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Los médicos y el consentimiento informado 1
(Necesarias precisiones sobre el tema en el marco del nuevo CCC)
Por Marcelo J. López Mesa
2
1 El médico, la información y el consentimiento del paciente a una
determinada práctica médica propuesta
Desde siempre, el deber fundamental de todo médico fue -es y será- el de actuación diligente;
esto es, el empleo en el ejercicio de su profesión de una adecuada técnica, de conocimientos idóneos y
actualizados y de pericia suficiente en los gestos quirúrgicos o en los tratamientos terapéuticos.
Como se ha resuelto en diferentes fallos, “aunque se persigue el resultado de la curación del
paciente, el médico no se obliga a obtener en todo caso esa curación, sino a poner en su actuación
toda la atención y diligencia que deriva de su específica preparación científica y práctica”3.
El débito de diligencia en la actuación facultativa es consustancial a todo acto médico, aun
cuando en algunos se comprometa además un resultado; pero en ningún acto médico la omisión de la
diligencia exigible, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas (arts. 1724 y 1725, CCC) puede
considerarse neutra.
En los últimos años, y en especial desde la sanción de las Leyes 26.529 y 26.742 y sobremanera a
partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, dicho deber predominante de actuar diligente
ha pasado a compartir el escenario con otros dos que le han quitado parte de su anterior
protagonismo: ellos son, el deber de información suficiente al paciente y el de obtención de su
consentimiento informado a la práctica propuesta.
Hoy es indudable que, en algunos casos, un médico puede ver comprometida su responsabilidad
sin haber actuado en forma imperita, ni negligente, ni imprudente. Simplemente, habiendo omitido
solicitar el consentimiento del paciente o habiendo informado a éste en forma parcial, reticente o
insuficiente antes de la práctica, el médico puede ver comprometida su responsabilidad, no en todos
pero sí en ciertos casos. Ello, claro, si la omisión se encuentra en relación causal adecuada con el daño
causado y si no había urgencia en salvar la vida del enfermo.
Este fenómeno se ha producido porque el respeto de la voluntad del paciente ha alcanzado
alturas que hace años no tenía, generando –primero- y acrecentando –después- los deberes
informativo y de solicitud de consentimiento por parte del médico respecto de la práctica que se
propone realizarle4.
Ahora bien, el excesivo entusiasmo que ha despertado en algunos estas nuevas formas de
responsabilidad médica, además de habernos ocupado en un voto reciente sobre tales aspectos, nos
han convencido de la necesidad de profundizar su estudio, que entre nosotros raramente ha alcanzado
algo más de unas cuantas obviedades y algún que otro yerro remarcable, como el de sostener que la
1
Artículo publicado en la revista El Derecho del día Jueves 11 de febrero de 2016, págs. 1 a 7.
Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Com. de Trelew, Sala A – Co-Director y Profesor de la Diplomatura
en Derecho Civil de la Universidad Austral y profesor visitante de las Universidades Washington University (EEUU), Rey
Juan Carlos y de La Coruña (España), de París XIII (Sorbonne-París Cité) y Savoie (Francia), de Coimbra (Portugal), de
Perugia (Italia), etc. - Autor de veintisiete libros en temas de Derecho Civil y Procesal Civil.
3
Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 13/7/87, ponente: Sr. Santos Briz, La Ley (Esp.), t. 1987-4, p. 142; en similar
sentido, ídem, 16/2/95, ponente: Sr. Villagómez Rodil, La Ley (Esp.), t. 1995-1, p. 541; ídem, 12/7/88, ponente: Sr. Serena
Velloso, La Ley (Esp.), t. 1988-4, p. 639; en idéntico sentido, Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/2/2009, “Montiquín, Vanesa c/
S., J. y otros s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 22.947 - año: 2008), voto Dr. López Mesa, en elDial.com.
4
En esta línea se ha expuesto que “la regulación del consentimiento informado en el Capítulo destinado a los
derechos personalísimos es una muestra de su relevancia e importancia dada su íntima relación con la dignidad, integridad
y autonomía de la persona” (Cfr. Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso – M. Herrera, “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado”, 1ª ed., Buenos Aires, 2015, Infojus edic., v. 1, p. 144).
2
falta de información o de consentimiento a una práctica médica tornan automáticamente, y sin otros
requisitos, responsable al médico5.
Habiendo ya enfocado el tema de la obligación informativa del galeno en otro estudio6,
intentaremos profundizar en lo que sigue -aunque con las limitaciones de espacio de este opúsculo-, lo
relativo al consentimiento informado.
2 El “consentimiento informado”
Entre los centenares de definiciones que recepta en su seno –para peor, de naturaleza más
doctrinaria que normativa-, el nuevo Código Civil y Comercial ha definido al consentimiento informado
para actos médicos e investigaciones en salud como “la declaración de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a. su estado de
salud; b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c. los beneficios
esperados del procedimiento; d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e. la especificación
de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto; f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados; g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a
rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las
perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h. el derecho a recibir
cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento…”.
Para analizar tal concepto, partimos de la premisa sobreentendida de que la expresión
“consentimiento informado” no es precisamente la mejor que puede utilizarse para referirse a la
autorización del paciente a que se le practique un tratamiento médico sugerido por el galeno.
Para dicho acto del paciente existen nombres más técnicos y adecuados, como podrían ser
“asentimiento del paciente” o incluso “autorización al tratamiento”; o “consentimiento esclarecido”,
que utiliza la Corte de Casación Francesa 7.
Pero, más allá del nombre, lo cierto es que la definición no es precisa, ni es completa, sino que
acalla numerosos tópicos, como las diferencias entre medicina voluntaria y terapéutica y sus efectos
sobre el consentimiento y la información previa8; se trata además de una definición enumerativa antes
que conceptual.
Pero, si bien es parcial e imperfecta, no es un concepto que en manos de un juez diestro no
pueda ser empleado correctamente.
Como sea, verdaderamente lo relevante es que el paciente haya sido esclarecido antes de tomar
una decisión sobre su salud, para lo cual no alcanza a veces ser meramente informado. La expresión
5
Sobre el particular, vid cuanto dijéramos en nuestro voto, en sentencia firme de la Excma. Cám. Apels. Trelew, Sala
A, 02/10/2015, "QUIROGA, M. S. c/ P., J. y Otra s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 204 - Año 2015 CAT), voto Dr. López Mesa,
en sist. Inform. Eureka.
6
Vid nuestro trabajo titulado “Los médicos y la información debida al paciente en el nuevo Código Civil y Comercial”,
en revista La Ley.
7
Corte de Casación, 1ª Sala civ., 11 oct. 1988, JCP G 1989, II, 21358, nota de M. Dorsner-Dolivet; Corte Apel. París, 20
Febrero 1992, Dalloz, t. 1993, sec. somm. p. 30, obs. Penneau; ídem, 10 diciembre 1992, Gaz. Pal, t. 1994, sec. somm., p.
349.
8
Sobre esta dicotomía, a mayor abundamiento, vid. la excelente reseña titulada “Derecho sanitario en la
jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo”, redactada por su presidente, el Dr. Juan Antonio Xiol Ríos,
publicada en http://www.aeds.org/XIXCongreso/docs/Juan%20Antonio%20Xiol%20Rios.pdf y RODRÍGUEZ MARÍN,
Concepción, “Medicina satisfactiva”, en “La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños por
servicios que afectan a la salud y seguridad de las personas", dirigido por Antonio ORTI VALLEJO, Ed. Thomson-Aranzadi,
Elcano (Navarra), 2006, pp. 283 y ss.
“consentimiento esclarecido” es definitivamente superior a la que se usa en nuestro país.
Pero, dado que ninguna de las expresiones alternativas goza de la difusión y el poder de
significación efectivo que tiene la expresión “consentimiento informado”, cuyo solo nombre evita
tener que dar mayores explicaciones porque ya todos saben de qué se está hablando al escucharla,
sería ingenuo e inconveniente pretender reemplazarla. Más aún cuando ella ha sido receptada
legislativamente en nuestro ordenamiento jurídico (art. 59, CCC y 5° Ley 26529).
Con base en la regla de uso común del lenguaje, dejaremos a un lado cualquier posible
imperfección de esta terminología y la emplearemos con la finalidad de entendernos mejor.
Aunque sí creemos necesario referir aquí una interesante distinción realizada por prestigiosos
doctrinarios españoles, pero aplicable también aquí y en todo el derecho de habla hispana.
