario. En este supuesto, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo producido por la realización del riesgo asumido y por ello la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la asistencia sanitaria es imputable a la Administración actuante. Por el contrario el resultado dañoso no puede tener la calificación de antijurídico cuando el desarrollo de la atención sanitaria se ha realizado con corrección desde el punto de vista técnico científico, pues lo que no es exigible es una curación en todo caso, ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo. d) El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal por los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora de riesgo sino que radica, singularmente en estos supuestos, en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis a quo o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio. Así no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos y circunstancias que no se hubieran podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no 8 tratarse de una lesión antijurídica, sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar. En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente. e) Para que haya obligación de indemnizar es preciso, en definitiva, que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar”, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido cuando no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc. A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. En cuanto a los actos de medicina curativa el criterio utilizado para hacer girar sobre él la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico de que la obligación del profesional de la medicina, tratándose de actos curativos, es de medios y no de resultado, es decir, la obligación es prestar la debida asistencia y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo no solo que exista el elemento de la 9 lesión sino también la infracción de dicha lex artis. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad, al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva, sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad que la lex artis representa (SSTS Sala Tercera de 9 noviembre de 2004, de 4 julio de 2007, de 28 febrero de 2007, de 2 noviembre de 2007, y de 1 de febrero de 2008). Todo lo que se acaba de exponer tiene plena aplicación con relación a la denominada medicina curativa y requiere ciertas matizaciones que efectuaremos más adelante, en lo atinente a la medicina satisfactiva. III. El consentimiento informado 1.- El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental y es consecuencia necesaria de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. No nos hallamos ante un mero formalismo sino que en nuestro derecho encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española y en varios tratados internacionales. Además el marco normativo general por el que se rige este derecho viene constituido fundamentalmente por la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad, el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser, respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina, suscrito el 4 abril 1997, y por la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. El consentimiento informado constituye un derecho a la libertad personal, es decir, el derecho a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y en consecuencia el derecho de autodisposición sobre el propio cuerpo. En conexión y derivada de este derecho, se encuentra la obligación que pesa sobre los profesionales de la medicina de proporcionar a sus pacientes la información oportuna, para que éstos puedan con libertad, decidir lo que 10 consideren oportuno dentro de las opciones posibles que la ciencia médica les ofrece al respecto, incluida la posibilidad de no someterse a ningún tratamiento ni intervención. Hoy en día es comúnmente aceptado que el consentimiento informado es un proceso gradual y verbal en el seno de la relación médico-paciente, en virtud del cual, el paciente acepta, o no, someterse a un procedimiento diagnóstico o terapéutico, después de que el médico le haya informado en calidad y cantidad suficientes sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva, así como sus posibles alternativas, por lo que cabe concluir que abarca tanto el deber médico de brindar una información completa y adecuada respecto del tratamiento que se prescribe previamente al paciente, así como el deber de obtener el consentimiento de éste antes de iniciar el tratamiento o una intervención quirúrgica. 2.- En orden a determinar la jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad médica derivada de la falta de información, en la actualidad no hay duda que corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa el conocimiento de las acciones dirigidas contra la Administración Pública en los casos de responsabilidad del funcionario. La voluntad del legislador ha sido excluir a la Jurisdicción civil de las demandas que se interpongan contra la Administración, de modo que en principio, únicamente la responsabilidad de los centros sanitarios privados se enjuicia en la vía civil, mientras que la de la sanidad pública corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa. 3.