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REPARACIÓN DIRECTA/Responsabilidad médica/Falta de diagnóstico oportuno.
“Para la Sala existe el nexo de causalidad entre la falta de atención de la fractura del actor y la
posterior complicación, la que conllevó al reemplazo total de cadera, como medida terapéutica
extrema dado la necrosis avascular del cuello femoral izquierdo en la medida que si la fractura
de cadera no fue advertida el día de la evaluación, esto es el 2 de Noviembre del 2000, y por el
contrario se ha dado de alta al actor, quien siguió su rutina de vida y por ello no recibió la
atención debida a su quebranto, resulta evidente que el daño ocasionado en la salud, esto es la
necrosis avascular del cuello femoral izquierdo es consecuencia directa de la falla en la
prestación del servicio médico, que no usó todas las herramientas para precisar el diagnóstico,
siendo la obligación hospitalaria dado que se trataba de un politraumatismo, por lo que ese
daño deviene en imputable a la entidad demandada. Es bien claro que si la fractura se hubiera
advertido a tiempo, mediante un diagnóstico precoz u oportuno, el paciente ha debido quedar
hospitalizado y la cirugía practicada hubiera evitado el necrosamiento de la cabeza femoral
izquierda, que es la complicación médica que ha surgido debido a su falta de atención, tal como
lo dijo el dictamen pericial practicado en el proceso. Así la Sala concluye de manera categórica,
que la omisión de una adecuada valoración, llevó a un errado diagnóstico, según el cual el actor
se encontraba bien de salud, con una lesión de rodilla, sin advertir que tenía una fractura de
cadera izquierda, lo que sin lugar a dudas influyó en la complicación clínica y finalmente a la
cirugía donde se le ha realizado un trasplante de la cadera izquierda como forma remedial ante
la necrosis de la cabeza femoral. Dado que se ha encontrado que hay un daño antijurídico
atribuido a la entidad demandada, se pasa al estudio de la cuantificación del perjuicio”.
REPARACIÓN DIRECTA/Responsabilidad médica/Daño a la salud.
“En la demanda se ha solicitado el valor de 400 SMLMV a favor de William Fredy Samboni León,
por concepto de la pérdida del goce fisiológico, al haber perdido totalmente la capacidad de
disfrutar de actividades que suponen goce de la existencia, lo cual de acuerdo a la posición del
Consejo de Estado en la sentencia del 14 de septiembre de 2011, Consejo Ponente, Enrique Gil
Botero, expediente 19.031, corresponde al daño a la salud. Encuentra la Sala que de acuerdo
con el dictamen pericial -fl. 196 cuaderno de pruebas -, las consecuencias físicas al haberse
efectuado un reemplazo de cadera radican en la limitación para realizar actividades deportivas
de alto rendimiento, saltos, deportes de contacto como fútbol o baloncesto. Que además
pueden existir leves diferencias de longitud en sus miembros inferiores siendo la causa primaria
la fractura de cadera. Así como la limitación de la movilidad en la cadera izquierda en
comparación con la derecha, lo cual de acuerdo al criterio del perito, ocurre generalmente en
toda fractura de cadera. Es así como existe un cambio en las condiciones físicas del actor y las
cuales interfieren en su relación con el entorno, lo que implica que ese daño en la salud, altera
sus condiciones de existencia, razón por la cual deberá ser indemnizado en la suma de
CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES”.
REPARACIÓN DIRECTA/Responsabilidad médica/ Responsabilidad del médico
llamado en garantía/Requisitos.
“Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la
cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
190012300-000-2002-01820-01.
PASTOR SAMBONI BENVIDES Y OTROS
INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES
REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA
equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el
ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o
particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la
gravedad de la falla en su conducta. Concluye, la Sala que dentro del presente asunto el
llamado en garantía no actuó con culpa grave y mucho menos en forma dolosa frente a la
producción del daño, en el entendido que si bien se acreditó que el médico Dagoberto
Gallego Zapata atendió a la víctima y fue quien lo valoró por traumatología, no existe prueba
que demuestre que su comportamiento hubiere estado prevalido de la intención de producir
las consecuencias nocivas que se generaron, puesto que del material probatorio allegado no
puede arribarse a tal consideración y el hecho de no haber ordenado el examen que
finalmente determinó con certeza el verdadero diagnóstico del actor no es suficiente para
establecer que su actuar haya sido gravemente culposo”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, diecisiete de noviembre de dos mil once.
MAGISTRADO:
CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO.
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
190012300-000-2002-01820-01.
PASTOR SAMBONI BENAVIDES Y OTROS
INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES
REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia de
20 de abril de 2.010, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán,
mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.
I.
1.
ANTECEDENTES.
LA DEMANDA (Fls. 91 - 103 C. Ppal.)
2
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
190012300-000-2002-01820-01.
PASTOR SAMBONI BENVIDES Y OTROS
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REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA
En ejercicio de la acción de reparación directa, la parte demandante busca se declare la
responsabilidad administrativa del Instituto de los Seguros Sociales por los daños y perjuicios
morales, materiales y de pérdida de goce de la vida de relación, causados a PASTOR
SAMBONI BENAVIDES, MARTIN ANTONIO SAMBONI LEON, ARY FERNANDO SAMBONI LEON,
WILLIAM FREDY SAMBONI LEON, VIVIAN ANDREA SAMBONI RODRIGUEZ, ANDRES FELIPE
SAMBONI RODRIGUEZ, ARGENIS IPIA RIVERA y BRAYAN ESTEVEN SAMBONI IPIA, por el
tratamiento inadecuado que recibió el señor WILLIAM FREDY SAMBONI LEON, el cual
conllevó a que se le realizara un trasplante de cadera.
En consecuencia se le ordene pagar a la entidad demandada:
a) Perjuicios Morales
A cada uno de los demandantes la suma de cien salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
b) Perjuicios Materiales:
-
A favor del señor WILLIAM FREDY SAMBONI LEON, la suma de trescientos millones de
pesos por concepto de lucro cesante.
-
A favor del señor WILLIAM FREDY SAMBONI LEON, la suma de treinta millones de
pesos, por concepto de daño emergente.
c) Pérdida del goce fisiológico.
A favor del señor WILLIAM FREDY SAMBONI LEON, la suma de 400 salarios mínimos legales
mensuales, por este concepto.