GITRAMA GONZÁLEZ, primero, 9 y ATAZ LÓPEZ y otros,10 después, pusieron de resalto
agudamente que el consentimiento informado del paciente a un tratamiento médico es diferente del
consentimiento contractual.
La diferencia es significativa:
a) El consentimiento contractual es aquél que se requiere para la perfección del contrato de
prestación de servicios médicos, y del que surge para el médico la obligación de prestar su
ciencia y para el paciente el deber de satisfacer los honorarios correspondientes; y
b) El consentimiento informado o consentimiento-legitimación es un acto de ejercicio del
derecho inalienable de disponer del propio cuerpo que ostenta el paciente y que condiciona la
licitud y legitimidad de la actividad médica. Es así que el “consentimiento” del paciente no
tiene el correlato contractual que la palabra menta naturalmente, sino que él es una expresión
de la voluntad del paciente requerida por la jurisprudencia o la ley11.
Otra diferencia sustancial entre ambos radica en que mientras el consentimiento contractual es
voluntario, el consentimiento informado constituye una exigencia antes jurisprudencial y ahora legal
(art. 59, CCC y 6°, Ley 26529).
Trazada esta distinción, y yendo directamente al tema del consentimiento informado, es hoy
indudable que éste es un presupuesto y elemento esencial integrante de la lex artis y su omisión puede
generar responsabilidad, cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido
informado12.
“Tras la superación de la concepción paternalista de la relación médico-paciente y la toma de
conciencia de que el consentimiento de este último entraña el ejercicio de sus derechos de la
personalidad, el consentimiento informado se ha erigido en pieza básica de la relación médicopaciente, (...) así como del reparto de los riesgos propios del actuar médico entre facultativo y paciente
y, por ende, en elemento básico a la hora de determinar la existencia y extensión de la responsabilidad
civil en el ámbito médico-sanitario”13.
En esta senda se ha puntualizado que “en relación con el derecho a la autonomía personal, el art.
19 de la Constitución Nacional (…) contiene el principio básico de la defensa a la privacidad. El derecho
a la intimidad brinda protección jurídica a un ámbito de autonomía individual, conformado, entre otros
9
GITRAMA GONZÁLEZ, Manuel, “En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho (Sobre el contrato de
servicios médicos)”, en “Anuario de Derecho Civil” (ADC), Madrid, 1977, vol. 30, Nº 2, pp. 283 y ss.
10
ATAZ LÓPEZ, Joaquín, “Los médicos y la responsabilidad civil”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 54 y ss.;
DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés, “Derecho sanitario y responsabilidad médica”, Ed. Lex Nova, Madrid, 2003, pp. 241 y ss.
11
Esta distinción doctrinal se ha plasmado en la sentencia del Tribunal Supremo de España, de fecha 2/7/02 (RJ
2002, 5514), referida por GARCÍA GARNICA, María del Carmen, “La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina
asistencial”, en “La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños por servicios que afectan a la
salud y seguridad de las personas", dirigido por Antonio ORTI VALLEJO, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra), 2006, p.
201.
12
GALÁN CORTÉS, Julio César, “Responsabilidad civil médica”, Cívitas, Madrid, 2005, p. 251.
13
GARCÍA GARNICA, “La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial”, cit, p. 201.
elementos, por las ideologías políticas o religiosas, las costumbres, la situación patrimonial, las
preferencias y, en individuo. Gelli sostiene que el principio de privacidad (que incluye el de intimidad)
reconoce la autonomía personal, aunque no dispone la neutralidad del Estado en materia de fines y
medios, relativos al orden, la moral pública y la prohibición de causar daños a terceros. El art. 19 de
nuestra Carta Magna reconoce y protege un ámbito cerrado a la intervención o interferencia del
Estado y de terceros, al que sólo se puede acceder si lo abre voluntariamente la persona involucrada
(…) con relación a los derechos a la vida y a la salud se afirma que dichos valores poseen una
superlativa importancia, tal como unánimemente lo acentúan nuestra doctrina y jurisprudencia. Su
protección ha quedado consolidada a partir de la reforma constitucional introducida en el año 1994, al
incorporarse el art. 42 que menciona expresamente "la protección de la salud"14.
Y no cabe soslayar un párrafo de la Corte Suprema en un caso que tuvo amplia difusión nacional:
“La decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la
autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional —art. 19 de la Carta Magna—
y así lo establece la ley 26.529 en su art. 11”15.
Como regla general, el consentimiento del paciente es un prerequisito esencial de todo
tratamiento o intervención médica16. Por ello, luego de que el médico informa al cliente o paciente su
estado, del pronóstico de su dolencia y de cuál es a su juicio el tratamiento acorde a ella, le requiere su
consentimiento para practicarla.
La información suficiente y la solicitud de consentimiento que realiza el médico dan al paciente la
opción extrema de someterse al tratamiento aconsejado o negarse a él; y también, en ocasiones,
pueden darle la opción de preferir un tratamiento más o menos cruento y de adoptar terapéuticas
menos riesgosas o menos invasivas17.
El paciente no tiene obligación legal de someterse a tratamientos curativos de su mal (art. 2 inc.
e), Ley 26529), motivo por el cual resulta esencial –como regla general y salvo las excepciones previstas
legalmente- que el médico cuente con el consentimiento del paciente para brindarle una determinada
terapia (cfr. Arts. 6°, Ley 26529 y 59 última parte CCC).
Como principio, el médico no puede efectuar ninguna intervención o tratamiento sobre el
cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento de éste (art. 6°, Ley 26529).
El consentimiento del paciente a un acto médico –o su negativa- es visto hoy en día como una
forma de expresión de sus derechos personalísimos más valiosos. Y así se ha reconocido en diversas
sentencias que el llamado "consentimiento informado" está estrechamente relacionado con el derecho
de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus
relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas18.
Por ello, no es precisamente una nimiedad que un médico acometa un tratamiento o
intervención quirúrgica sobre el cuerpo de un paciente, sin haber obtenido previamente el
consentimiento informado de él.
Pero tampoco ello puede ser tomado como un signo de procedencia automática de una
demanda de indemnización19.
14
BERGER, Sabrina M., “Una nueva relación entre médico y paciente”, en La Ley Online, clave AR/DOC/2331/2015.
CSJN, 07/07/2015, “D., M. A. s/ declaración de incapacidad”, LA LEY 2015-D-110 y ss.
16
KFOURI NETO, Miguel, “Responsabilidade civil do médico”, 5ª edic., Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2003, p.
15
38.
17
Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo (Director), “Tratado de responsabilidad médica”, Edit. Legis, Bogotá, 2007, p. 354.
Tribunal Supremo de España, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6ª, 9/5/05, ponente: Sra. Dª Margarita
Robles Fernández, RJ 2005\4902; ídem, 4/4/00, ponente: Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, RJ 2000\3258.
19
Cfr. sentencia firme de la Excma. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 02/10/2015, "QUIROGA, M. S. c/ P., J. y Otra s/ Daños
y Perjuicios" (Expte. N° 204 - Año 2015 CAT), voto Dr. López Mesa, en sist. Eureka.
18
3 Efectos de prestar el paciente su consentimiento informado.
El efecto de la prestación de consentimiento por parte del paciente es quitarle antijuridicidad al
acto médico. Como bien dice María Paz SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “mediante el consentimiento del
enfermo, se convierten en lícitos ciertos comportamientos del facultativo que, en otras circunstancias,
podrían ser penalmente relevantes”20.
El consentimiento del paciente quita antijuridicidad a los daños que el médico le provocara a éste
como natural y lógica derivación de la intervención practicada, siempre que estos le hayan sido
debidamente informados. El consentimiento es específico para una operación o práctica determinada,
y no es válido un consentimiento genérico para todas las intervenciones y prácticas que el estado de
salud del paciente tornara menester21.
“El objeto del consentimiento se concreta a la específica intervención para la que ha sido
otorgado, sin que, salvo caso de urgencia (...) y de actuación necesariamente inaplazable, pueda
extenderse la actividad del facultativo a otras actuaciones ajenas a la inicialmente autorizada y que
determinen la extracción, cercenamiento o lesión de cualquier otro órgano”22.
La justificación de los cambios de técnica quirúrgica o de intervención que el médico disponga
sobre la marcha, sin consentimiento del interesado ni autorización de éste para tales cambios, debe
ser analizada caso por caso. Y la regla de análisis debe ser el beneficio del estado de salud del paciente.
