Download Martina Salituri - Colectivo Derecho de Familia

9/marzo/2016
RESPONSABILIDAD CIVIL Y
REPRODUCCIÓN ASISTIDA:
UN ENTRECRUZAMIENTO
CONTEMPORÁNEO
Martina Salituri Amezcua
CONICET – UNICEN - UBACyT 2013-2016, “Hacia una ley especial sobre técnicas de
reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias”.
Las TRHA y el Derecho
(Principios de realidad y seguridad jurídica)
TRHA
 Derechos Humanos (Corte IDH Artavia Murillo)
 Seguridad Social (acceso a la salud, pensiones)
 Administrativo - Registral (inscripciones de
nacimiento, registro de establecimientos
sanitarios habilitados, registro de donantes)
 Laboral (licencias por maternidad / paternidad)
 Civil (filiación, comienzo de la existencia
de la persona, derechos personalísimos,
sucesiones, responsabilidad civil )
Un caso real como disparador…
Tribunal de Roma, “XX y XXX c. ZZ y ZZZ, Ministerio del Interior, comuna
de Roma, Ministerio Público” (8/8/2014)
Intercambio de embriones
“Queda el drama humano de los padres que se habían
dirigido al hospital para hallar satisfacción a su derecho a
la procreación y a formar una familia, que podrá solo
encontrar tutela resarcitoria”
RECONOCIMIENTO DEL RECLAMO DE DAÑOS
Una primera aproximación…
Derecho de Familia y Derecho de Daños
Etapas:
1) Alejamiento: unidad domestica – ámbito privado – autoridad
patriarcal – verticalismo. “Los trapos sucios se ventilaban dentro del
hogar”.
2) Entrecruzamiento: procesos de individuación – democratización –
aplicación del principio alterum non laedere. Responsabilidad endo
y exo familiar.
3) Nuevos ribetes y desafíos:
doble movimiento
re-pensar los daños tradicionales
plantear la generación de nuevos daños
BIO-TECNOLOGIA
“En este contexto dinámico y contemporáneo como
el que propone el Código Civil y Comercial, cabría
preguntarse si el ámbito temático de los daños en
las relaciones de familia se habría reducido o al
menos, modificado su fisionomía al haberse salido
del campo de la legalidad algunos daños más
tradicionales y a la par, la posibilidad de ingresar
ciertos eventos dañosos que se derivan de un
campo del derecho más nuevo y en pleno
desarrollo como lo es la bioética”
Herrera - Vigo
XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil - 2015 - Bahía Blanca
Comisión N° 3: Daños en las Relaciones de Familia
• “El derecho de familia no constituye un ámbito ajeno a la aplicación de
las normas y principios de la responsabilidad civil, no obstante la
necesaria compatibilización de estos con la especificidad de los
vínculos familiares”. APROBADO POR UNANIMIDAD
• “En el caso de transmisión de enfermedades por intervención sobre los
genes, debe responder el laboratorio y quienes intervinieron en el
HAY RESPONSABILIDAD
MEDICA
proceso que desencadenó
la activación CIVIL
del gen
o genes deletéreos. El
factor de atribución es objetivo”. APROBADO POR UNANIMIDAD
RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA
POR TRHA
MARCO JURIDICO APLICABLE
• Art. 19, primera parte CN: “no dañar a otro” – “reparación integral”
• Código Civil y Comercial de la Nación
• Ley N° 26.529 de Derechos del paciente
• Ley N° 17.132 de ejercicio de la medicina
• Ley N° 26.862 de acceso integral a las TRHA
• Ley N° 24.240 de Defensa del consumidor
Presupuestos de la RC
ANTIJURIDICIDAD (material – por acción u omisión)
(arts. 1717 a 1720)
Objetivo
FACTOR DE ATRIBUCION
(arts. 1721 -1724)
Subjetivo
dolo
culpa
DAÑO (afectación patrimonial de la víctima, lucro cesante, pérdida de chances,
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos, consecuencias no
patrimoniales: REPARACION INTEGRAL - arts. 1737 a 1731)
NEXO CAUSAL (causalidad adecuada – consecuencias inmediatas
(arts. 1726 -1736)
y mediatas previsibles)
No reglamentada, en nuestra legislación la responsabilidad médica en
forma autónoma o diferenciada de la culpa común, le son aplicables
para la ocurrencia de la misma el cumplimiento de los requisitos
necesarios para la demostración de su existencia, es decir: a) el hecho
antijurídico del agente o del ente estipulante y del profesional
promitente pudiendo ser positivo o de acción, negativo o de omisión;
b) daño; c) nexo causal entre daño y consecuencia; d) factores de
imputabilidad o atribución legal de responsabilidad, todos estos
elementos deben ser apreciados de acuerdo a la culpa o dolo en
concreto
CNCiv. y Com. Fed., sala III, 4/9/1991, “Valentino, Héctor M. R. c.