Además se solicita que las condenas sean actualizadas conforme a la evolución del índice de
precios al consumidor.
Que las sumas reconocidas devenguen intereses aumentados con la variación promedio
mensual del índice de precios al consumidor.
Que se condene en costas y agencias en derecho.
Que el cumplimiento de la sentencia se dé dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria.
Que las sumas de dinero reconocidas en la sentencia devenguen intereses de mora desde la
fecha de su ejecutoria.
1.1
Los hechos. (fls. 95 – 97)
3
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
190012300-000-2002-01820-01.
PASTOR SAMBONI BENVIDES Y OTROS
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REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA
El 02 de noviembre de 2000 a las 19:20 horas aproximadamente, el señor William Fredy
Samboni León sufrió un accidente de tránsito y fue llevado a la clínica de los Seguros
Sociales en la ciudad de Popayán. Al momento de su ingreso presentó trauma cráneo –
encefálico, conmoción cerebral, excoriaciones en diferentes partes del cuerpo, siendo
valorado por el médico de turno, quien ordenó la práctica de placas de rayos X y valoración
por neurología y por traumatología, quedando en observación el resto de la noche.
Al día siguiente el actor fue valorado por el traumatólogo, Dagoberto Gallego y el
neurocirujano Pablo Hurtado, quienes le dieron salida con indicaciones médicas, por
encontrar al paciente en buenas condiciones.
Sin embargo, el señor William continuó con mucho dolor en la pierna izquierda, acudiendo en
varias ocasiones donde el traumatólogo, quien refirió que presentaba fractura a nivel de tibia
izquierda, colocándole yeso por varios días, luego fisioterapia y ante la no mejoría del actor,
le ordenó resonancia magnética de rodilla y posteriormente lo remitió para cirugía
artroscópica de rodilla izquierda.
En la resonancia magnética no se encontró nada anormal, excepto una fractura
radiológicamente oculta a nivel de espina tibial, la que para el concepto del médico no
ameritaba la realización de una cirugía.
El 18 de enero de 2001 el actor ante su no mejoría, consultó por su cuenta con otro
traumatólogo, el médico Daniel Delgado, quien le ordenó un TAC de cadera urgente con el fin
de descartar una fractura de cadera.
Una vez se le practica el TAC, al demandante se le diagnosticó “fractura completa desplazada
del cuello femoral izquierdo con deformidad en coxa vara, fractura lineal
intertrocantéreahomolateral y pequeños desplazamientos corticales en el sitio de fractura
descrito del cuello femoral”, según reporte del TAC emitido por el médico Luís Carlos
González Torres, siendo remitido al hospital de tercer nivel para un trasplante de cadera
izquierda.
El 5 de junio de 2001 el señor William Samboni León fue intervenido quirúrgicamente por los
médicos Concha y Delgado, traumatólogos adscritos al Hospital San José de Popayán.
Advirtió que el doctor Gallego debió haber realizado una valoración minuciosa, con el fin de
determinar a tiempo el diagnóstico del actor, lo cual hubiera evitado el trasplante de cadera
que se le practicó.
De otra parte, señaló que el señor William Fredy Samboni León trabajaba como vigilante en
la Compañía de Vigilancia Privada COVISUR del Cauca LTDA., labor en la cual ganaba
mensualmente $500.000.oo, dinero que destinaba para el sostenimiento propio, de su
compañera e hijos.
4
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
1.2
190012300-000-2002-01820-01.
PASTOR SAMBONI BENVIDES Y OTROS
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Contestación de la demanda.
El Instituto de Seguros Sociales – ISS -, se opuso a todas y cada una de las
declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante, ya que no existen los
elementos necesarios para configurar una falla en el servicio médico asistencial prestado al
señor William Fredy Samboni por la clínica nivel II del ISS en el servicio de urgencias el 2 y 3
de noviembre de 2000.
Respecto de los hechos aceptó que el señor William Fredy Samboni el 2 de noviembre de
2000 ingresó al servicio de urgencias nivel II del Clínica del Seguro Social, como consecuencia
del accidente de tránsito que sufrió, siendo atendido por cuenta del Seguro de Accidente de
Transito SOAT.
Que al señor William Fredy Samboni se le diagnosticó politraumatismo TCE y conmoción
cerebral, se ordenó Glasgow, RX de cráneo y valoración por neurocirugía y traumatología.
El 3 de noviembre el actor fue valorado por el neurocirujano Pablo Hurtado, quien registró
en la historia clínica que el paciente presentaba como diagnostico trauma craneoencefálico
leve. Al ser valorado por traumatología y al revisarle los exámenes lo encontró normal.
Precisó que si existía una fractura subcapital de cadera izquierda el paciente debió ser
atendido por cuenta del SOAT a través de un centro de Atención del Nivel adecuado, donde
se determinara el tratamiento correspondiente que en términos médicos y de acuerdo a la
lesión era el de reemplazo total de cadera.
Así también que la contingencia ocurrida al actor, dentro del sistema legal cuenta con otro
tipo de protección diferente al del contrato de seguridad social y a cargo del SOAT.
La entidad no es responsable de la práctica del procedimiento que según los términos de la
demanda se llevó a cabo el 5 de junio de 2001 por el Hospital San José de Popayán.
Presentó como excepciones: la inexistencia de la obligación de indemnizar; caducidad de la
acción de reparación directa y la innominada. Fls. 116 – 123 C. ppal.
La entidad llamó en garantía al médico especialista en traumatología Dagoberto Gallego,
quien solo intervino en la etapa de alegatos. Fls. 1 y 2 C. de llamamiento en garantía.
2.
LA SENTENCIA APELADA.
Mediante sentencia de 20 de abril de 2.010, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de
Popayán consideró que en el presente caso el término de caducidad, de acuerdo con la
posición del Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del expediente 18208, debía
comenzarse a contar desde el día en que el actor conoció su diagnóstico real, esto es, desde
5
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
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190012300-000-2002-01820-01.
PASTOR SAMBONI BENVIDES Y OTROS
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el 18 de enero de 2001, razón por la cual al haberse presentado la demanda el 18 de
diciembre de 2003 dicho fenómeno extintivo no se configuró.
