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artículo de reflexión
rML año xv nº1,2009 38
proceso penal
El acceso a la
historia clínica
en el proceso
penal acusatorio
1
ISABEL ESCOBAR BUSTAMANTE*
HAROLD MAURICIO HERNÁNDEZ BELTRÁN**
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria, es
importante cuestionarnos por las consecuencias que en el ámbito de los procesos penales
de responsabilidad médica tendrá este modelo.
En este sentido, estimamos trascendental abordar los efectos que este cambio acarrea frente
a la historia clínica como elemento probatorio
esencial en esta clase de procesos. Es innegable
que el documento más importante que se puede aportar a un juicio de responsabilidad médica es la historia clínica del paciente. En efecto,
la historia clínica es el mejor documento para
comprobar una posible negligencia sanitaria,
pero también es cierto, que es el mejor medio
de defensa para que el médico pueda demostrar la inexactitud de las bases de la acusación
contra él presentada, por lo que permite desvirtuar los argumentos incriminatorios que
se presentan en una denuncia o en una imputación contra el profesional de la medicina
o contra cualquier miembro del equipo que
* Abogada especialista en Derecho Penal.
** Abogado Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales.
Abogados asesores Sociedad Colombiana de Anestesiología
y Reanimación.
Regional Antioquia - División Jurídica Penal.
☞☞ Recibido para publicación: Agosto 15 de 2008
Aceptado para publicación: Septiembre 6 de 2008
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Es innegable
que el
documento más
importante que
se puede aportar
a un juicio de
responsabilidad
médica es la
historia clínica
del paciente.
prestó la atención sanitaria cuestionada1. Por
ello, cualquiera de las partes en un proceso
penal requieren contar con la historia clínica,
o una copia fidedigna de la misma, para estructurar y respaldar el arsenal probatorio que
fundamentará su pretensión acusatoria o defensiva en el juicio oral. En la práctica se está
observando que las instituciones prestadores
del servicio de salud encargadas de la custodia de la historia clínica ante el requerimiento
que les hace la Fiscalía General de la Nación,
están suministrando a dicho órgano copia de
la misma, pero no sucede igual respecto del
profesional que está siendo investigado, pues
ni al él ni a su defensor se les posibilita obtener legítimamente copias de dicho documento al ser éste por ley un documento sometido
a reserva.
II. LA HISTORIA CLÍNICA
A. CONCEPTO: Conforme a la Resolución
1.995 de 1999 del Ministerio de Salud, mediante la cual se establecieron las normas para
el manejo de las historias clínicas, se puede
definir la historia clínica como el expediente formado por el conjunto de documentos
en los que se efectúa el registro obligatorio
del estado de salud, los actos médicos y demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en la atención de
un paciente, siendo un documento privado,
obligatorio y sometido a reserva, por lo cual
únicamente puede ser conocido por terceros
previa autorización del paciente o en los casos
previstos por la ley.” Forman asismismo parte
de la historia clínica los anexos de la misma,
es decir, todos aquellos documentos que sirven como sustento legal, técnico, científico
y/o administrativo de las acciones realizadas
al usuario en los procesos de atención.
B. EL SECRETO PROFESIONAL Y LA
RESERVA DE LA HISTORIA CLÍNICA. Por otra
parte, la historia clínica, por disposición legal
(Cfr. Ley 23 de 1981, artículo 34 y Resolución
1.995 de 1999, artículo 1°) está sometida a
reserva, lo que implica, de una parte que el
acceso a la misma está restringido, y de otra,
1
BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del
médico. Barcelona (España). J.M. Bosch, 2.003. p. 234.
Bustamante E, Hernández M.
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que respecto de quienes han accedido a ella, en
razón de su labor de atención como parte del
equipo de salud, se impone una obligación de
preservar dicha reserva, en últimas de guardar
secreto profesional.