- La Ley 41/2002, de 14 noviembre, establece en su artículo 8.2 que la forma de prestar el consentimiento no siempre debe ser escrita. De hecho, la regla general será la oralidad, aunque no se dice si el consentimiento debe ser expreso o tácito. Aplicando la doctrina general sobre la voluntad en la perfección de los negocios y la teoría de los actos propios, debe entenderse que los actos concluyentes de consentir en el tratamiento o intervención, bastarán para considerar cumplido el requisito del consentimiento informado. Aunque, hay que insistir en que estos actos deben ser concluyentes de que el paciente prestó su consentimiento con conocimiento de causa. 11 Esta regla general quiebra en ocasiones, porque es imprescindible recabar en todo caso por escrito el consentimiento en los supuestos de intervención quirúrgica; procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores; y en general para la aplicación de los procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. No obstante esta exigencia de forma escrita, al igual que en el caso del deber de información, según la doctrina del Tribunal Supremo de sus Salas Primera y Tercera, tiene un valor ad probationem. Así, siempre que se acredite, el consentimiento prestado de forma oral será suficiente aunque se trate de una intervención quirúrgica para las que la ley exige consentimiento por escrito. Aún estando en vigor el artículo 9.5 de la Ley General de Sanidad, que para todo supuesto exigía consentimiento informado por escrito, la jurisprudencia declaró cumplida esta exigencia legal aunque el consentimiento fuera presentado de forma oral. Así el Tribunal Supremo consideró que la regulación legal debía interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento, en la información no realizada por escrito (STS Sala Tercera de 23 octubre 2007). 4.- En cuanto a la carga de la prueba del consentimiento, cabe destacar que en la jurisprudencia civil hasta 1998 algunas sentencias de la Sala Primera atribuyen al enfermo frente al médico, la carga de probar la ausencia de consentimiento y de la previa información al mismo (STS de 12 julio 1992). En cambio a partir de 1998 se abandona esta doctrina y se mantiene que la obligación de informar corresponde a los profesionales que intervienen y al centro hospitalario, por ser ellos los que se encuentran en una situación más favorable para conseguir la prueba (SSTS de 16 octubre 1998, de 28 diciembre 1998, de 19 abril 1999 y de 7 marzo 2000). Por su parte la Jurisdicción Contencioso-administrativa a partir de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad, -que exigió que el consentimiento informado se ajustara a la forma documentada, por ser más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido-, entendió que este mandato, tiene además la virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba y que la obligación de recabar el consentimiento informado de 12 palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada dicha obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. El principio general de la carga de la prueba sufre pues, una notable excepción porque se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por lo demás no es exigible al recurrente la justificación de no haberse producido la información dado el carácter negativo de este hecho cuya prueba supone una grave dificultad (SSTS Sala Tercera, de 16 enero de 2007 y de 20 abril de 2007). 5.- La Sala Primera del Tribunal Supremo si bien inicialmente, como hemos señalado antes, exigía que el consentimiento informado se obtuviera en la forma escrita prevista en el artículo 10.5ª y 6ª de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 abril, evolucionó hacia la aceptación del consentimiento oral, postura que después fue ratificada por la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (STS Sala Primera de 2 julio de 2002). De todas formas es muy difícil sentar criterios generales de absoluta aceptación por lo que a la hora de decidir habrá que estar a las eventualidades de cada caso concreto. A título de ejemplo cabe indicar que la STS de la Sala Primera de 2 julio de 2003, declara cumplido el deber de informar al paciente, con carácter previo a la intervención quirúrgica, realizado oralmente y no por escrito y que la Sentencia de 29 septiembre de 2005 de la misma Sala con ocasión de una reclamación por mononeuropatía severa del ciático, a consecuencia de una operación en la rodilla derecha, basada en la falta de información del riesgo de que en este tipo de operaciones, pudiera verse afectado el nervio ciático, insiste en que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene en ese caso el mero valor ad probationem y puede ofrecerse de forma verbal en función de las circunstancias del caso, así como que "al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria pertinente". 6.