Respecto al daño alegado por el demandante, determinó que en su historia clínica se
constata que el señor William Fredy Samboni, fue atendido el 2 de noviembre de 2000 en la
Clínica del Instituto de los Seguros Sociales, tras sufrir un accidente de tránsito, en donde no
solo fue examinado con minucia, sino que se le realizó una radiografía para determinar las
posibles lesiones que presentaba, la que no arrojó ningún motivo para preocuparse por su
salud, además con posterioridad se le hizo otra radiografía en la cual se descubrió una
fractura tibial, la cual fue tratada con diligencia y por las especialidades necesarias.
Concluyó que la fractura que finalmente llevó al actor a un trasplante de cadera fue una
complicación natural de las lesiones padecidas por él, en consecuencia, si bien se materializó
un daño antijurídico en la salud del señor William Fredy Samboni León,
uno de los
requisitos de la falla en el servicio, no se encuentran demostrados los otros dos elementos,
el nexo causal y la indebida prestación del servicio, por cuanto las actuaciones médicas
fueron diligentes, no encontrándose prueba que permita inferir lo contrario, razones por las
cuales negó las pretensiones de la demanda.
En cuanto al llamado en garantía, señalo que no era procedente, en la medida que las
pretensiones reclamadas por la parte actora serían desestimadas. Fls. 197 a 209 del C. Ppal.
3.
DEL RECURSO DE APELACIÓN. (Fls. 217 - 224 del C. Ppal. 2)
La parte demandante apeló el fallo, en síntesis, por las siguientes razones:
Se reúnen a cabalidad todas y cada una de las exigencias jurisprudenciales para fundamentar
condenas que afecten los intereses de entidades oficiales, presentándose la responsabilidad
objetiva consagrada por el artículo 90 de la Constitución Política, toda vez que el señor
William Fredy Samboni León recibió una atención inadecuada por parte de la entidad
demandada, al no detectarle oportunamente la lesión de cadera que había sufrido, la cual fue
dada a conocer varios meses después por un médico especialista, quien ordenó de inmediato
un TAC de cadera, donde se evidenció de inmediato la lesión real sufrida por el paciente,
remitiéndolo de urgencias a un hospital de tercer nivel donde se le realizó un trasplante de
cadera.
Que contrario a lo considerado por el a quo, al señor Samboni León se le prestó una atención
precaria e inadecuada frente a los problemas de salud que lo aquejaban.
Es así como la fractura de cadera izquierda sufrida por el actor no pudo ser descubierta por
los médicos oficiales del ISS de Popayán en el lapso de varios meses, sin embargo el médico
especialista, Daniel Delgado en el término de un día sí lo hizo, por ello calificó como inepta la
actuación de los galenos oficiales, la cual en su parecer compromete necesariamente la
responsabilidad del ISS.
6
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
190012300-000-2002-01820-01.
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Que la toma de un TAC representa alguna significativa erogación por parte de la entidad
demandada, la cual trata de evitar por una parte, y, por otra, porque los médicos tratantes
no tuvieron la capacidad técnica necesaria para determinar la lesión que aquejaba a la
víctima, siendo la atención inadecuada e insuficiente, constituyéndose en una falla en el
servicio, contemplada dentro de las previsiones hechas por el artículo 90 de la C.P.
En consecuencia y en aplicación de la jurisprudencia contencioso administrativa, según la cual
la duda debe resolverse a favor de la parte actora, en el presente caso debió concederse las
pretensiones, porque existe una presunción de responsabilidad que la ampara.
Por todo lo anterior solicitó que se revocara la sentencia apelada.
4. Alegatos del llamado en garantía.
Señaló que comparte la decisión del a quo, porque de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud se
rige por los criterios subjetivos, los cuales suponen el análisis de la existencia de una falla
en el cumplimiento de tal actividad, sea que ella deba ser probada por el demandante o que
haya lugar a presumir su existencia, lo que implica que siempre la entidad demandada podrá
exonerarse demostrando que dicha falla no existió, aunque no logre probar que el daño tuvo
por causa un hecho ajeno a su proceder.
Concluyó que se demostró que al paciente se le prestó toda la atención médica adecuada
requerida y que el resultado final obedeció a una evolución propia, razón por la cual el daño
no puede atribuirse al demandado por vía de suposiciones.
En virtud de lo cual solicitó que se confirmara el fallo proferido por el Juzgado Sexto
Administrativo del Cauca el 20 de abril de 2010. Fls. 227 – 234 C. Ppal. 2
II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
La Sala revocará la decisión adoptada por el a quo, toda vez que encuentra probados los
elementos que sustentan la responsabilidad del Estado, enmarcados dentro de la falla
probada del servicio, régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto, de
conformidad con la jurisprudencia contencioso administrativa, tal como se pasa a estudiar.
1. Lo probado en el proceso.
Aclaración previa.
7
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
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La Sala advierte que a pesar de que la parte demandante allegó la historia clínica en copia
simple, debe ser valorada, por cuanto en la demanda se solicitó como prueba que se oficiara
al Director de la Clínica del I.S.S. en Popayán -folio 98 C. ppal.-, con el fin de remitir la copia
auténtica de la historia clínica del señor William Fredy Samboni León, la cual fue decretada –
fl. 1 C. de pruebas -, lo cual se cumplió a través del oficio visible a folio 5 del cuaderno de
pruebas, sin embargo la entidad no allegó dicho documento.
En consecuencia atendiendo al principio de lealtad procesal y dado que la entidad pública no
aporto la documentación
requerida
para su evaluación se tendrá en cuenta la
documentación aportada por el actor.
1. 1. El daño.
Obra en el plenario copia auténtica de la historia clínica del Hospital Universitario San José
de Popayán, según la cual a William Samboní se le hizo reemplazo total de cadera el 5 de
junio de 2001. Reverso folio 28 y 47 del cuaderno de pruebas.
a. El ingreso al servicio médico.
Conforme a la historia clínica, el paciente ingresó a la Clínica del Seguro Social de Popayán por
accidente de tránsito, con golpes en diferentes partes del cuerpo y presentaba laceraciones en
la palma de la mano y en la rodilla izquierda con dolor limitante. Fl. 40 del cuaderno de pruebas.
El 03 de noviembre de 2000 a las 07:30 el señor Samboni León fue valorado por el neurólogo
Dr. Hurtado y el Traumatólogo Dr. Gallego, quienes lo encuentran en buenas condiciones y le
dan de alta por esas especialidades. Fl. 47 cuaderno principal.
b. El diagnóstico y tratamiento al paciente.