Estado Nacional y otros”, LA LEY, 1992-A, 162
¿Hay actividad riesgosa?
• Art. 1768, segunda parte: PROFESIONES LIBERALES (medicina)
Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad
no está comprendida en la responsabilidad derivada de la
intervención de cosas y de ciertas actividades, excepto que causen un
daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está
comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas
La medicina es una ciencia en la cual el riesgo –entendido como
posibilidad de que ocurra un daño– está siempre latente Hay
un margen de error inevitable en muchas etapas del
diagnóstico y de la terapia; hay procedimientos que tienen
efectos adversos inevitables; y muchas enfermedades son total
o parcialmente incurables y el médico no garantiza esa
curación, no obstante lo cual el paciente se somete a
tratamiento. El paciente se somete igual porque esos riesgos
inevitables son inferiores a los beneficios esperados. No
obstante, habrá responsabilidad si el médico decide tratar o
someter al paciente a una terapia riesgosa equivocándose
culposamente en el balance riesgo-beneficio, aquí en cambio
habrá un error inexcusable, es decir aquel que podría haberse
evitado si el profesional hubiera actuado diligentemente.
Lorenzetti
APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR A
LAS CLINICAS Y CENTROS COMO PRESTADORAS DEL SERVICIO MEDICO
ARTS 5 y 6 LDC
El servicio de medicina reproductiva debe ser prestado en forma tal
que, en condiciones previsibles o normales, no presente peligro
alguno para la salud o integridad física de los usuarios. Y, en la
medida que el tratamiento mismo o las cosas de las que se sirven los
profesionales para su realización puedan suponer un riesgo para la
salud o la integridad física de los usuarios, deben observarse los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para
garantizar la seguridad de los mismos.
JURISPRUDENCIA:
Aplicación del riesgo o vicio derivado de las cosas
Si la responsabilidad médica es llamada por reparación de daños
causados con cosas o por la utilización de cosas riesgosas o viciosas, no
es necesario que la parte actora pruebe un factor subjetivo de
atribución dado que puede haber una presunción de culpa o,
directamente, por la obligación de seguridad que el profesional tiene
hacia el paciente
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , “ C., C. V. c/
Instituto Quirúrgico Laser S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” - 18 DE
NOVIEMBRE DE 2014 Infojus, SAIJ : C0410213).
“La responsabilidad por daños derivada de la
aplicación de técnicas de ingeniería genética
constituyen una actividad riesgosa por su
naturaleza o por las circunstancias de su
realización”
IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, Junín, 1994
PLURALIDAD DE SUJETOS INTERVINIENTES
◦ Paciente
actores
◦ Nacidos por TRHA
◦ Médicos – “equipo médico”
◦ Centros de fertilización, clínicas y hospitales
demandados
◦ Sistemas de cobertura (obras sociales y
empresas de medicina prepaga)
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / EXTRACONTRACTUAL
Fundamentos del Anteproyecto de CCyC
“La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno
de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya
que hay diferencias que subsisten. Con la solución
que proponemos se unifican claramente los
supuestos que han generado dificultades serias,
como ocurre con los daños a la persona en el ámbito
de
la
responsabilidad
contractual
(ejemplo,
responsabilidad médica)”
MEDICO
Art. 1768
• Profesionales liberales (ley 17.132 de ejercicio de la medicina)
• Aplican las reglas de las obligaciones de hacer (arts. 773 y 774 CCyC)
• Regla general: responsabilidad subjetiva: acreditar la culpa médica
• Excepción: que se haya comprometido un resultado concreto
Error
científico
objetivamente
injustificable
para un
profesional de
su categoría o
clase
(Bueres)
VALORACION DE LA CONDUCTA (art. 1725)
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente
y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la
naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre
las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad,
por la condición especial del agente.
CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS (Art. 1735)
El juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de
haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla.
“Tratándose de un tratamiento complejo,
tan especial con
connotaciones físicas y sicológicas importantes, no se puede trasladar la
carga a las actoras de que prueben un hecho negativo. Precisamente por
la complejidad de la técnica, sus complicaciones, resultados inciertos,
etc. no pueden hacer pensar al magistrado que las pacientes debían
saber o debieron conocer el futuro de los embriones o los riesgos de la
crioconservación. No se puede admitir que el hecho de que se haya
aceptado realizar el tratamiento y las fertilizaciones in vitro conllevaba
aceptar todo lo que podría suceder después. Por el contrario, los riesgos,
pérdida, destrucción de preembriones debió ser objeto de información
especial”.
“El onus respecto a la prueba de la prestación del consentimiento debe
pesar sobre la institución médica, y no solamente en el paciente”
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3° Turno, “Lemes Ferreyra, Mabel y
otros c. Asociación Española Primera de Socorros Mutuos”, 22/02/2012
CENTRO, BANCO, CLÍNICA
• Responsabilidad objetiva
1753
Arts.
732
1757
El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están
bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento
de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión
de las funciones encomendadas.
El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución
de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado
(Actuación de auxiliares. Principio de equiparación)
Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o
de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad
es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa
o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
• Aplica la ley de defensa del consumidor (LDC)
SISTEMAS DE COBERTURA MEDICA
Obligación de seguridad
• “La responsabilidad de la empresa de medicina prepaga por los daños causados por el
médico en la asistencia del paciente surge de la obligación que esta tiene de poner en
marcha todos los recursos necesarios para evitar que se ofrezca al enfermo una atención
medica deficiente y debe responder a menos que invoque y acredite una causa de
exoneración, de lo contrario, la parte más débil –el asociado– se vería desamparado frente
a la insolvencia del sanatorio, del médico o de ambos” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala E,
“Nilssen Carlos a. c. Vogt Hans Dieter y otro”, 6/11/2000, La Ley, 2001-E-853)
• “Acreditada la culpa del prestador a través del cual la obra social prestó la obligación
asistencia asumida (…), la responsabilidad de ésta se torna inexcusable, en virtud de la
obligación de seguridad que tiene respecto a la eficacia del servicio de salud, la cual
reposa en la garantía como factor de atribución, no resultando admisible que se libere
mediante la prueba de su falta de culpa” (Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala II,
“A de M, F A y otro c. Osperyh y otro”, 25/6/2003, La Ley, 2003-F-1)
Algunas conclusiones…
• En general: obligaciones de medios (no se puede asegurar el éxito del
resultado: embarazo). Diligencia debida. La culpa del médico acarrea
la responsabilidad del centro. Cargas dinámicas probatorias.
• Obligaciones de resultado – Responsabilidad objetiva
 Manipulación genética de gametos y embriones (propios o de
terceros): Messina de Estrella Gutierrez, Bueres, XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil 2015
 Consentimiento informado – deber de informar
 Obligación de seguridad
• Pluralidad de sujetos pasivos: obligaciones concurrentes / solidarias
ANALISIS DE CASO:
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3° Turno
“Lemes Ferreyra, Mabel y otros c. Asociación Española
Primera de Socorros Mutuos”
22/02/2012.
Hechos: Dos parejas C.-L. y A.-L. acuden al Servicio de Fertilidad de la Asociación
Española Primera de Socorros Mutuos donde se someten, con su médico tratante, a
TRHA, por las cuales se obtuvieron 7 embriones pertenecientes a la primer pareja y 6 a la
segunda. Luego, se implantaron 3 embriones a cada una de las mujeres y como
resultado: la pareja C.-L. tuvo dos hijos y la pareja A.-L. ninguno. Días después de la
transferencia, en una comunicación telefónica el medico les informa que los embriones
que no habían sido transferidos en la primera etapa, y habían sido crioconservados, se
habían destruido por un desperfecto técnico. Ambas parejas demandan al centro de
salud por los daños y perjuicios causados por el mencionado desperfecto.