Ahora bien, el secreto profesional de acuerdo con lo dispuesto por la misma Constitución
Política, en su artículo 74, es inviolable, significándose con ello, que no es siquiera optativo
para el profesional vinculado por él, revelarlo
o abstenerse de hacerlo. La inviolabilidad del
secreto profesional, exceptuado sólo en los
casos señalados en la Ley 23 de 1981, artículo
382, cobija el contenido de la historia clínica, de
lo cual se establece que el acceso a la misma
es restringido, por tanto, la historia clínica, su
contenido, los informes y sus anexos, por ser
sujetos a reserva, sólo pueden ser conocidos
por el paciente, por el equipo médico y auxiliar
que lo está tratando o atendiendo, y excepcionalmente por las autoridades sanitarias, judiciales o administrativas en los casos de ley.
C. LA HISTORIA CLÍNICA COMO DOCUMENTO
PROBATORIO. Ahora bien, al definir la historia
clínica como un documento, ello indica que
sirve como medio para acreditar la relación establecida entre el médico y el paciente o entre
la institución prestadora de servicios de salud
y el paciente. Y en este sentido, se configura
como medio de prueba, no sólo del nacimiento
y existencia de esa relación, sino también del
desenvolvimiento o desarrollo de la misma,
por que en ella deben consignarse en forma
íntegra, cronológica y oportuna el diagnóstico,
el tratamiento, los procedimientos médicos,
las prescripciones y en general todo dato de la
evolución del paciente y de la rehabilitación de
la enfermedad. Por tal razón, en la historia clínica han debido quedar consignados todos los
aspectos referentes al diagnóstico y la atención;
pues lo que allí queda plasmado es el reflejo de
la actividad médica y, lo allí no consignado, se
2
Ley 23 de 1.981, artículo 38. Teniendo en cuenta los consejos que dicte la prudencia, la revelación del secreto profesional se
podrá hacer:
“a) Al enfermo en aquello que estrictamente le con cierna y le convenga;
“b) A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento;
“c) A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de
edad o personas mentalmente incapaces;
“d) A las autoridades judiciales o de higiene o salud;
“e) A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves infecto – contagiosas o hereditarias, se ponga en
peligro la vida de su cónyuge o de su descendencia.”
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presume no realizado, aunque pueda ello desvirtuarse al demostrarse por otros medios probatorios que sí se ha efectuado.
Como al inicio se señalaba, en los procesos
de responsabilidad por el acto médico, la historia clínica se constituye en el elemento más
importante sobre el cual se analiza en todos sus
aspectos dicho acto. En efecto, a partir del documento que contiene la historia clínica en los
procesos por responsabilidad médica se practican otra serie de medios de prueba, como
son los dictámenes médico-legales, las pruebas
periciales, los conceptos técnicos de especialistas y las declaraciones testimoniales de otros
miembros del equipo de salud, de allí que será
prácticamente imposible realizar esa actividad
probatoria si no se cuenta con la historia clínica, lo que es importante tanto para la investigación que debe adelantar la Fiscalía, como
para la actividad que ha de llevar la defensa del
profesional de la salud.
III. LAS PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL
DE TIPO ACUSATORIO
Las pruebas en el proceso penal, como en
todo proceso, tienen como finalidad primor-
Bustamante E, Hernández M.
dial servir de fuente de conocimiento del hecho pasado que se investiga. Lo que en el plano
estrictamente judicial ha de posibilitar al juez
acceder al conocimiento de lo por él desconocido, por ser un hecho pasado o una realidad
ya ocurrida respecto de la cual no ha tenido
percepción directa alguna. Serán las pruebas,
practicadas con la inmediación del juez, las que
posibilitarán la reconstrucción de ese evento
acaecido en el pasado, para de allí establecer
como realidad probada la existencia o no de
una conducta punible y la responsabilidad o
no, por la misma, de quien es procesado, sea
autor o partícipe. En tal sentido, es de resaltar que en el proceso penal acusatorio sólo las
pruebas aducidas y practicadas en el juicio oral
– salvo la prueba anticipada y la de referencia
tendrán el valor probatorio necesario para servir de fundamento a la decisión judicial, bien
sea de absolución o de condena3.