En la historia clínica se constata:
El actor es atendido el 2 de noviembre de 2000, diagnosticado con politraumatismo, TCE1 y
conmoción cerebral. Se le ordena Glasgow, RX de cráneo y valoración con neurocirugía. Fls. 40
cuaderno de pruebas y 45 del cuaderno principal.
De esta forma se registró:
“3-11-00
1
Traumatismo cráneo-encefálico (TCE) La definición de TCE leveen la literatura médica es confuso, algunos estudios lo
definen como pérdida momentánea de la conciencia después del trauma craneal, otros lo definen como prolongada amnesia
postraumática. Generalmente se acepta como TCE leve a todo paciente cuyo nivel de conciencia de acuerdo a la Escalade
Coma de Glasgow (ECG) es de 14 a 15. http://www.neurocirugia.com/diagnostico/tce/tceleve.html. 2 de Noviembre de
2011.
8
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
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TEC en A de T hace 12 horas hubo perdida del conocimiento x varios minutos.
EF: No herida o Hundimientos
(Ilegible)
Glasgow 15
No paresia de extremidad
No dolor cervical
Nervios craneanos normal
DX TEC leve”.
3-XI-000 ORTOPEDIA
Paciente (ilegible) RX de pierna IZDA normal. No se encuentra motivo para permanecer
en clínica por traumatología”.
El 03 de noviembre de 2000 al actor se le da de alta por neurología y por traumatología. Fl. 45
C. ppal.
El 07 de noviembre de 2000 se le ordenó al paciente resonancia nuclear magnética en la rodilla
izquierda, para descartar el diagnóstico desarreglo interno rodilla izquierda. Fl. 56 C. principal.
El paciente fue atendido en urgencias por ortopedia por fractura de tibia el 21 de noviembre y
07 de diciembre de 2000. Se le enseñó ejercicios para su casa, se le ordenó electroterapia y
masaje. Fls. 50 y 51 C. Ppal.
El 11 de diciembre de 2000 y el 11 de enero de 2001 el actor fue atendido por fisioterapia con el
diagnóstico de fractura tibial. Fl. 55 C. Ppal.
El 19 de diciembre de 2000 el paciente nuevamente es atendido por urgencias en la Clínica del
ISS de Popayán en la especialidad de ortopedia y traumatología, debido a severa artralgia2 en
rodilla izquierda. En el examen clínico se encontró severa atrofia de miembro inferior izquierdo
en comparación con miembro inferior derecho, marcada limitación funcional en rodilla izquierda,
para lo cual se ordenó nuevamente RX, se dio prorroga de incapacidad por 19 días a partir del
2
La artralgia es un dolor en una o más articulaciones. Puede ser causada por muchos tipos de lesiones o condiciones y, sin
importar
la
causa,
puede
ser
muy
molesta.
http://www.ferato.com/wiki/index.php/Artralgia. 3 de Noviembre de 2011.
9
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
190012300-000-2002-01820-01.
PASTOR SAMBONI BENVIDES Y OTROS
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13 de noviembre de 2000, se ordenó control con RX de rodilla y en la historia clínica se anotó:
“es de creerse lo narrado por el paciente sobre la artralgia inespecífica de rodilla”. Fl. 60 C. Ppal.
El 11 de enero de 2001 el señor Samboní León nuevamente es atendido por ortopedia,
registrándose: “el paciente regresa el día de hoy argumentando (ilegible) de rodilla IZDA y
rotación involuntaria de rodilla. TRATAMIENTOS INSTAURADOS. Nuevamente se examina y se
encuentra un aparente pseudo cajón + desarreglo interno de rodilla IZDA. Se remite para
cirugía artroscópica de rodilla”. Fl. 57 C. Ppal.
El 18 de enero de 2001 el médico Felipe Delgado López, ordenó un TAC de cadera para
descartar una fractura subcapital cadera izquierda. Fl. 21 C. Ppal.
El 20 de enero de 2001 se dan los resultados de la escanografía de caderas presentándose
fractura completa desplazada del cuello femoral izquierdo con deformidad en coxa vara. Fl. 24
C. Ppal.
El 4 de junio de 2001 el actor ingresó al Hospital Universitario San José por fractura abandonada
de cuello femoral introsticular, el cual evolucionó a la necrosis avascular. Fl. 28 C. de pruebas.
El 5 de junio de 2001 el señor William Samboni León fue sometido a un procedimiento
quirúrgico con el fin de implantarle una prótesis de cadera bipolar. Fl. 28 C. de pruebas.
El médico neurocirujano, Pablo Hurtado Gómez declaró:
“tal como consta en la historia clínica el día 3 de Noviembre del año 2.000 a las 7 de la
mañana, evalué al señor en mención debido a que 12 horas antes tuvo un trauma
encefalocraneano durante un accidente de tránsito, se trataba de un paciente sin signos
externos de trauma en la región craneal en estado de alerta, con una clasificación de 15
puntos en la escala de glagow (sic) (significa que el paciente esta intacto en su estado de
conciencia, sin deficiencia neurológica en ninguna extremidad, sin dolor en la columna
cervical y cuyo examen clínico de la función de los nervios craneanos era normal. Con
esa evaluación neurológica sin ninguna alteración y debido a que ya habían transcurrido
12 horas en observación sin presentar ninguna sintomatología neurológica decidí darlo
de alta previa recomendaciones acerca de que si se presentaba dolor de cabeza, vomito
consultara inmediatamente al servicio de urgencias tal como se hace en estos casos (…)
Con respecto al trauma craneoencefálico en la historia clínica consta que la evaluación
fue completa (…) No existe registro en la historia clínica acerca de una nueva consulta al
servicio de urgencias debido a sintomatología neurológica. Fls. 18 y 19 C. de pruebas.