Si el paciente se ha visto beneficiado con el cambio, difícilmente pueda responsabilizarse al médico.
Sin embargo, en un caso judicial que refiere el maestro Penneau, un médico fue responsabilizado
por el Tribunal por haber cambiado durante la intervención, no la técnica, sino el lugar de extracción
de los pedazos de tejido, lo que determinó la secuela de una larga cicatriz vertical y una deformación
en hueco, no previstas, sobre la totalidad de la cara interna del muslo; este cambio se dispuso en el
curso de la intervención, sin que la paciente hubiera autorizado la realización de tales cambios 23.
Cabe aclarar que dicha operación no era urgente, aunque sí necesaria y la patología de la zona
afectada justificaba la decisión del médico de cambiar de técnica. El fundamento de la responsabilidad
del médico fincó en que el médico podía suspender la práctica, dado su carácter no urgente, para
poder consultar a la paciente. Nos parece un fundamento un tanto endeble pues, como bien dice
Penneau, “no es siempre evidente en cuanto a situaciones benignas y no urgentes que el aplazamiento
de una intervención, sea la mejor solución. Una gran prudencia debe pues imponerse en este ámbito a
los expertos médicos y también a los magistrados (especialmente, sobre el problema del hecho nuevo
aparecido en el curso de la intervención)”24.
La voluntad del paciente, volcada en su consentimiento debe ser respetada como principio, pero
cuando se esté en presencia de hechos que ni el paciente ni el médico conocían y que se presentaron
de improviso y en forma imprevisible en el curso de la operación, debe analizarse si la respuesta del
médico ante el hecho nuevo era proporcionada al cuadro médico encontrado, más que si iba más allá
del consentimiento que le fuera prestado.
Es más, “en ocasiones, aun existiendo patología en distintas partes del organismo, la autorización
se concede para la intervención de una concreta de ellas, y ello es así, muchas veces, por razones de
prioridad en el tratamiento. Tal consentimiento ha de respetarse, salvo razones de urgencia que hagan
necesaria e imprescindible otra actuación inaplazable” 25.
Claro que deben hacerse algunas aclaraciones:
20
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, “La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos”,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 65.
21
Cfr. LÓPEZ MESA, M., “Tratado de responsabilidad médica”, cit, p. 355.
22
GALÁN CORTÉS, Responsabilidad civil médica, cit, p. 293.
23
Cfr PENNEAU, Jean, “L'information du patient, quant au déroulement de l'opération chirurgicale, doit être totale”,
Recueil Dalloz, t. 1991, sec. Sommaires commentés, p. 182.
24
PENNEAU, J., L'information du patient, quant au déroulement …, cit, p. 182.
25
GALÁN CORTÉS, Responsabilidad civil médica, cit, p. 295.
1) El consentimiento del paciente, aún cuando ha sido válidamente prestado, no tiene eficacia
legitimadora de cualquier tratamiento: deberá para ello tratarse de una prestación médica
lícita26.
2) El consentimiento informado tampoco libera al profesional de las consecuencias de una
conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de
un riesgo informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena práctica, ya que en este caso
habría sido el paciente -y no el profesional- quien decidió afrontarlo27.
3) La existencia de consentimiento no valida actos ilícitos, inmorales o contrarios a derecho; un
consentimiento prestado para un acto médico innecesario terapéuticamente, ilícito, inmoral o
contrario a derecho choca contra la manda del art. 279 del nuevo Cód. Civil y Comercial y
como tal resulta nulo, con lo que carece de todo efecto validatorio.
4) En el otro extremo, la falta de consentimiento no torna automáticamente ilegítimo o
antijurídico el acto médico, puesto que el consentimiento del paciente no es el único modo o
causal de justificación del daño médico que existe.
5) Atinadamente se ha escrito que “la regla del consentimiento puede sufrir importantes
excepciones, cuando se verifica, por ejemplo, una urgencia absoluta de intervención del
médico para salvar la vida del paciente o para evitarle un daño grave a su persona (...) El
estado de necesidad representa una causa objetiva de exclusión de la antijuridicidad (...) En
presencia de un estado de necesidad, el médico está legitimado para intervenir solo sin
voluntad del paciente, pero no contra su voluntad” 28.
6) El concepto de necesidad terapéutica bonifica cualquier déficit de consentimiento, porque la
necesidad terapéutica constituye un subgénero del estado de necesidad. El médico que opera
a un paciente sin su consentimiento, pero con necesidad o imprescindibilidad terapéutica, no
puede ser responsabilizado a menos que se demuestre uno de dos extremos: o que le ha
impedido con ello al paciente el derecho de optar entre dos terapéuticas diferentes o un caso
de mala praxis.
7) Aunque todavía queda un mecanismo de defensa al médico, cual es probar uno de dos
extremos: a) que la falta de consentimiento y de urgencia no están enlazadas causalmente en
forma adecuada al daño29; o b) probar que el resultado dañoso se ha tratado de una
derivación impensable de la práctica debida a un situación no conocida por el profesional que
debió ser informada por el cliente, como sería su alergia a determinado medicamento o que el
cliente había contrariado la instrucción médica de no ingerir alimentos durante x cantidad de
horas previas a la práctica y que ello provocó que el paciente se ahogara con su vómito, etc.
8) En un caso se resolvió correctamente que si por medio de la cirugía se produce una
disminución permanente de la integridad corporal, no basta el consentimiento por escrito del
paciente para que aquélla sea lícita, sino que es necesario que concurran circunstancias que
ubiquen el caso dentro del "estado de necesidad"; la ausencia de consentimiento sumada a la
inexistencia de razones de emergencia sí torna ilegítimo el acto médico30.
9) Como bien dijera Patrice JOURDAIN, ningún daño puede ser reparado, cuando el beneficio
obtenido por una operación es superior a los problemas derivados de la realización de sus
riesgos31.
26
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia, cit, p. 249.
CNFed. Civ. Com., Sala II, 1/2/05, R., L. A. c. Hospital Aeronáutico y otro, LL 2005-D, 755.
28
CICCHITTI, Luigi, “Il broker di assicurazione e di riassicurazione. Diritti e doveri, quid facti, quid iuris?”, Ed. Giuffré,
Milano, 2005, p. 214.
29
Vid MOEREMANS, Daniel, “Relación de causalidad en la omisión de cuidados médicos”, en LLNOA 2004 (octubre),
p. 5.
30
CNCiv., Sala I, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
31
JOURDAIN, Patrice, “Sanction de l'obligation d'information du médecin sur les risques d'un acte médical”, en
Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.
27
10)
Es así que, nada tiene el paciente que reclamarle al médico si, pese a no haber
consentido, su estado ha mejorado indudablemente o no tenía otra opción que realizarse la
práctica.
En un voto nuestro reciente hemos sostenido algunas premisas bastante similares a las
anteriores e incluso hemos avanzado algo, por lo que seguidamente resumiremos nuestro criterio
sobre el tema de los efectos de la existencia o de la falta de consentimiento o información 32:
a) Sostener que la falta de información genera automáticamente un daño constituye un yerro
de magnitud.
b) Sin duda la falta de información del profesional al cliente o paciente hace que éste no haya
sido puesto en guardia sobre los peligros que lo acechaban y, por ende, que no haya podido
elegir otras opciones. Pero es dable realizar algunas aclaraciones.
c) La primera es que el incumplimiento del deber informativo genera un supuesto de
responsabilidad civil corriente, a la que se aplican los principios generales de ésta, porque ella
no se diferencia de la que los profesionales contraen en otros casos de mala praxis, de
negligencia en la práctica, etc. Ergo, no es la responsabilidad galénica por falta de
información una rara avis del firmamento jurídico, en la cual no sea exigible la concurrencia
de los presupuestos de la responsabilidad civil: de toda y cualquier responsabilidad civil.