Por otra parte, igualmente ha de ponerse de
presente que en el nuevo sistema procesal acusatorio la defensa en lugar de seguir invocando
o solicitando la práctica de pruebas tendrá, al
menos en la etapa previa al juicio, la necesidad
y obligación funcional de realizar su propia investigación4; con lo cual, se verá abocada necesariamente a obtener los medios probatorios
que quiera y pueda hacer valer en el juicio y
que sean útiles a su misión de defensa. La defensa será entonces un órgano investigador
y, para el efecto, el imputado y su defensor, previa y debidamente acreditados, deberán gozar
de igualdad de oportunidades de acceso a los
medios de prueba, entre ellos a la historia clínica y a los sitios o lugares donde ésta pueda
encontrarse o ser producida5, así como, podrá
la defensa hacer entrevistas e interrogatorios
particulares.
En tal sentido, el artículo 125 de la Ley 906
de 2004 (Código de Procedimiento Penal para
el Sistema Acusatorio) prevé dentro de las atribuciones “especiales” de la defensa, entre otras:
el conocimiento de los elementos y materiales
probatorios, la evidencia física e informaciones
de que tenga noticia la Fiscalía General de la
3
Cfr. Al respecto, GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio. Aproximación al sistema acusatorio. Bogotá: Gustavo Ibáñez 2003. pp. 70 y
102.
4
En similar sentido se manifiesta JARAMILLO DÍAZ, Juan Guillermo. Op. cit.. p. 22.
5
Cfr. ibídem p. 22.
Las pruebas en
el proceso penal,
como en todo
proceso, tienen
como finalidad
primordial servir
de fuente de
conocimiento del
hecho pasado que
se investiga. Lo
que en el plano
estrictamente
judicial ha de
posibilitar al
juez a acceder
al conocimiento
de lo por él
desconocido,
por ser un hecho
pasado o una
realidad ya
ocurrida respecto
de la cual no ha
tenido percepción
directa alguna.
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Nación; la controversia probatoria; hacer comparecer en el juicio oral a los testigos y peritos,
y ejercer el derecho de impugnación.
De tal suerte que, si bien a quien compete
probar la existencia de la infracción penal y la
responsabilidad de los investigados, como elementos de la acusación es a la Fiscalía, en otras
palabras, la carga de la prueba de la acusación
le corresponde a ella; de similar forma, la defensa ha de estar en igualdad de condiciones
para procurarse las pruebas defensivas necesarias y suficientes para desvirtuar o atacar dicha
acusación. Por tanto, la labor de la defensa no
se reduce a una mera actividad de contradicción en el juicio oral, sino que, previo al juicio
ha de contar con la oportunidad de estructurar
probatoriamente sus argumentos defensivos y
para ello, es obvio, debe contar con las mismas
oportunidades que el órgano acusador en acceder al conocimiento de todos y cada uno de los
elementos de prueba. (Principio de igualdad de
armas que es pilar fundamental en un proceso
penal acusatorio).
Así pues, si la investigación que adelante la
Fiscalía en la etapa previa al juicio ha de ir encaminada a soportar probatoriamente la acusación, la función de la defensa, en esa misma
etapa, ha de encaminarse a evitar la construcción de esa imputación acusatoria, lo que sólo
puede lograr si es capaz de encontrar elementos probatorios o argumentos que le permitan
anticipar la confrontación en el juicio oral y
cuenta con las posibilidades para acceder en
igualdad de oportunidades a dichos elementos
de forma tal que la defensa pueda igualmente
armarse y prepararse previo a la contienda.
IV. EL CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES: DERECHO A LA INTIMIDAD DERECHO A LA DEFENSA
A partir de lo expuesto en precedencia, se
puede concluir que mientras la disposición
normativa que consagra la reserva de la historia clínica propende por la materialización
del derecho a la intimidad del paciente, de la
misma manera dificulta el derecho de defensa
e igualdad del profesional de la salud en contra
del cual se inicia una investigación por su actuar médico, pues es claro que su proceder está
respaldado por lo consignado en la historia, a
la cual en el orden actual de cosas sólo tiene
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proceso penal
por ley acceso el paciente, pero como se anotó
antes, igualmente se le está dando acceso al binomio Fiscalía-Policía Judicial y no al binomio
Imputado-Defensor.
En primer lugar, el derecho a la intimidad es
uno de esos derechos que por su contenido es
considerado fundamental, esto es, que como
esencial a la persona es inherente a la misma
y por tanto inalienable, en cuyo contenido se
concretan los imperativos de dignidad, igualdad y libertad, cuya satisfacción corresponde al
Estado Social de Derecho.