Por su parte el médico Juan Manuel Concha Sandoval manifestó:
“(…) PREGUNTADO-Sírvase decir al despacho si usted conoce al señor WILLIAN FREDY
SAMBONI LEON y por que lo conoce.- CONTESTO – Si lo conozco según consagra en
algunos de los folios del proceso como paciente tuvo oportunidad de tratarlo por una
10
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
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fractura a nivel del cuello femural del lado izquierdo en Junio de 2001. (…) Acorde al
folio 64 y con el diagnóstico de una fractura del cuello femural (sic) que evolucionó hacia
la necrosis avascular requirió de una prótesis parcial de cadera (…) La factura
intraarticular del fémur proximal es una fractura grave cuya complicación mas (sic)
frecuente es la necrosis avascular de la misma esto significa un daño en los pequeños
vasos sanguíneos que llevan la sangre a la cabeza femural. En pacientes mayores de
60 o 65 años se prefiere la prótesis como manejo inicial y en pacientes mas (sic)
jóvenes se prefiere realizar la osteosíntesis de la misma sin embargo a pesar
del tratamiento
oportuno con osteosíntesis existe la posibilidad de
presentarse la complicación de necrosis avascular en cuyo caso estaría
indicado realizar el reemplazo protésico (…)” Fls. 21 y 22 cuaderno de pruebas.
El Médico Ortopedista y Traumatólogo Diego Gentil Muñoz Fuentes, en su dictamen pericial
determinó que:
Para el diagnóstico de una fractura subcapital de cadera, se tiene en cuenta el aspecto
clínico y radiológico.
En el examen clínico se debe tener en cuenta otras clases de patologías
osteomioarticulares que puedan acompañar el cuadro clínico y puedan ocultar
y pasar desapercibido esta clase de fractura, por ende un profundo examen
físico y el estudio radiológico puede conducir a un diagnóstico de este
traumatismo; en muchos casos puede existir una fractura subcapital impactadas Grado
I según la clasificación de Garden, las cuales ameritan estudios complementarios como la
Tomagrafía Axial Computarizada o la Gamagrafía Ósea.
(…)
La principal complicación de este tipo de lesiones es necrosis avascular de la
cabeza femoral, que conlleva a la limitación funcional en la articulación coxofemoral
con dolor y pérdida importante de la amplitud de la movilidad articular de la cadera,
limitando la de deambulación. (…)
La principal consecuencia es una necrosis avascular de la cabeza femoral,
entendiéndose por necrosis la pérdida total del tejido óseo que recibe la
irrigación por dichos vasos, en este caso la cabeza femoral.
Cuando se observa una fractura subacapital con foco de necrosis avascular, el
manejo ortopédico puede ser de observación y/o reemplazo protésico
parcial o total de cadera, según el estado clínico del paciente. El porcentaje de
éxito del mencionado tratamiento y pronóstico depende de la personalidad de la
fractura, el grado de necrosis, la edad y el estado general del paciente.
(…)
11
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
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Dependiendo de la clase de fractura, de la edad, del estado general del paciente, del
pronóstico de vida y de su profesión se puede efectuar un plan de tratamiento con
reducción y osteosíntesis de la fractura con tornillos canulados o decidirse por un
reemplazo parcial o total de cadera.
En personas jóvenes se puede realizar un tratamiento con osteosíntesis y dependiendo
de la evolución, en un futuro se efectúa un reemplazo parcial o total si existe necrosis de
la cabeza femoral; aclarando que este tratamiento de osteosíntesis, es de
inmediato cuando sucede el trauma o en uno (sic) pocos días siguientes al
mismo.
Cuando se instaura una necrosis avascular de la cabeza femoral es innecesario efectuar
osteosíntesis (esto es reducir la fractura y fijarla con tornillos) pues existen intentos de
salvamento con injerto pediculados ósea (sic) fragmentos de hueso que se lleva con
colgajos musculares o tendinosos al cuello femoral pero una vez que hay necrosis lo más
indicado es el reemplazo total de la articulación de la cadera (…)” (Se Destaca)Fls. 192 a
197 del C. de pruebas.
c. Secuelas de las lesiones sufridas por el actor.
De acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca
el señor William Fredy Samboni León, como consecuencia del politraumatismo con fractura en
rodilla y fémur izquierdo con reemplazo total de cadera perdió el 33.56 por ciento de su
capacidad laboral. Fls. 173 – 179 C. de pruebas.
2. Título de imputación para declarar responsable al Estado en el presente
caso.
Para que exista responsabilidad del Estado conforme lo preceptúa el artículo 90 de la
Constitución Política, debe haber un daño antijurídico, producido por el actuar o la omisión de
las autoridades públicas, el cual debe ser imputable a la entidad estatal bajo cualquiera de
los regímenes de responsabilidad consagrados en la ley o aceptados por la jurisprudencia.
Al tratarse de la responsabilidad de la administración por las omisiones o actuaciones
inadecuadas en la prestación del servicio médico asistencial, como sucede en el presente
caso, el h. Consejo de Estado ha establecido que el título de imputación es la falla probada
del servicio, por lo que la parte demandante, debe acreditar la falla en el servicio, el daño
antijurídico y el nexo de causalidad.
12
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Daño antijurídico que en casos como el presente, tiene origen en el error del diagnóstico,
siendo esta la falla en el servicio, en el entendido que dicha falencia agravó la lesión sufrida
por el actor, al respecto precisa el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo3:
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, se ha referido
a las diferencias que se presentan entre el diagnóstico y el estado real del paciente, y
a la forma como tales diferencias o errores pueden generar responsabilidad a cargo de
la entidad encargada de la prestación del servicio médico asistencial.
Ha dicho la Sala:
“...resulta evidente la omisión en que incurrió la entidad demandada al no efectuar un
diagnóstico oportuno de la dolencia que aquejaba a la paciente, quien se hallaba en el
estadio post operatorio y presentaba síntomas de infección, a pesar de lo cual no fue
sometida oportunamente a todos los exámenes necesarios para determinar el origen
de la misma, que finalmente vino a establecerse únicamente en la necropsia, pero que
de haberse descubierto y tratado a tiempo, habría permitido evitar el deceso de la
señora Marieth Torres López. Para la Sala, esa ausencia de diagnóstico y tratamiento
oportunos, constituye una clara falla del servicio...”4 (Subrayado fuera de texto)
“El material probatorio representa que la causa del daño es consecuencia eficiente y
determinante de la medicación a la paciente de estreptomicina en consideración al
diagnóstico errado de tuberculosis... Si la Caja hubiese sido más cuidadosa y diligente
habría dispuesto los procedimientos necesarios para evaluar todos los síntomas de
la paciente y con la evaluación correcta podría haber realizado un diagnóstico
acertado y un tratamiento acorde con el real estado de la enferma”5 (Subrayado fuera
de texto)
“La muerte se produjo, sin duda, debido a la falta de tratamiento oportuno de la
patología presentada, lo que, a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento a tiempo
del diagnóstico. La Sala encuentra acreditada la responsabilidad de la Universidad
Industrial de Santander en el presente caso. En efecto, está demostrado que esta
institución no utilizó debidamente todos los medios que estaban a su alcance para
esclarecer el diagnóstico de Javier Durán Gómez, lo que, a su vez, impidió realizar
3
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Doce (12) de
febrero dos mil nueve (2009) Expediente: 16147
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Radicación
14400, Actor: Lino Antonio Amórtegui, C.p. Ramiro Saavedra Becerra
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de junio de 2001, Radicación
12701, Actor: Mariela Martínez de Fonseca, C.p. María Elena Giraldo.