Señaladamente la relación de causalidad entre la omisión informativa y el daño.
d) Es así, entonces, que la falta de información al paciente no torna automáticamente
responsable al profesional, pues debe acreditarse en el caso la existencia de relación de
causalidad adecuada entre la conducta del profesional y el daño reclamado (arts. 1736 y
1726, CCC).
e) La falta de información no genera per se responsabilidad civil; cuando la falta de información
priva al paciente de la posibilidad efectiva de optar por otro tratamiento, entonces
compromete la responsabilidad civil del profesional que no informó.
f) Interesa dejar claramente sentado que falta de información y responsabilidad automática del
médico son conceptos que no van de la mano. Ello, por varias razones: en primer lugar,
puede presentarse otra causal de legitimación de la actuación del médico que no sea el
consentimiento del paciente, y dicha causal justificativa quitarle antijuridicidad al daño
causado por el acto médico. Y, obviamente, sin actuación antijurídica del médico, no puede
quedar comprometida su responsabilidad, mal que les pese a los partidarios de la "ideología
de la reparación", que han pretendido minar este requisito y hasta hacerlo desaparecer del
Código.
g) Pueden haber existido causas de urgencia, que impidieron brindar la información al paciente
y solicitarle su consentimiento, al estar en riesgo inminente su vida. Bien se ha expuesto que
el "deber de información, (...) sólo puede obviarse cuando la urgencia de la intervención del
facultativo sea tal que no permita perder unos minutos en esta información previa para
salvar una vida"33.
h) La urgencia de salvar la vida del paciente quita antijuridicidad al hecho de no haber
informado a éste de su estado y no haberle solicitado el consentimiento. Bien se ha dicho que
"cuando la intervención se haya realizado sin contar con el consentimiento del paciente por
razones de urgencia vital, así como cuando los riesgos de la intervención no sean superiores a
los de las posibles alternativas terapéuticas o los de la no intervención, o quepa afirmar con
32
Cfr. sentencia firme de la Excma. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 02/10/2015, "QUIROGA, M. S. c/ P., J. y Otra s/ Daños
y Perjuicios" (Expte. N° 204 - Año 2015 CAT), voto Dr. López Mesa, sist. Eureka.
33
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, “Derecho de daños”, 2ª edic., Ed. Bosch, Barcelona, 1999, p. 216.
una probabilidad rayana en la certeza que el paciente se habría sometido a la intervención si
hubiera mediado la información, no cabrá imputar al facultativo responsabilidad por el
resultado dañoso del acto médico correctamente ejecutado"34.
i) En segundo lugar, debe probarse que la falta de información ha causado un daño al paciente,
pues bien puede ocurrir que la falta de información -reprochable en todo caso ética o
disciplinariamente al médico- en cambio sea irrelevante desde el punto de la responsabilidad
civil del galeno, al no haber configurado un daño relevante a éste, sea porque éste no tenía
otra opción que la que el médico instrumentó, sea por otro motivo atinente al caso concreto,
sea porque no ha estado relacionada causalmente en forma adecuada al daño alegado (arts.
1726 y 1736, CCC).
j) Si existiera ese daño jurídicamente relevante provocado al paciente por la falta de
información, debe existir relación causal adecuada entre la falta de información y el daño
sufrido por el paciente. La prueba de la existencia de un daño, lo mismo que la prueba de un
nexo de causalidad entra la inejecución de la obligación de informar y el daño, son requisitos
ineludibles para que dicha falta informativa genere un deber resarcitorio, pues de otro modo
estaríamos en presencia de una causalidad "degradada", según agudas palabras de un
autor35.
k) No es dable olvidar que la prueba de la relación causal debe ser suministrada por quien
afirma su existencia, criterio que ya estaba implícito en el Código de Vélez, bien interpretados
los arts. 901 y 906 CC del cód. civil, pero que en la actualidad constituye una verdad a puños,
de vigencia indudable, a tenor de lo dispuesto por el art. 1736, del CCC, primera parte, el que
edicta: "Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de
causalidad corresponde a quien la alega".
l) Si no se ha probado debidamente en la causa ni la existencia de un daño derivado de la falta
de información ni, menos aún, la existencia de relación causal entre tal daño alegado y la
reputada omisión del demandado ello, a tenor de la exigencia de causalidad adecuada, sella
la suerte del reclamo.
m) Por ello, bien pueden compartirse las conclusiones de Michel PENNEAU: "el terreno del
defecto de información no constituye un sustituto cómodo de la culpa técnica del médico en
la reparación de los accidentes médicos"36.
n) Claro, que en otro voto habíamos dicho antes que el consentimiento informado no es un acto
mágico, que justifique cualquier prestación médica37.
4 Requisitos del consentimiento del paciente
El nuevo art. 59 del CCC, que ha enumerado los requisitos de la información previa al
consentimiento, no ha hecho lo mismo con los recaudos del propio consentimiento.
Es más, el in fine de esa norma ha precisado que “Si la persona se encuentra absolutamente
imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado
anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie
situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En
ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y
tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”.
34
GARCÍA GARNICA, La responsabilidad civil en el ámbito, cit, p. 267, pto. 3.2.
Cfr. PENNEAU, Michel, “Le défaut d'information en médecine”, Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 50.
36
PENNEAU, M., Le défaut d'information en médecine, cit, p. 50
37
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/06/2010, "Sandoval de Pérez, I. c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios", voto Dr. López
Mesa, en elDial.com.
35
Es decir que se ha dado más atención a la prestación del consentimiento por otro que por el
propio interesado.
Ante tal situación cabe referir una aguda elaboración doctrinal sobre los requisitos del
consentimiento esclarecido. Mauro BILANCETTI enunció brillantemente los diez requisitos del
consentimiento válido del paciente. Según este prestigioso autor italiano, el consentimiento debe ser:
1) Personal: No se admite la representación si no se da un caso de incapacidad de quien debe
consentir38.
2) Consciente e informado: Debe estar precedido de una adecuada información que implique
la completa exposición y comparación de ventajas, por una parte, y de posibles riesgos y
complicaciones del tratamiento, por la otra; en una formulación compatible con ésta que
referimos, la Corte de Casación francesa exige un consentimiento esclarecido39, bajo pena de
nulidad del mismo.
3) Actual: Debe ser dado antes y permanecer por la íntegra duración del tratamiento. El
paciente tiene la facultad de revocarlo en cualquier momento40.
4) Manifiesto: El consentimiento puede manifestarse verbalmente o por escrito, pero debe
expresarse de modo claro y unívoco.
5) Libre: La libertad con que el enfermo adhiere a una propuesta terapéutica del médico no
debe estar afectada, y no es válido el consentimiento que ha sido obtenido bajo presión o
coerción41.
6) Completo: El paciente debe haber expresado una aceptación completa de la propuesta
terapéutica del médico. Sin embargo, en ocasiones, puede existir un consentimiento emitido
bajo condición. Ello ocurriría, cuando el paciente diese su consentimiento, subordinado a
que se presentare o evidenciare determinado evento que puede presentarse en el curso del
tratamiento, por ejemplo, en el caso de que en el curso de la intervención quirúrgica se
comprobase determinada patología no diagnosticable con precisión previamente a la
intervención. En este caso, el consentimiento condicionado sería válido42.
7) Gratuito: El consentimiento al tratamiento no puede ser prestado a título oneroso o como
contraprestación a algún favor o ventaja. La gratuidad deviene elemento esencial para su
validez.
8) Recepticio: Como todo acto unilateral, el consentimiento debe ser recepticio. El legitimado
para prestarlo debe manifestarlo a quien lo solicita, y no son admisibles en principio las
intermediaciones en esta materia.
9) Solicitado o requerido: Es deber del médico solicitar el consentimiento al paciente, no
pudiéndose extraer el mismo de alguna manifestación espontánea y aislada que hiciera éste.
10) Específico43: Al paciente debe solicitársele un consentimiento para un acto determinado,
individualizado, justificado por determinada patología que se le informa. Dicho
consentimiento debe tener límites y precisiones, y no puede ser genérico o vago. Tampoco
puede hallarse el documento en blanco al momento de firmar el paciente. Si al paciente se le
pusiese a la firma un documento en blanco, y éste lo firmase, claramente demostrada la
firma en blanco, el valor de la signatura sería nulo. Pero enfatizamos la obvia conveniencia
de que los pacientes no firmen ni éste ni ningún otro tipo de documentos en blanco, dado
que si luego no lograse demostrar tal abuso de firma, su consentimiento al acto médico
38
BILANCETTI, Mauro, “La responsabilità penale e civile del medico”, 5ª edic., Cedam, Padova, 2003, pp. 336 y ss.
Corte de Casación francesa, 1ª Sala Civil, 14/1/92, Recueil Dalloz, t. 1993, sec. Sommaires commentés, p. 29.
40
BILANCETTI, M., La responsabilità penale e civile, cit, p. 352.
41
BILANCETTI, La responsabilità penale e civile del medico, cit, p. 365.
42
BILANCETTI, La responsabilità, cit, p. 371.
43
BILANCETTI, La responsabilità, cit, pp. 380 y ss.