- También esta misma Sala Primera en Sentencia de 28 noviembre de 2007 ha precisado que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado 13 constituye una infracción de la lex artis a quo y que el consentimiento informado, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios. Ahora bien, no obstante lo anterior, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros, con carácter general no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional y no revistan una gravedad extraordinaria. El artículo 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 noviembre, incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones. Por su parte la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo señala que "toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares allegados, información completa y continuada, verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento [...] así como a la libre elección entre las soluciones que presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención [...] y finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (STS, de 4 abril de 2000). Por su parte la STS de 27 septiembre de 2001 dice que "la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, es decir no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido", observación que no carece de importancia si se tiene en cuenta las numerosas ocasiones en que la Sala ha debido reiterarla (STS Sala Primera de 22 noviembre de 2007). Así con ocasión de una reclamación por secuelas derivadas de la intervención múltiple de cirugía estética a que se sometió la demandante declara que "confunde la recurrente los conceptos, porque una cosa será que existe obligación de informar y otra, muy distinta es que la falta de información genere, por sí sola derecho a reclamar 25 millones de pesetas, pues indiscutiblemente deberá existir, como premisa previa, un deber indemnizar, si bien, como hemos 14 reiterado tales daños o secuelas no existen en el supuesto de autos" (en el mismo sentido STS Sala Primera de 20 abril y de 13 julio de 2007). Al igual que la jurisprudencia civil, la jurisprudencia contencioso-administrativa tampoco descarta las formas verbales de prestación de la información y de emisión del consentimiento, la inversión de la regla general sobre la carga de la prueba, así como que el defecto del consentimiento informado es considerado como incumplimiento de la lex artis a quo, que revela una manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario (STS Sala Tercera de 26 febrero de 2004). Sin embargo tal mala praxis no da lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, y no hay daño cuando el tratamiento no consentido conduce a la curación. En estos casos la conculcación del deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias, pero no a indemnización (STS Sala Tercera de 26 marzo de 2002, de 23 febrero de 2007, de 19 junio 2008, y de 10 febrero 2009). 7.- El contenido de la información debe ser suficiente, pero no excesivo hasta el punto de convertirse en un sufrimiento para el paciente, y sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que puedan obtenerse de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. En todo caso se descarta el consentimiento informado genérico y se pone cada vez de manifiesto y con mayor énfasis, la importancia de los formularios específicos puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que cumpla su finalidad (SSTS Sala Tercera de 20 junio de 2002, y de 21 marzo de 2007). 8.- La jurisprudencia civil en cuanto al contenido o alcance de la información considera que el consentimiento informado presenta grados distintos de exigencia según se relacione con actos médicos de carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. Tratándose de actos médicos realizados con carácter curativo, incluido el tratamiento rehabilitador, cabe afirmar con carácter general que no es necesario 15 informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen carácter típico por no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. Así quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia. Es esencial que los riesgos sean inherentes a la actuación de la intervención médica y que estén relacionados directamente con la intervención, pues de otro modo la actualización de estos riesgos no genera la responsabilidad médica a no ser que medie falta de diligencia. En el campo de la medicina curativa y ante una situación de especial necesidad quirúrgica, no cabe exigir una información acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y potenciales que pueden producirse, máxime, si se tiene en cuenta que el orden natural de las cosas está presidido por la regla de la razonabilidad, por lo que cabe presumir que el paciente no se habría opuesto a la técnica empleada de haber sido consultado. (SSTS Sala Primera de 28 diciembre de 1998, de 20 marzo de 2001, de 2 julio de 2003, de 17 abril de 2007, de 30 abril de 2007). 9.- Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva son aquellos que no responden a la exigencia de curar una enfermedad o patología, sino de aumentar la satisfacción del paciente. La cirugía plástica, la vasectomía, o la esterilización, son supuestos en que se persigue un resultado, lo que condiciona no solamente el contenido de la obligación asumida por los facultativos, que como se ha visto es de resultado y no de medios, sino también el contenido del deber de información. En estos casos la información debe ser más completa porque el paciente debe ser plenamente consciente del riesgo que asume con la intervención, y no sólo del previsible e inherente a la intervención concreta a que se somete, sino también del general de cualquier intervención hospitalaria. Y también en este caso el contenido está en función del consentimiento que debe prestarse, 16 entendiéndose que un error o falta de conocimiento acerca de los riesgos que asume con la intervención, podrían viciar el consentimiento. Así la información debe ser objetiva, veraz, completa, asequible y comprender las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad de resultado y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de la Sala Primera, de 12 febrero de 2007, de 23 mayo de 2007 y de 