13
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oportunamente el tratamiento indicado, hecho que ocasionó la muerte del joven
estudiante.”6(Subrayado del texto original)
No obstante la anterior posición, el Consejo de Estado aclara que la sola equivocación en el
diagnóstico, por sí misma no hace responsable a la entidad prestadora del servicio médico, en
el entendido que en la medicina se pueden emitir diferentes conceptos frente a un mismo
caso clínico y, en consecuencia, puede haber varios diagnósticos y tratamientos
correspondientes. En razón a dicha divergencia, la Sección Tercera explica en qué consiste la
falla en el servicio médico con ocasión de un diagnóstico, para lo cual en el fallo antes
referenciado acude a su precedente indicando:
“...lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es,
si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado...
Al médico no le es cuestionable el error en sí mismo, sino el comportamiento
inexcusable que lo llevó a cometerlo. El error que exime de responsabilidad no ha de
ser una anomalía en la conducta, sino una equivocación en el juicio, por lo que se hace
necesario investigar si el galeno adoptó todas las previsiones aconsejadas por la
ciencia para elaborar el diagnóstico.”7(Subrayado por el Consejo de Estado)
En consecuencia, tratándose de la falla médica atribuida por el error en el diagnóstico lo que
debe evaluar el juzgador es que se hayan utilizados todas las herramientas que la ciencia
tenga para determinar el verdadero estado del paciente, porque de no haberse hecho, la
responsabilidad por el daño sufrido debería atribuírsele a la entidad prestadora de salud.
3. Juicio de la Sala
La parte demandante apela la decisión de primera instancia, en la cual se negaron las
pretensiones reclamadas, por cuanto considera que la entidad demandada es responsable
del daño sufrido por el señor William Samboni León, al no diagnosticarle de manera oportuna
una fractura de cadera, por lo cual debió ser sometido a un trasplante de cadera, que le dejó
como secuela una merma laboral permanente del 33.56 por ciento.
La Sala encuentra acreditado que el señor Samboni León sufrió un daño, consistente en el
reemplazo total de cadera, como consecuencia de la necrosis avascular que presentó su
fractura subcapital de cadera izquierda, generándole la pérdida de capacidad laboral
permanente del 33.56 por ciento.
6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2000, Radicación
11878, Actor Josué Reinaldo Durán Serrano y otros, C.p. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2000, Radicación
11878, Actor Josué Reinaldo Durán Serrano y otros, C.p. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
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De igual manera encuentra demostrada la existencia de la falla en el servicio, por cuanto se
probó en el proceso que la atención médica suministrada al paciente fue inadecuada en el
sentido de que a pesar de habérsele tratado el trauma craneoencefálico que presentó
resultado del accidente de tránsito por él sufrido, no recibió atención para la fractura de
cadera padecida, más aún que no fue diagnosticada por el médico tratante de la entidad
prestadora de salud accionada sino por un médico particular al que debió acudir el actor.
En efecto, de acuerdo con la historia clínica y el testimonio del médico neurocirujano Pablo
Hurtado Gómez, el señor Samboní León fue atendido en urgencias de la Clínica del ISS de
Popayán el 02 de noviembre de 2000, ordenándosele Glasgow, RX de cráneo y valoración con
neurocirugía y traumatología, se le diagnosticó politraumatismo, trauma craneoencefálico y
conmoción cerebral, luego de lo cual a juicio del médico neurólogo fue dado de alta por esa
especialidad, se le formuló diclofenaco tabletas,
se le dio incapacidad por dos días y
recomendaciones generales; así mismo en la historia clínica se registró que el actor presentaba
un escoriación, que el RX de la pierna izquierda era normal, por lo cual no se encontró motivo
para que permaneciera en la clínica por traumatología. En razón a lo anterior el paciente es
dado de alta el 03 de noviembre de 2000.
Para la Sala es de capital importancia anotar que el actor fue valorado por dos especialistas, y
se ha dejado consignado en la historia clínica que ingresó al centro hospitalario debido a un
accidente de tránsito que le dejó un politraumatismo con pérdida de conciencia, por lo que
era importante la evaluación del neurólogo. Empero no se explica como el Traumatólogo,
ante el politraumatismo no realizó otros exámenes para descartar otro tipo de daños
corporales, pues centró su atención en la dolencia de la rodilla izquierda y no observó la
columna vertebral o la cadera que por lo general resultan afectadas en este tipo de eventos.
Una vez se ha superado la observación, el actor fue dado de alta, lo que implica que podía
continuar con sus actividades normales, esto es deambular o caminar, lo que sin duda
terminó por complicar el cuadro clínico del paciente, por cuanto, si tenía una fractura no
observada en la cadera izquierda, sin el debido tratamiento y por el contrario, alentado con la
salida hospitalaria y con las palabras dichas por los médicos en el sentido de que se
encontraba bien, todo lo que ha pasado es que la lesión terminaría por evidenciarse, y
debido a su no tratamiento oportuno degeneró en una situación más grave, lo que
posteriormente se ha encontrado como una necrosis de la cabeza femoral por la falta de
irrigación sanguínea.
Lo anterior explica entonces que el actor en días posteriores, esto es, el 07 de noviembre de
2000, debió volver a la Clínica para ser atendido nuevamente por urgencias, al presentar
dolor en las articulaciones de la rodilla izquierda, y se le ordenó resonancia nuclear
magnética (RNM), para descartar el diagnóstico de desarreglo interno de rodilla. Al realizarle
la RNM el 21 de noviembre de 2000 se le encontró fractura de tibia, conforme se registró en
la historia clínica - visible a folio 50 del cuaderno principal -, prorrogándosele la incapacidad.