En efecto, con la consagración del artículo
15 de la Constitución se establece un derecho
fundamental que se encuentra destinado a salvaguardar la intimidad de la persona, pero que,
según ese orden de ideas puede ser restringido
o limitado en la forma que la ley lo establezca
en ciertas circunstancias y ciertos presupuestos, sin desconocer, claro está, los principios
orientadores de nuestro ordenamiento jurídico
consagrados en nuestra Constitución.
En cuanto al derecho a la intimidad y en relación con el específico punto del carácter reservado de la historia clínica, la Corte Constitucional, en la Sentencia T 158 de 1994, expresó:
“ No se puede poner en conocimiento de terceros la información reservada del respectivo paciente, a quienes no está autorizado conocerla,
en los términos de los artículos 15 de la Carta
y 34 de la Ley 23 de 1981, pues la violación de
la reserva a la que está sometida la información
contenida en la historia clínica vulnera en ese
evento el derecho a la intimidad personal del
paciente”.
De otro lado, es importante anotar que el
derecho de defensa y de igualdad tienen el
carácter de derechos fundamentales, que en
su desarrollo tocan de manera directa con la
consagración de la dignidad humana y que por
vincularse en los procesos penales con el derecho fundamental a la libertad de las personas,
debe tenerse especial cuidado en la aplicación
y legitimidad de las normas que lo limiten o
vulneren para su ejercicio pleno.
A partir de lo anterior, se revela la existencia
de un conflicto entre derechos fundamentales, por un lado, el derecho a la intimidad del
paciente y, por otro, los derechos de defensa
e igualdad del profesional investigado reflejado en la dificultad de este último de acceder a
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la historia clínica del paciente como elemento necesario para estructurar su defensa; elemento al cual si se le está dando acceso al ente
investigador representado por el binomio Fiscalía-Policía Judicial. Por esto es preciso establecer un equilibrio entre ambos derechos que
permita respetar la libertad y la dignidad de los
pacientes tanto como el derecho a la defensa e
igualdad del profesional de la salud implicado.
Para lograr solucionar este conflicto se cuenta con la herramienta planteada por la doctrina constitucional del denominado “Test de
Proporcionalidad”, el cual está compuesto por
“tres conceptos parciales: la adecuación de los
medios escogidos para la consecución del fin
perseguido, la necesidad de la utilización de
esos medios para el logro del fin (esto es, que
no exista otro medio que pueda conducir al fin
y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de
esos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que
el principio satisfecho por el logro de este fin
no sacrifique principios constitucionales más
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importantes”.6 Igualmente no puede olvidarse el criterio de la razonabilidad que opera en
los conflictos de intereses constitucionales,
entendiendo por razonabilidad el criterio de
conveniencia de una determinada acción en
las circunstancias especiales que ameriten una
conducta.
El conflicto planteado entre el derecho fundamental a la intimidad del paciente y garantizado con la reserva de la historia clínica y
los derechos fundamentales a la defensa y a la
igualdad del profesional de la salud involucrado, dentro del sistema procesal penal acusatorio está llamado a ser resuelto por el juez de
control de garantías, en tanto este es el órgano
que tiene como una de sus funciones la protección de garantías fundamentales que pueden
verse afectadas con el ejercicio del poder de
instrucción7; en tal sentido, el juez de garantías deberá ponderar las necesidades de acopio
6
Cfr. Sentencia C-1410 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.
7
Cfr. APONTE , Alejandro. Manual para el juez de control de
garantías. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2004, p. 22
El conflicto
planteado entre
el derecho
fundamental
a la intimidad
del paciente y
garantizado con
la reserva de la
historia clínica
y los derechos
fundamentales
a la defensa y a
la igualdad del
profesional de la
salud involucrado,
dentro del
sistema procesal
penal acusatorio
está llamado a
ser resuelto por el
juez de control de
garantías.
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de material probatorio, tanto para la defensa
como para la Fiscalía, con la preservación de
derechos y garantías constitucionales; puesto
que la afectación de derechos fundamentales
dentro del proceso penal se encuentra sometida al principio de reserva judicial.