Señalan
como atribución de la
responsabilidad que le
imputan a la accionada la
existencia de dos hechos
ilícitos:
falta de consentimiento informado
destrucción de los embriones
Pérdida/destrucción de embriones
Pretensión de la parte actora:
“El daño: la destrucción de los embriones humanos, la pérdida de
posibilidad de tener hijos o más hijos, la pérdida de tener hermanos.
Señala que el niño es objeto de declaración de especial protección aún
antes de su nacimiento (…) padecieron y padecen daño moral, afirman
que están ante la pérdida de seres humanos en estado embrionario, a
los que consideran verdaderos hijos y hermanos de los accionantes”.
“reclaman daño moral, lucro cesante por las pérdidas de ingresos que
tuvieron, daño emergente por el costo del tratamiento”.
Naturaleza jurídica
del embrión no
implantado
Considerando que “la existencia del ser humano comienza de la concepción, ya
la
en el
sentido
del artículo 4.1 tiene lugar desde el
sea“concepción”
in utero o in vitro”,
Ferrer
ha sostenido:
momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual
antes
deparece
este evento
no habría podrían
lugar ainvocar
la aplicación
del artículo
“nos
que sus progenitores
un daño resarcible,
moral y4 de la
Convención
[derecho
a la vida].
Además, es
de las
material, cuando
los profesionales
o dependientes
deposible
la clínica concluir
destruyeran,
palabras
“en general”
que la
protección
del derecho
a la vida
culposa o dolosamente,
el óvulo
fecundado,
frustrando
sus expectativas
de con
arreglo
a dichaEndisposición
no lo
es
absoluta,
sino
¿Es
tener
descendencia.
concepto de daño
material,
además
de es
los gradual
gastos y e
incremental
según
su desarrollo,
debido
a que no
constituyemédico,
un deber
honorarios que
han debido
afrontarmismo?
para
llevar adelante
el tratamiento
absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de
los progenitores podrían reclamar la frustración de la "chance" de ayuda
excepciones a la regla general.
futura que los padres legítimamente podían esperar de su futuro hijo, puesto
que no hay ninguna diferencia ontológica entre el hijo concebido y el hijo ya
CORTE IDH “ARTAVIA MURILLO VS COSTA RICA”
nacido. La probabilidad de que hubiese ayudado a sus padres ya surge desde
el comienzo
de la existencia
del hijo,
sea, desde la concepción.
Y la pérdida
Interpretación
sistémica
eo
intrasistémica
del art. 19 CCyC
de esa chance debe indemnizarse”
“Esta decisora considera innecesario profundizar y/o polemizar
acerca de la terminología que utilizan los actores en la demanda
cuando hablan de pérdida de hijos, hermanos, de niños, niñas,
etc. Con el mayor de los respetos se dirá que en el caso estamos
ante la destrucción de preembriones humanos como lo
explicaron los peritos en sus informes, que conllevó en la especie
a la pérdida de la posibilidad de tener hijos para [la pareja AL] y
de tener más hijos en el caso de [la pareja CL]”
• Surge acreditado en autos la culpa de la accionada y el nexo
causal existente con el daño experimentado.
• No se actuó en cumplimiento de las reglas de la lex artis.
Debieron extremar sus cuidados pudiendo y debiendo los
pacientes exigirle a los médicos mayor calidad en la
prestación de sus servicios, pues no estamos ante un acto
médico común, simple, sino altamente especializado. No se
acreditó que se haya actuado con toda la diligencia a la hora
de ser guardián de los instrumentos afectados al
cumplimiento de la obligación debida. Si bien la obligación
principal era de medio no de resultado, existían obligaciones
accesorias como la de custodia de los preembriones,
obligación de seguridad, mantener con vida los
preembriones en el proceso de crioconservación para una
posterior transferencia.
Consentimiento informado
• Encierra el deber de informar
• La información debe ser dada por los médicos responsables del
tratamiento en forma absolutamente independiente a que los
pacientes accedan o puedan acceder a otro tipo de información.