Diagnóstico para el cual se le enseñó ejercicios para su casa, se le ordenó electroterapia y
masaje.
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El 19 de diciembre de 2000 el paciente nuevamente es atendido por urgencias en la Clínica del
ISS de Popayán en la especialidad de ortopedia y traumatología, debido a que presentaba
rigidez en las articulaciones de
la rodilla izquierda. Encontrándose en el examen clínico
realizado al actor severa atrofia de miembro inferior izquierdo en comparación con miembro
inferior derecho, marcada limitación funcional en rodilla izquierda, para lo cual se le ordenó
nuevamente RX, se dio prorroga de incapacidad por 19 días a partir del 13 de noviembre de
2000 y control una vez se practicara dicho examen.
El 11 de enero de 2001 el señor Samboní León de nuevo fue atendido por ortopedia, en razón
a que presentaba artralgia de rodilla izquierda y rotación involuntaria de la misma,
por lo que otra vez fue examinado y se le encontró un aparente “pseudo cajón” y
desarreglo interno de rodilla izquierda, remitiéndose a cirugía artroscópica de rodilla.
Situaciones todas ellas que son la consecuencia o evidencia que el actor tenía ya un complicado
cuadro clínico, puesto que la fractura de la cadera izquierda sin ningún tipo de tratamiento y
antes por el contrario, con el trabajo de los días tenía que manifestarse en una forma más
severa de daño, lo cual efectivamente aconteció.
Se concluye entonces que el actor presentaba dolor en su rodilla izquierda, siendo este el lado
de la cadera que se encontraba afectado, por lo que estaba dentro del deber del médico
descartar todos los diagnósticos que eran posibles de acuerdo a sus especiales conocimientos y
a la sintomatología del paciente, lo cual evidentemente no se hizo, aún más teniendo presente
que el actor venía de un accidente de tránsito con politraumatismo, en tanto que solo el 18
de enero de 2001, más de dos meses después de ser atendido en el I.S.S., el médico Felipe
Delgado López, ordenó un TAC de cadera para descartar una fractura subcapital de cadera
izquierda, diagnóstico que fue confirmado, una vez realizado dicho examen, ya que la
escanografía de caderas determinó que el actor presentaba fractura completa desplazada del
cuello femoral izquierdo con deformidad en coxa vara.
Lo anterior significa que al actor no le fueron realizados todos los exámenes necesarios para
descartar otro tipo de lesiones como era la obligación del centro hospitalario, pues se insiste que
el paciente tenía un politraumatismo, que ha debido llevar a una observación más detallada y
minuciosa del paciente, en orden a realizar un diagnóstico más preciso de su cuadro clínico,
como ello no se hizo, y antes por el contrario, la existencia de la lesión en la cadera ni siquiera
fue advertida y se puso al paciente antes que guardar quietud a desenvolverse normalmente, lo
que terminó por complicar el cuadro clínico hasta llevarlo a perder la cabeza femoral por la falta
de atención y la fatiga a la que fue expuesta la fractura, complicación que fue advertida no por
los médicos del I.S.S. sino por uno particular quien ha confirmado con ayuda de un TAC de
cadera izquierda que el actor tenía una fractura subcapital impactada o necrosis avascular del
cuello femoral izquierdo, y dado su no tratamiento lo único posible era el trasplante de cadera
que finalmente se realizó al paciente.
Para la Sala existe el nexo de causalidad entre la falta de atención de la fractura del actor y la
posterior complicación, la que conllevó al reemplazo total de cadera, como medida terapéutica
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extrema dado la necrosis avascular del cuello femoral izquierdo en la medida que si la fractura
de cadera no fue advertida el día de la evaluación, esto es el 2 de Noviembre del 2000, y por el
contrario se ha dado de alta al actor, quien siguió su rutina de vida y por ello no recibió la
atención debida a su quebranto, resulta evidente que el daño ocasionado en la salud, esto es la
necrosis avascular del cuello femoral izquierdo es consecuencia directa de la falla en la
prestación del servicio médico, que no usó todas las herramientas para precisar el diagnóstico,
siendo la obligación hospitalaria dado que se trataba de un politraumatismo, por lo que ese
daño deviene en imputable a la entidad demandada. Es bien claro que si la fractura se hubiera
advertido a tiempo, mediante un diagnostico precoz u oportuno, el paciente ha debido quedar
hospitalizado y la cirugía practicada hubiera evitado el necrosamiento de la cabeza femoral
izquierda, que es la complicación médica que ha surgido debido a su falta de atención, tal como
lo dijo el dictamen pericial practicado en el proceso.
Así la Sala concluye de manera categórica, que la omisión de una adecuada valoración, llevó a
un errado diagnóstico, según el cual el actor se encontraba bien de salud, con una lesión de
rodilla, sin advertir que tenía una fractura de cadera izquierda, lo que sin lugar a dudas influyó
en la complicación clínica y finalmente a la cirugía donde se le ha realizado un trasplante de la
cadera izquierda como forma remedial ante la necrosis de la cabeza femoral. Dado que se ha
encontrado que hay un daño antijurídico atribuido a la entidad demandada, se pasa al estudio
de la cuantificación del perjuicio.
4. La Indemnización de los Perjuicios.
4.1 Perjuicio moral.
La demanda ha solicitado el pago de 100 SMLM. para cada uno de los demandantes, esto es,el
señor William Samboní León, su padre, compañera permanente, hijos y hermanos.
Frente a la prueba del daño moral de la víctima directa el Máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo ha señalado:
“(…) En cuanto a las lesiones graves y respecto a la víctima directa ha indicado que
con la demostración de la gravedad de la lesión se deduce la existencia del dolor moral
(…)”8
En cuanto a la demostración de este tipo de daño para los parientes, como son padres y
hermanos, entendido como tal el sufrimiento padecido, la misma Corporación determinó:
(…)
8
Sección Tercera.Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez,dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004).