39
debiera tenerse por válido, como se resolvió en una sentencia española en la cual se
consideraron insuficientes un par de indicios sobre el abuso de firma para revertir los efectos
de ésta puesta al pie del documento de consentimiento44.
No parece que el art. 59 del CCC levante una barrera infranqueable que impida la aplicación de
este esquema de recaudos al consentimiento informado que ese mismo exige45; ello siempre, claro
está, atendiendo a las circunstancias y particularidades del caso y no permaneciendo en abstracciones.
De tal modo, cuando no se cumpliere alguno de los diez requisitos enumerados, el
consentimiento podría estar afectado de un vicio jurídicamente relevante que anularía el acto y le
quitaría sus consecuencias convalidantes del acto médico cumplido.
5 Momento en que debe prestar su consentimiento el paciente
El consentimiento informado debe ser posterior a la información suministrada al paciente; el
consentimiento a la práctica debe ser actual y tiene un carácter temporal y revocable46.
Un consentimiento prestado por el paciente meses antes de una práctica determinada puede ser
inválido o no haber subsistido. Un consentimiento prestado después de una práctica es ineficaz como
tal, aunque puede valer como ratificación de lo actuado por el médico, si no se afectara con ello el
orden público.
Ello así, el consentimiento debe ser prestado por el paciente, “por regla general, poco tiempo
antes de poner en práctica el tratamiento que entraña el riesgo e incluso antes de comenzar la
premedicación. Si surgen modificaciones en el curso del tratamiento deberá otorgarse un nuevo
consentimiento, volviéndose a realizar una nueva información acerca de la situación real del enfermo
en ese momento” 47.
El paciente debe prestar el consentimiento antes de la práctica médica, cuando se halle en
estado de una relativa claridad mental para comprender el alcance del acto que está realizando. El
consentimiento debe subsistir cuando el acto médico se lleve a cabo.
6 Estado en que el paciente debe prestar su consentimiento
Al momento de prestar su consentimiento, el paciente debe estar lúcido y consciente, en estado
y capacidad para decidir y manifestar lo decidido.
“El consentimiento ha de otorgarlo una persona libre y capaz, por lo que si el enfermo se
encuentra inconsciente y se trata de una emergencia que no permita acudir a otros medios, el médico
debe tomar la decisión que considera más conveniente para atender al enfermo aun sin su
consentimiento” 48.
44
Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª, 14/5/01, ponente: Sr. D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón, JUR
2001\163522.
45
Cabe recordar que la fuente directa del art. 59 CCC “la constituye el art. 5° de la ley 26.529 sustituido por la ley
26.742. Tal es así que, en cuanto al contenido de la información, el CCyC reproduce textualmente lo dicho en esa ley. Ahora
bien, el CCyC no deroga la ley 26.529 y, como se dijo, los Fundamentos que acompañan el Proyecto explican que el CCyC no
afecta las leyes que conforman estatutos cerrados, que permanecen vigentes. El CCyC, a través de los arts. 58, 59 y 60,
procura regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la salud. Este núcleo duro significa que no se puede proteger
menos de lo que protege el CCyC. Consecuentemente, en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos
textos —el CCyC y la ley— hay que buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial,
será la ley especial; si es el Código, será el Código (arts. 963, 1709 y 1094)” (Cfr. Caramelo - Picasso – Herrera, “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, cit., v. 1, p. 145).
46
BILANCETTI, La responsabilità penale e civile del medico, cit, p. 352.
47
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de daños, 2ª edic., cit., p. 218.
48
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de daños, cit, p. 218.
Se ha resuelto jurisprudencialmente que “la premedicación anestésica suele atenuar la capacidad
de comprensión y decisión, no siendo por ello momento adecuado para recabar el consentimiento
informado”49.
El consentimiento del paciente, como todo consentimiento, debe estar libre de vicios. A su
respecto resultan verificables los mismos vicios que respecto de cualquier acto jurídico y alguno más,
como la información insuficiente, que puede afectarlo aún en mayor medida que a otros actos.
Un consentimiento prestado por una persona exaltada, acicateada por un médico intolerante,
luego de palabras de gran crudeza destinadas a convencerla, puede no ser un consentimiento válido,
sino viciado por intimidación o por inducción en error.
Un consentimiento prestado por una persona anestesiada o sedada por barbitúricos no es un
consentimiento válido, dado que el juicio y la voluntad de quien lo presta están minadas por el efecto
químico de los sedantes.
7 Forma del consentimiento válido
En lo atinente a los aspectos formales, deben tenerse presente diversos aspectos relevantes:
7.a) El consentimiento del paciente, para ser válido, debe en primer lugar ir precedido de la
información suficiente que permita al interesado prestarlo consciente y voluntariamente.
El presupuesto básico para que el paciente pueda emitir una manifestación de voluntad libre es
que haya sido adecuadamente informado de los alcances de éste en forma previa al acto50 (art. 59,
primera parte, CCC).
Si el paciente –en los casos de medicina voluntaria, debe llamárselo cliente, dado que no padece
de ninguna patología51- no ha sido bien informado, su juicio se halla en penumbras y como tal su
elección es cuestionable desde lo técnico, debiendo pesar normalmente las consecuencias de tal déficit
sobre el galeno.
Es una verdad indudable que “todo consentimiento a un acto medical comporta en parte una
aceptación de riesgos. Es por ello que el paciente debe estar convenientemente informado sobre
aquello a que brinda su consentimiento”52.
Ahora bien, la mera provisión de información por parte del médico al paciente no significa que el
consentimiento dado por éste sea válido.
Se ha expuesto que “los requisitos que impone un correcto consentimiento informado son:
información brindada por el médico cirujano a un paciente capaz y competente que entienda y
comprenda dicha información y manifieste voluntariamente la aceptación o rechazo del tratamiento
propuesto. Esto significa que la sola provisión de información no es suficiente, sino que para un real CI
sería inadmisible la inadecuada comprensión de la información, a los fines de una decisión fundada”53.
Es por ello que la profundidad y el caudal de información a suministrar al paciente debe ser
directamente proporcional a la entidad del riesgo que éste asume54.
49
Audiencia Provincial de Orense, 8/11/97, cit por. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de
conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 253.
50
PLAZA PENADÉS, Javier, “El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria”, Ed. Aranzadi, Navarra, 2001,
p. 70.
51
RODRÍGUEZ MARÍN, “Medicina satisfactiva”, cit, pp. 283 y ss.
52
LE TOURNEAU, Philippe - CADIET, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1998, p. 319, Nº 991.
53
FERRERES, Alberto R. - TOMBETTA, Graciela M. - GUTIÉRREZ, Vicente P., “Ejercicio profesional: el consentimiento
informado ¿realidad o ficción legal?”, DJ rev. 15/3/06, p. 706.
54
PALMIERI, A., “Relazione médico paziente tra consenso globale e responsabilità del professionista”, cit., en “Foro
italiano”, T. 1997- I, p. 779 y ss; en similar sentido, PLAZA PENADÉS, J., “El nuevo marco de la responsabilidad médica y
hospitalaria”, cit, p. 71 y Corte de Casación francesa, 1ª Sala Civil, 14/10/97, arrêt “Guyomar”, en Dalloz 1997, Sec. Inf., p.
236 y en Juris-Classeur, 1997, Nº 22942. .
A mayor riesgo implícito en la práctica, mayor la extensión de la información por brindar al
paciente, excepción hecha del caso de existir una justificación de la limitación informativa por razones
terapéuticas, tema que excede el espacio de que aquí disponemos.
Sin embargo, la información previa al consentimiento no debe ser sesgada o parcial.
Cierto sesgo de la información es inevitable, pues el médico que informa al paciente acerca de
una determinada terapia, de forma consciente o inconsciente, tiene ya formada su opinión profesional
sobre lo que es más adecuado para el enfermo55 y ello en alguna medida se filtra en sus palabras. Esto
es algo normal.
Pero si al comunicar al paciente la información sobre su caso el médico omite intencionalmente
datos relevantes o informa sesgadamente a éste en forma deliberada, para favorecer tal o cual
decisión del paciente, ya no estamos hablando de algo corriente o aceptable, sino de un proceder
avieso del galeno que tiene consecuencias jurídicas.
Con agudeza se ha expuesto que “todo consentimiento o rechazo por parte de un paciente es
siempre consentimiento o rechazo de una acción bajo una cierta y determinada descripción. Esta
afirmación que parece una obviedad cobra en Medicina una importancia determinante ya que un
mismo procedimiento puede ser descripto de diversas maneras, todas ellas verdaderas. Así, entonces,
la decisión pretendidamente libre de un paciente se emite de acuerdo tan solo con base en los
aspectos descriptos de la acción o acciones propuestas”56.