Lo anterior da pie para considerar la posibilidad de levantar la reserva de la historia clínica
a efectos de garantizar el ejercicio legítimo de
otro derecho fundamental de igual jerarquía
constitucional, como lo es el derecho de defensa. Esta consideración permite que se revise la
disposición relativa a la reserva de la historia
clínica y las personas respecto de las cuales
puede levantarse por considerar que la finalidad legislativa en ella contenida desconoce a la
luz de un nuevo sistema procesal penal, uno o
varios derechos fundamentales, determinando
que no existe una relación razonable entre los
fines y los medios.
La propuesta que se plantea a partir de este
análisis parte del supuesto de que el conflicto
que se presenta entre derecho a la intimidad y
derechos a la defensa y a la igualdad, si bien es
complejo no es en todo caso insuperable en el
entendido que, dicho deber de reserva se levante sólo respecto de ciertas personas y sólo respecto de una finalidad puntual, cual es el ejercicio pleno del derecho de defensa. Nuevamente,
se reitera, dicha extensión o levantamiento de
la reserva debe entenderse en sentido restringido por tratarse de una excepción (en todo caso
parcial) a un derecho fundamental en razón de
otro también de carácter fundamental.
Pues bien, en un proceso penal de corte acusatorio, donde la defensa ha de adelantar en la
fase previa al juicio oral su propia investigación,
en los procesos por responsabilidad médica ha
de contarse con la posibilidad de acceder tempranamente a la historia clínica que contiene
todos los datos referentes a la atención del acto
demandado o investigado, para poder solicitar,
por ejemplo, conceptos técnicos y periciales, de
la atención, y de tal forma, preparar una adecuada defensa. De no ser ello así, se dificultaría
ostensiblemente la función de defensa, puesto
que, al no poder conocer anticipadamente, el
medio de prueba más importante en el debate,
su labor quedaría en un plano de desigualdad
con respecto a la función de la acusación, que
al tener dicho acceso desde el inicio de su inJUNIO DE 2009 scare
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proceso penal
vestigación podría hacer evaluar la misma por
auxiliares expertos que le informarán adecuadamente de todo su contenido y le indicarían
cómo explotarla en beneficio de la acusación.
Así pues, el que la defensa no pueda acceder a la historia clínica, sino sólo hasta el juicio
significa una ostensible desventaja en la preparación del mismo. Siendo ello así, se observa
en forma clara la desigualdad en que se vería la defensa en relación con la acusación, lo
que incide en forma directa en el derecho de
defensa.
CONCLUSIÓN
Conforme a todo lo anterior y a la luz de los
principios y valores constitucionales, es claro
que en los casos de investigaciones penales por
presuntos actos que generen responsabilidad
penal derivada del acto médico, y para efectos de preservar la igualdad de las partes y la
oportunidad de defensa, se hace necesario que
dentro del proceso penal acusatorio el juez de
control de garantías autorice al miembro del
personal sanitario investigado y a su defensor
acceder a la historia clínica, con miras a conocer por parte de la defensa tan importante
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El que la
defensa no
pueda acceder
a la historia
clínica, sino
sólo hasta el
juicio significa
una ostensible
desventaja
en la
preparación del
mismo.
elemento de juicio en los procesos de responsabilidad penal médica. Para tal efecto, consideramos que el defensor ha de solicitar ante
el juez de control de garantías una audiencia
preliminar para que éste autorice el acceso a la
historia clínica y consecuentemente el levantamiento de la reserva sobre la misma.
Por otra parte y en tanto la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal
penal ya no posee funciones judiciales, entendemos que como órgano investigador también
ha de acudir ante el juez de control de garantías
para obtener acceso legítimo, legal y regular a
la historia clínica, por lo que consideramos que
no es legal ni regular que este órgano solicite a
la institución prestadora del servicio de salud
copia de la historia clínica sin mediar ningún
control por parte del juez constitucional para la
afectación al derecho a la intimidad del paciente que se encuentra en juego. De lo contrario,
podría entenderse que al no ser regular el acceso a este documento como elemento material
probatorio quedaría afectado por un vicio de
ilegalidad, vicio que a voces del artículo 23 de
la Ley 906 de 2004 se extendería a las pruebas
que de él se deriven.
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