• En el caso no se acreditó que se haya recabado consentimiento
informado, ni que sea haya informado sobre los riesgos que existían
en el proceso de crioconservación y descongelamiento de los
embriones. En ese hecho está la ilicitud del actuar de la demandada.
La falta adecuada de información precisa, veraz, con
respaldo científico, etc. supone una violación grave a la lex
artis y de allí que el sólo hecho de no darla en forma
correcta y recabar el consentimiento informado constituye
un incumplimiento de la institución mutual. Solo si se actúa
de esa forma se puede tener la certeza de que las actoras
dieron su consentimiento para el tratamiento y transferencia
de preembriones en su útero de manera libre en decisión
meditada y razonada sobre la reacción- riesgo- beneficio- del
tratamiento y el futuro de los preembriones. Si la mutualista
demandada no recabó en forma previa el consentimiento
informado, el acto médico se tiñe de ilicitud y deberá
responder por el daño causado a las pacientes ante el
desenlace conocido de los embriones (no controvertido), su
destrucción
REGULACION EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO
• Art. 59 CCyC: nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
sin su consentimiento libre e informado (excepto disposición legal en contrario), que
consiste en la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir
información clara, precisa y adecuada
• Ley N° 26.529 (arts. 5, 6, 7 y 10): Obligatorio, escrito y revocable
• Ley N° 26.862 (art. 7)
• Arts. 560 y 561 CCyC: filiación - formalidad
• Art. 1720 CCyC: Consentimiento libre e informado del damnificado: en la medida en
que no constituya una cláusula abusiva, “libera de la responsabilidad por los daños
derivados de la lesión de bienes disponibles” (art. 1720)
Nuestra jurisprudencia….
Cam de Apel en lo Civil y Comercial N°1,
Sala 2, La Plata,
“O’Keeffe, Cristina Mabel c/ Hospital Prof.
Dr. Adolfo Rossi s/ Daños y perjuicios”
23 /09/2003
“Cuando el médico actúa sin obtener debidamente la voluntad
previamente informada del paciente, asume unilateralmente los
riesgos propios de su intervención al no haberse desarrollado
adecuadamente la información. Por ende, la carga de la prueba
de la preexistencia del consentimiento informado corresponde al
médico”
PRINCIPIO BIOÉTICO DE AUTONOMÍA
El engranaje que falta…
Proyecto de ley especial de TRHA
con media sanción (Cam Dip
12/11/2014)
• RESPONSABILIDAD CENTROS – SEGURO
Art. 25: “Los centros de salud autorizados responden en forma solidaria por los daños a
las personas que se sometan al uso de las técnicas de fertilización asistida que
ocasionaren los profesionales y el personal bajo su dependencia. Deben disponer de un
seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia, conforme lo
determine la autoridad de aplicación, para compensar económicamente a las personas y
para el supuesto de que se produjera un daño que afecte el material genético
crioconservado”
Art. 26: entre las infracciones en que pueden incurrir se encentra: “Omitir el deber de
disponer de un seguro o garantía financiera en los términos previstos en el artículo 25
de la presente ley” (inc. q).
•PROTECCION DEL EMBRION NO IMPLANTADO
Se establecen las opciones legales (cese de la criopreservación – donación para
investigación) y los actos prohibidos: definiéndose claramente los actos lícitos y los ilícitos
(antijuridicidad)
• DERECHO A LA INFORMACION
Responsabilidad de Centros
Registro de donantes
•CONTROL ESTATAL
Autoridad de Aplicación (Ministerio de Salud)
Registros
•INFRACCIONES (Antijuridicidad)
Omitir el deber de informar riesgos y resultados / No solicitar el otorgamiento de CI /
Proceder a las TRHA pese a la revocacion del CI / Incumplir el deber de confidencialidad de
datos del donante
•SANCIONES A LOS CENTROS
Apercibimiento / multa / publicacion de la resolucion que dispone la sancion / suspensión
de la inscripcion en el Registro / Clausura
No seamos ciegos, ni sordos, ni mudos…
“NUEVOS HECHOS, NUEVO DERECHO”
Bueres
Muchas gracias!