Cuando la descripción médica del procedimiento para el que se pide consentimiento al paciente
fuera sesgada, tendenciosa o inductiva de error, etc., estaremos en presencia de un consentimiento
nulo y de una actuación médica no justificada por ese consentimiento.
El consentimiento del paciente queda válidamente expresado cuando éste, habiendo recibido
información precisa y suficiente de las cuestiones atinentes a su estado de salud y al tratamiento
propuesto por el galeno, declara asertivamente en forma no forzada su aceptación a dicho
tratamiento.
Respecto de las exigencias de la información en el nuevo CCC, se ha dicho que éste, “al igual que
la ley 26.529, exige que la información sea: clara, precisa y adecuada, siguiendo la línea fijada por las
convenciones internacionales, como la DUBDH o el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la
Biomedicina. La adecuación se proyecta en la esfera subjetiva, objetiva, cuantitativa, cualitativa y
temporal. La información debe ser adecuada a las circunstancias personales del paciente (edad, estado
de ánimo, gravedad, tipo de enfermedad, etc.). Ella debe adecuarse a su finalidad (dar a conocer el
estado de salud, obtener el consentimiento, conseguir la colaboración activa, etc.). La cantidad de
información a suministrar está dada por la finalidad citada y por lo que demande el paciente. Es
imprescindible un análisis personalizado y prudente, es decir, adecuado a cada situación, con el fin de
respetar las necesidades de cada persona y las preferencias de cada una en cada momento. La
información no será nunca dirigida a buscar una decisión determinada del paciente, debiendo evitar
cualquier tipo de manipulación”57.
En un voto nuestro de hace algunos años, hemos descripto los caracteres y recaudos que debe
reunir la información previa al consentimiento médico58. Sentamos allí las siguientes premisas:
A) No importa tanto que el médico haya brindado alguna información al paciente, como se
había probado en autos haberse realizado, sino que se requiere que el médico informe
suficientemente al paciente sobre las circunstancias concretas de su estado de salud, la
terapéutica recomendada, los riesgos y ventajas de ella, etc.
55
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia, cit, p. 166.
FERRERES - TOMBETTA - GUTIÉRREZ, Ejercicio profesional, cit, DJ rev. 15/3/06, pp. 706 y ss.
57
Cfr. Caramelo - Picasso – Herrera, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, cit, v. 1, p. 146.
58
Vid. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/06/2010, "Sandoval de Pérez, I. c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios", voto Dr.
López Mesa, en elDial.com.
56
B) Brillantemente ha dicho el maestro GALÁN CORTÉS que “resulta fundamental, por
consiguiente, analizar en toda actuación médica si se ha dado al paciente una información
adecuada del tipo de intervención a realizar, sus resultados, sus riesgos, sus alternativas y
demás factores necesarios para una justa y real ponderación por parte del mismo, en tal
forma que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva y
no viciada por una información sesgada o inexacta”59.
C) El consentimiento del paciente constituye un factor de legitimación de la intervención
médica y de justificación del daño que ésta causare, siempre y cuando haya sido precedido
de la información adecuada, clara y suficiente, que permita a la persona consentir
válidamente lo que se le propone y que se trate de derechos disponibles. De otro modo, el
consentimiento sería a ciegas y no cabe admitir la eficacia legitimante de un consentimiento
que, en tal situación, más parecería un cheque en blanco o un bill de indemnidad que otra
cosa60.
D) Además, tampoco cabe admitir que la información validante del consentimiento se preste en
un único instante y de manera fragmentaria, pues en ese caso carece de entidad o eficacia
justificante de la intervención del galeno.
E) “Este deber de información, con miras a evitar confusiones, es necesario segmentarlo, a fin
de proyectarlo a lo largo de diversas etapas, en razón de que su vigencia no sólo se predica
de un determinado momentum, a diferencia de lo que sucede en la generalidad de negocios
jurídicos. Es así, en concreto, como puede estar presente y, de suyo latente, durante la etapa
precontractual, en donde se erige en presupuesto ineluctable de la manifestación de
voluntad del paciente (requisito de eficacia negocial), en la medida en que se entiende que la
misma, para que se tome vinculante, requiere exteriorizarse con conocimiento de causa, o
sea en función de lo realmente informado por el médico. Ello explica, que deba ser veraz y
suficiente, y también en la contractual, dado que si la relación es continuada (de tracto
sucesivo), muy posiblemente se requerirá que el paciente manifieste la aceptación del
tratamiento o del plan médico propuesto, luego de suministrada la correspondiente
información terapéutica, igualmente necesaria para que su voluntad sea libre y eficaz
(información sucesiva). Como lo precisa un amplio sector de la doctrina, la información
médica será indispensable para la gestación del consentimiento -propiamente dicho-, al igual
que para el otorgamiento -puntual- del asentimiento del paciente, una vez éste se haya
formado”61.
F) Así, la información debe ser objeto de comunicación adecuada y continuada. Debe ella
prestarse antes de la práctica propuesta, para que el paciente esté en condiciones de prestar
su asentimiento válidamente. Pero, si luego de cumplida la práctica se presentase alguna
nueva información que comunicar, el médico deberá hacerlo, so pena de que se considere
insuficiente la información prestada al paciente.
G) Las prácticas médicas realizadas sin información suficiente del paciente equivalen a las
realizadas sin su consentimiento, pues lejos está el rol del paciente ante el requerimiento del
médico de tener que limitarse a decir “Amén”62.
H) Es que, cuando el médico actúa sin obtener debidamente la voluntad previamente
informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención al no
59
GALÁN CORTÉS, Julio César, “Responsabilidad civil médica”, cit, p. 258.
Vid. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/06/2010, "Sandoval de Pérez, I. c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios", voto Dr.
López Mesa, en elDial.com.
61
JARAMILLO, Carlos Ignacio, “Responsabilidad civil médica”, edición de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
2008, pp. 219/221.
62
Vid. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/06/2010, "Sandoval de Pérez, I. c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios", voto Dr.
López Mesa, en elDial.com.
60
haberse desarrollado adecuadamente la información. Por ende, la carga de la prueba de la
preexistencia del consentimiento informado corresponde al médico63.
I) El consentimiento posee, dentro de la dinámica de la relación médico-paciente, una
trascendencia creciente desde hace años hasta adquirir con la sanción de la ley 26529, art. 2°
y sigs. una importancia enorme.
J) En palabras de BUERES, "en principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de
tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente", o más exactamente, reclamando
precisión jurídica, "la voluntad del enfermo". "Esta directiva se impone de manera
incontestable dado que tiene en cuenta uno de los aspectos más salientes de la libertad
personal y, asimismo, el enfermo dispone de su cuerpo ('insipienter volenti non fit
iniuria')”64.
K) En el voto del colega con quien conformáramos Sala, se dijo, en similar senda, que “como lo
ilustra la moderna doctrina, el médico no puede escatimarle al paciente la información
referida a su estado de salud, a las posibilidades terapéuticas, a cuál es el mejor tratamiento
para su caso, a los riesgos de encararlo o rehusarlo; debe además requerir el consentimiento
del paciente para la práctica sugerida. Una interpretación sistemática de estas exigencias
profesionales indica que el deber de información tampoco se verá satisfecho si las
circunstancias posteriores a la práctica médica pautada modifican o alteran el cuadro
inicialmente previsto, planteando un cambio en las condiciones originales y determinando
con ello un nuevo pronóstico, la necesidad de nuevos controles o tratamientos específicos,
así como la posibilidad de recidivas u otras consecuencias previsibles y derivadas de dicho
resultado quirúrgico. Si el profesional demandado consideró necesaria la extirpación de la
vesícula biliar y la práctica luego se frustró o bien se realizó de manera imperfecta o
incompleta, tenía el consiguiente deber de informar a la actora acerca de esta situación a fin
de prevenirla y aconsejarle los controles, tratamientos o precauciones adecuadas para el
caso. Sin embargo, nada de ello surge de los elementos aportados al proceso”65.
7.b) “Siendo el consentimiento un acto jurídico unilateral de suma trascendencia, se aplica la
teoría general de los vicios de los actos jurídicos”66.
El acto de expresión del consentimiento del paciente a una práctica médica puede estar viciado
por error (arts. 265 a 270, CCC), por dolo (arts. 271 a 275, CCC), por violencia o por intimidación (arts.