22 noviembre de 2007). En estos casos de medicina preventiva, el contrato entre el médico y el paciente sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención de resultado que se persigue, ya que, si no sucediera así es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior hay que considerar que tales actos no comportan de por si la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico al paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida. (SSTS de 25 abril de 1994, de 11 febrero de 1997, de 28 junio de 1997, de 7 abril de 2004, de 21 octubre de 2005, de 4 octubre de 2006, de 23 mayo de 2007 y de 22 noviembre de 2007). Las operaciones de vasectomía son consideradas como una intervención de naturaleza híbrida entre la medicina curativa y la satisfactiva, y en todo caso los riesgos previsibles y las complicaciones frecuentes en el protocolo profesional debe ser objeto de información al paciente, para que en base a tal conocimiento pueda prestar su conformidad o desistir de la operación. En estos casos la libertad de opción por parte del cliente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa. 17 10.- Las afirmaciones anteriores deben matizarse en el sentido de que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se puedan derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos, y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario sería prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro ordenamiento jurídico, para volver a una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre la culpabilidad y la relación de causalidad, y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible porque no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (STS de 12 marzo de 2008). 11.- Los enfoques sobre medicina curativa y medicina satisfactiva, y sobre la obligación de medios o la obligación de resultado, no se resuelven adoptando posiciones maximalistas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes, caben muchos matices. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y por consiguiente en su resolución (SSTS Sala Primera de 23 mayo de 2007, de 26 noviembre de 2007, de 23 octubre de 2008, y en especial la de 30 junio 2009). La jurisprudencia contencioso-administrativa al igual que la civil, también distingue el contenido y alcance de la información y del consentimiento, en función de que se trate de actos de medicina curativa o de medicina satisfactiva. Considera que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente que es su objetivo; en la segunda 18 no es la necesidad la que lleva a éste a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello es lo que acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado, y a informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención (SSTS de la Sala Tercera de 22 diciembre de 2001, de 20 julio de 2002, de 14 octubre de 2002 , de 21 marzo de 2007 y de 2 octubre de 2007). Cabe asimismo precisar que la exigencia del consentimiento informado se extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención quirúrgica que se practique, pues el defecto del consentimiento informado que hubiera exigido una información al paciente de todas las técnicas de tratamiento, así como de su consecuencias, ha de considerarse incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación anormal del funcionamiento del servicio sanitario (STS Sala Tercera de 1 de febrero de 2008). 12.- Entre los actos de medicina conviene destacar especialmente los de cirugía entre los cuales la Sala Tercera distingue entre una "cirugía asistencial" que identifica la prestación del profesional con lo que en el ámbito del derecho privado se asocia con el arrendamiento de servicios, y una cirugía satisfactiva que la identifica, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con el arrendamiento de obra esto es, con el reconocimiento de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso. En el caso de la medicina satisfactiva la obligación de informar y el consentimiento del paciente tienen perfiles propios. Existe una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para mayor aseguramiento del éxito de la intervención. La información cuya ausencia vicia el consentimiento no es sólo la del riesgo de fracaso ,en sí mismo, de la intervención, sino también la de las posibles 19 consecuencias negativas que puede comportar el abandono del tratamiento postoperatorio por el paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que puede existir, y conducir a la necesidad de una nueva intervención. En la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo único o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Por todo ello es exigible un mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no alcanzarlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de resultados y riesgos. A ello se añade finalmente la consideración de que cuando la propuesta de la intervención va encaminada a lograr un determinado resultado y procede de los propios servicios médicos, especialmente si éstos están integrados en la red pública de salud, la función de la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información (SSTS Sala Tercera de 3 octubre 2000 y de 9 mayo 2005). Barcelona, febrero de 2011 20 BIBLIOGRAFÍA Libros - Fraga Mandián, Antonio. El consentimiento informado: el consentimiento del paciente en la actividad médico-quirúrgica. 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