276 a 278, CCC).
Puede pasar –y de hecho muchas veces ocurre- que aún en el caso de que el enfermo, con
carácter previo al tratamiento, sea informado de los riesgos y secuelas de este, su capacidad de
comprensión no sea suficiente para asimilar adecuadamente toda esa información.
“En otros términos, el volumen de la información suministrada no tiene por qué coincidir con el
de la efectivamente comprendida”67. Mientras la diferencia entre lo comunicado y comprendido no sea
jurídicamente relevante, no existirá un consentimiento nulo. Pero si tal diferencia es sustancial y el
consentimiento dado es ficticio, erróneo o inducido por engaño o información sesgada, la declaración
de nulidad del consentimiento dado podrá prosperar y el acto médico cumplido carecerá de su
apoyatura.
El consentimiento informado a una práctica médica, como cualquier expresión de
consentimiento, debe cumplir con requisitos internos y externos, para que tal acto de asentimiento
63
C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 23/09/2003, O'Keeffe, Cristina M. v. Hospital Prof. Dr. Adolfo Rossi s/daños y
perjuicios, en Juba sum. B152589.
64
BUERES, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, Edit. Abaco, Bs. As., 1979, vol. I. p. 201.
65
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/06/2010, "Sandoval de Pérez, I. c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios", voto Dr. Carlos D.
Ferrari, en elDial.com.
66
LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 563.
67
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos”, cit, p. 166.
pueda ser considerado voluntario; los elementos internos que debe reunir, conforme el art. 260 del
CCC, son el discernimiento, la intención y la libertad. Si no contuviera en su seno estos requisitos, el
acto sería involuntario (art. 261, CCC), con los efectos propios de tal condición.
En cada caso concreto deberá analizarse si el consentimiento es válido o no lo es. Un
consentimiento afectado en cualquiera de estos elementos es inválido, por no ser él voluntario.
La comprobación de la existencia de algún vicio anula el consentimiento prestado por el
paciente, lo que no significa –sin embargo- la procedencia automática de una acción de
responsabilidad civil contra el médico, pues bien puede suceder que concurra otra causa de
justificación de su actuar68.
Por supuesto que no cualquier omisión vicia el consentimiento prestado por el paciente, sino que
para tal efecto debe tratarse de una omisión significativa y trascendente que lo haya privado
efectivamente de datos esenciales para poder decidir válidamente sobre si aceptaba o no un
determinado acto médico69.
Acertadamente, se ha escrito que “la expresión del consentimiento puede estar viciada por: a)
presiones médicas, técnicas o administrativas, b) falta de información adecuada o comprensible, c) se
haya expresado en un documento en blanco, d) se haya dado bajo amenaza de dar el alta cuando el
paciente está internado, e) cuando existiendo alternativas, no se las hayan informado al paciente, e)
cuando el paciente haya sido obligado a decidir con apuro innecesario o en un estado emocional de
gran perturbación”70.
Si ningún vicio se constata, el consentimiento es válido. Y es obvio que quien alega que su
consentimiento no es válido carga con la prueba de la existencia del vicio o de la causal de nulidad.
7.c) El consentimiento del paciente, para ser operativo, debe manifestarse71.
La alegación de un consentimiento tácito del paciente en esta temática carece de incidencia
legitimadora para la actuación del médico. Si el paciente nada ha expresado al respecto, el hecho de
que éste se someta a una práctica no puede ser visto como una actitud implícita de legitimación de la
actuación del médico.
Es que el consentimiento informado de un paciente, como cualquier acto jurídico, debe cumplir
también requisitos extrínsecos y debe quedar plasmado con claridad, dado que no puede ser
conjeturado a partir de un silencio suyo.
En caso de no tener consentimiento del paciente por escrito, será el médico quien deba probar
que ha contado con él, sin poder inducirse tal prueba de la mera pasividad del enfermo.
Bien se ha dicho que “la prueba será tanto más difícil cuanto menos formal sea la forma que se
adopte para expresar la voluntad; si no se adoptó la exteriorización expresa -más aún, escrita- de
declaración de voluntad podrá haber luego serias dificultades de prueba”72.
El consentimiento del paciente debe ser expreso y prestado por escrito, preferentemente. La
propia definición del art. 59 del CCC de consentimiento exige por dos veces seguidas tal expresión, al
indicar que “El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la
68
Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 02/10/2015, "QUIROGA, M. S. c/ P., J. y Otra s/ Daños y Perjuicios", voto Dr. López
Mesa, en sist. Eureka.
69
Por ello se ha dicho que el paciente no puede invocar la falta de información sobre la existencia de técnicas
alternativas para invalidar el consentimiento que prestó a determinado tratamiento médico, si aquéllas resultaban
inferiores a la escogida por el facultativo demandado y más riesgosas para la salud del accionante, pues era dable esperar
un daño mayor que aquel por el cual se reclama (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y
otros”, LL 2003-D, 1001).
70
LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general, p. 563.
71
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia, cit, p. 253.
72
FERRERES- TOMBETTA - GUTIÉRREZ, Ejercicio profesional: el consentimiento informado, cit, DJ rev. 15/3/06, p.
706.
declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa
y adecuada…”.
La frase expresada por el paciente y la palabra emitida descartan todo posible consentimiento
tácito validante.
En el marco del nuevo art. 59 del CCC el consentimiento será manifestado por el paciente o no
será nada, al carecer de todo efecto un presunto consentimiento tácito73.
Entendemos, por nuestra parte, que no se requieren formas sacramentales para el
consentimiento, sino que ellas se orientan a facilitar su prueba, por lo que, si aún al no existir
consentimiento por escrito se probara que ha existido consentimiento verbal del paciente, la práctica
médica sería igualmente válida. Lo contrario implicaría un ritualismo vano y sin sentido.
Es claro entonces que el consentimiento puede ser verbal, aunque la forma escrita facilita mucho
la prueba74.
7.d) Por último, cabe puntualizar que el paciente debe consentir la realización de determinada
práctica y no el uso de cierta técnica, pues la elección de uno u otro método utilizado por el médico no
puede resultar fundante de mala praxis profesional por falta de consentimiento informado, si existió
éste para la práctica quirúrgica cuestionada y si ambos procedimientos se dirigen a la misma finalidad,
pues no puede merecer observaciones la discrecionalidad del profesional dentro de las reglas del
arte75.
8 ¿Quién debe prestar el consentimiento?
Es indudable que, como principio, el consentimiento debe emanar del enfermo, si él es adulto,
capaz y está en estado de manifestar su voluntad (art. 59, CCC)76. Ello es así, en cualquier acto médico,
sea de la naturaleza que fuera y en todas las prácticas médicas a las que se aplica el mentado art. 59
del CCC77.
En palabras certeras de GALÁN CORTÉS: “dada la naturaleza personalísima del bien jurídico en
juego, del que sólo el paciente es su titular, resulta evidente que es el propio paciente o usuario de los
servicios sanitarios quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuación o intervención
médica, pues él es quien mejor conoce sus propios valores, necesidades, deseos, prioridades, planes y
objetivos, siempre y cuando su capacidad natural de juicio y discernimiento se lo permita, y no
estemos ante supuestos de urgencia o de riesgo para la salud pública. Resulta necesario, por tanto,
limitar las facultades de intervención ajenas, para obviar que un tercero, contra la voluntad de su
titular, decida por éste qué riesgos ha de asumir o a qué bienes ha de renunciar. Podría afirmarse que
73
No obstante, cabe recordar que en un caso se resolvió convalidar una especie de consentimiento ficto. Se dijo allí
que debía presumirse que el operario que se había amputado accidentalmente un dedo en su trabajo -en el caso, mientras
manejaba una guillotina- prestó su consentimiento para la operación quirúrgica de reimplante, pese a la falta de
documentación por escrito de dicho consentimiento, si concurrió al sanatorio donde se practicó dicha intervención con las
falanges seccionadas y firmó un compromiso de pago de honorarios, ya que tal conducta pone de manifiesto que el
paciente tenía esperanzas en el médico y en que su actuación se traduciría en una mejora de su situación (CNCiv., Sala I,
6/6/02, D., C. A. c. Z., J. R., LL 2003-B, 510 y RCyS 2003-II-153).
Con todo, la solución nos parece discutible, dado que un compromiso de pago no implica necesariamente el
consentimiento de una práctica determinada, ni menos, que dicho consentimiento fue precedido de información suficiente
para validarlo. Y con el texto del art. 59 CCC nuevo a la vista, esta solución nos parece directamente objetable.
74
Se ha resuelto que el consentimiento del paciente para someterse a un tratamiento médico puede brindarse en
forma verbal, salvo caso de mutilaciones o transplantes de órganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un
consentimiento completo e informado por escrito (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y
otros”, LL 2003-D, 1001).
75
CNCiv., Sala D, 21/6/01, “Heinemann Evelin Vera c. Schachter Salomón”, ED 196, 334.
76
LE TOURNEAU y CADIET, « Droit de la responsabilité », cit., p. 320, Nº 996; LÓPEZ MESA, Marcelo - TRIGO
REPRESAS, Félix, “Responsabilidad civil de los profesionales”, Edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 434; SANTOS BRIZ, Jaime,
“La responsabilidad civil. Temas actuales”, Edit. Montecorvo, Madrid, 2001, p. 206.
77
“Código Civil y Comercial comentado”, Lorenzetti, Ricardo (Director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, T. I, p. 307.
expropiar una decisión tan personalísima equivaldría a la «cosificación» del hombre, lo que resulta de
todo punto inadmisible”78.
Es así que, solo excepcionalmente y en caso de imposibilidad del propio paciente, serán sus
familiares quienes estén legitimados para dar su conformidad o negar su autorización al tratamiento
propuesto por el galeno.
Pero, cabe hacer una disquisición nada abstracta, trazando una directa correspondencia entre la
clase de medicina que se practique y la legitimación para prestar el consentimiento del acto médico.
En la medicina curativa, es decir, aquella que persigue una finalidad terapéutica, en algunos
supuestos, será admisible que un familiar del paciente, al estar éste impedido, preste un
consentimiento válido por él (cfr. art. 59 in fine CCC).
Pero en supuestos de medicina voluntaria o perfectiva, es decir, aquellos en que lo buscado es un
simple embellecimiento o satisfacción del paciente “es difícil ubicar el consentimiento en persona
distinta del cliente afectado”79, dada la falta de necesidad terapéutica de la práctica. La recta
comprensión del último párrafo del art. 59 del CCC muestra que, de lege lata, es absolutamente
inaceptable un consentimiento ajeno si no existe necesidad terapéutica o urgencia por salvar la vida
del paciente y siempre que no se tratara de un insano o incapaz.
Como excepción hemos pensado en una práctica médica de cirugía ocular correctora de miopía
con excimer láser, cuyo carácter no curativo es claro en la mayoría de los casos, practicada a un menor
o a un insano. En ese caso podrían prestar consentimiento válido sus padres, tutores o curadores.
Pero fuera de este caso, es difícil pensar en casos de medicina voluntaria, satisfactiva o perfectiva
en un consentimiento prestado por quien no es el propio cliente interesado en mejorar algún aspecto
de su cuerpo, sin tener necesidad terapéutica para ello.
En un caso interesante, la Corte de Apelaciones de París resolvió que un médico que practicó una
circuncisión ritual con el consentimiento de uno solo de los padres del menor, era responsable de los
daños que sufriera el niño, dada la ligereza censurable con que había actuado, máxime tratándose de
una práctica de cirugía voluntaria, esto es, que no era necesaria terapéuticamente80. Similar criterio
podría ser adoptado sin inconveniente en nuestro país.
En caso de tratarse de un menor, el consentimiento deberá requerirse a sus padres.
La regla es que debe consentir el enfermo si está en condiciones de prestar un consentimiento
válido, y un familiar, apoyo o allegado más directo presente, si no lo está.
La recta interpretación del art. 59 del CCC in fine permitirá resolver los principales aspectos que
se presenten sin inconvenientes, dado que se ha formulado este párrafo en términos plausibles.
En la doctrina española se ha planteado una interesante opinión sobre que “no todo enfermo
mental es un enfermo incapaz, aunque en algunas fases pueda serlo, por lo que ha de respetarse el
reducto de autonomía del que disponga, esto es, la capacidad de autogestión que le quede (...) la
enfermedad mental no es per se motivo de incapacidad. Por consiguiente, y como principio, ha de
respetarse la autonomía del enfermo mental, si dispone de la misma, debiendo operar el paternalismo
tan sólo de forma subsidiaria. En puridad los juicios de evaluación de la capacidad del paciente son
juicios prudenciales”81.
Una consideración aparte merece el régimen del consentimiento de los menores de edad, dado
los términos de los últimos párrafos del art. 26 del CCC: “Se presume que el adolescente entre trece y
dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
78
GALÁN CORTÉS, Responsabilidad civil médca, cit, p. 253.
RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción, Medicina satisfactiva, cit, p. 317.
80
Corte de Apelaciones de París, 1ª Sala “B », 29/9/00, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 1585.
81
GALÁN CORTÉS, Responsabilidad civil médica, cit, p. 274.
79
“Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base
de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
“A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
Esta norma ha dado recepción en nuestro país a una institución que ya existía en otros, como
España, que no es otra que la “mayoría de edad sanitaria”.
Según el in fine del art. 26 del CCC, se crea una presunción de que el adolescente de entre trece
y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
La norma no lo dice, pero se trata de una presunción relativa y, por ende, desvirtuable por
prueba en contrario; es decir que, en aquellos casos en que se comprobara que el menor no está en
condiciones de comprender la índole y riesgos del procedimiento que consiente, aquella podría verse
desmentida y quitársele efectos.
Con todo, se trata de un consentimiento para aspectos menores, puesto que si el tratamiento
resultase invasivo o comprometiese su estado de salud o provocase un riesgo grave en su vida o
integridad física, en cualquiera de estos casos el menor ya no podría disponer por sí el consentimiento
a la práctica que encuadre en alguno de esos conceptos.
En segundo término, la norma establece, respecto de tratamientos invasivos que comprometan
el estado de salud o pongan en riesgo la integridad o la vida del menor, que el consentimiento del
adolescente debe integrarse con el de sus progenitores.
Y, en caso de conflicto de opiniones o de intereses entre menor y progenitores, el juez resolverá
el caso teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico.
El in fine de la norma -y ya no se trata de una presunción, por lo que no es revocable ni dudosaestablece que a partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Es esta una expresión de la mayoría de edad
sanitaria.
Nos parece que debió haberse previsto algún tipo de limitación para aquellos casos en que el
menor podría autorizar que se le practiquen operaciones que sean irreversibles; pongamos como
ejemplo el caso de los hermafroditas que a los dieciséis años y, tal vez, sin el juicio sereno y la
experiencia que da una mayor edad, podrían disponer que se les ampute el miembro viril. Sin
embargo, el art. 26 del CCC no solo no lo prevé, sino que su texto no consentiría una limitación tal, por
lo que proponemos se considere de lege ferenda.
9 Colofón
Como colofón de lo hasta aquí expuesto nos gustaría simplemente cerrar este informe
expresando que el art. 59, tanto como el 26 del CCC, interpretado atinadamente por buenos jueces
podrá dar solución a la mayoría de los problemas que se presenten. Para el resto solo queda esperar
que caigan en manos de los mejores jueces del país y que pronto se conforme una doctrina legal
caudalosa y pacífica, amén de atinada.
Debe primar la sensatez y el realismo en estas temáticas. Por ende, cabe recordar en el cierre
aquella aguda advertencia del maestro GITRAMA: “al adentrarnos en el trato de los problemas
atinentes a la ciencia médica, los juristas no debemos invadir un campo que ignoramos, ni intentar
someter a nuestros esquemas jurídico-legales al sacerdocio médico, porque ello sería profanar el
templo de Esculapio; tratamos problemas jurídicos, aquellos problemas jurídicos en que la medicina
aparece implicada”82. Y nada más.
Seguidamente y al conjuro de ella, cabe decir que al insertarnos en las aguas de la
responsabilidad médica debemos hacerlo con moderación, sin prejuicios ni preconceptos, con el
respeto que una ciencia venerable se merece y sin idealizaciones o abstracciones inconvenientes, sin
exigir imposibles y sin negar la realidad. Solo de ese modo se puede encarar estos problemas para
buscar soluciones y no para quedarse atrapado en los problemas o darles soluciones ilusorias.
82
GITRAMA GONZÁLEZ, Manuel, “En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho (Sobre el contrato de
servicios médicos)”, en “Anuario de Derecho Civil” (ADC), Madrid, 1977, vol. 30, Nº 2, p. 274.