Radicación número: 52001-23-31-000-1996-40003-01(14003)
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“La afirmación definida de existencia de “daño o menoscabo” mirada como hecho procesal está
sujeta en los juicios seguidos ante la justicia de lo contencioso administrativo como cualquiera
otro hecho al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, por lo general,
debido a que el artículo 168 del C. C. A. remite a dicha codificación. El C. P. C. enseña que
corresponde a las partes la prueba del supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico perseguido por ellas y que en principio son admisibles todos los medios de
prueba (declaración de parte, testimonio de terceros, dictamen pericial, documentos, indicios)
siempre y cuando sean útiles para la formación del convencimiento del juez (arts. 175 y 177).
Y la jurisprudencia en la actualidad en lo que atañe particularmente con el DAÑO
MORAL tiene en cuenta dicha base legal sobre la regulación probatoria de los
hechos procesales y por ello en lo que concierne con el daño moral de parientes
(padres, hijos, hermanos y abuelos) lo ve indicado mediante prueba lógica
indirecta, cuando se demuestra plenamente el hecho del parentesco, pues la
experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre esos parientes
existe afecto”9.(Destaca la Sala)
Y respecto a su monto se ha expresado:
"(...) esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación
analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por
concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser
hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de
condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los
eventos en que aquél se presente en su mayor grado. (...)"10.
De conformidad con los criterios jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado, se
presume el daño moral padecido por los demandantes unidos con el lesionado en relación de
parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, ya sea en línea descendiente,
ascendiente y colateral, esto es, padres, hermanos y abuelo.
Así se encuentra debidamente probado que BRAYAN ESTEVEN SAMBONI IPIA, VIVIANA
ANDREA SAMBONI RODRIGUEZ y ANDRES FELIPE SAMBONI RODRIGUEZ son hijos del señor
WILLIAM FREDY SAMBONI LEÓN, conforme a la copia autentica del registro civil de
nacimiento visible a folios 4, 9 y 10 del cuaderno principal.
Que la señora ARGENIS IPIA RIVERA es compañera permanente del señor William Fredy
Samboni León, lo cual se acreditó con los testimonios de la señora Margarita Bolaños Vidal,
quien manifestó:
9
Sección Tercera. Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez. diez (10) de julio de dos mil tres (2003)Expediente:
14083.
13
Sección Tercera. Sentencia del cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007), Consejero ponente: ENRIQUE GIL
BOTERO,Radicación No. 47001-23-31-000-1996-05001-01(16058).
18
EXPEDIENTE:
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“(…) PREGUNTA A.- Si conocen de vista trato y comunicación al señor WILLIAM FREDY
SAMBONI LEON e igualmente conocen a su padre, hermano, compañera permanente e hijos
cuyos nombres dirán (…) CONTESTO: Es cierto que conozco al señor WILLIAM FREDY
SAMBONI LEÓN de vista, trato y comunicación yo converso tanto con él como con la señora,
igualmente conozco al padre de WILLIAM llamado PASTOR SAMBONI, a su hermano llamado
JORGE HERNANDO SAMBONI, la compañera permanente de WILLIAM es la señora ARGENIS
IPIA RIVERA (…)”Folio 137 C. de pruebas.
A su turno la señora Luz Ayda Martínez dijo:
“(…) Es cierto que conozco de vista, trato y comunicación al señor WILLIAN FREDY SAMBONI
LEON, al señor PASTOR SAMBONI su padre, igualmente a su hermano JORGE SAMBONI, la
compañera permanente de WILLIAN llamada ARGENIS (…)”Folio 139 C. de pruebas.
El parentesco existente entre el señor Pastor Samboni y el señor William Fredy Samboní León
no se probó en debida forma, dado que se aportó la copia simple del certificado expedido por
la Notaria Primera del Circulo de Popayán, al respecto el Consejo de Estado ha señalado:
“(…)En todo caso, el estado civil surgido con posterioridad a la vigencia del Decreto 1260 de
1970, para efectos de los derechos u obligaciones que genera, sólo puede ser demostrado
mediante documento idóneo, el cual no puede ser otro que los señalados en la citada
disposición, esto es, mediante copia de la correspondiente partida o folio o certificado del
registro civil respectivo, lo cual excluye otro medio probatorio, como testimonio, confesión,
indicio, etc.11; y la regulación del estado civil de las personas es de orden público, por lo cual
su aplicación no depende de la voluntad de éstas, de allí que esta jurisdicción tenga dicho que
no tienen libertad probatoria frente a ellas12.
Igual ocurre con el parentesco de los señores MARTIN ANTONIO SAMBONI LEÓN y ARY
FERNANDO SAMBONI LEON, de quienes solo allegó copia simple del folio del registro civil de
nacimiento.
De manera que deberá declararse de manera oficiosa la falta de legitimación en la causa por
activa respecto de PASTOR SAMBONI, MARTIN ANTONIO SAMBONI LEÓN y ARY FERNANDO
SAMBONI LEON.
11
En sentencia de la Sección Quinta de esta colegiatura, de 18 de marzo de 1993, expediente núm. 0926, consejero ponente
doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, se precisó que “La Sala. a este respecto debe observar que si bien, obra confesión del
demandado a través de su apoderado en relación con el parentesco, esa confesión no tiene eficacia probatoria, por carecer de uno
de los requisitos que prescribe el artículo 195 del C. de P. C., o sea el señalado en el numeral 4º; “que recaiga sobre hechos
respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba".
Es sabido, que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la Ley 92 de 1
938, se prueban con copia de la correspondiente partida, folio, o con certificados expedidos con base en los mismos, tal como lo
indica el artículo 105 del Decreto 1260 de 1 970 - , por tanto, si se pretende acreditar grados de parentesco, es necesario que
se alleguen al proceso los documentos que conforme a la ley, establecen esa calidad”
12
Esta Corporación, en sentencia de 9 de mayo de 1985, expediente núm. 3045, de la Sección Tercera, consejero ponente
doctor Julio Cesar Uribe Acosta, dijo: “En todos los aspectos relacionados con el estado civil de las personas está
comprometido el orden público y, por lo mismo, las partes no tienen libertad probatoria”.
19
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En consecuencia, los perjuicios morales solo sereconocerán a WILLIAM FREDY SAMBONI
LEON, BRAYAN ESTEVEN SAMBONI IPIA, VIVIANA ANDREA SAMBONI RODRIGUEZ y ANDRES
FELIPE SAMBONI RODRIGUEZ y ARGENIS IPIA RIVERA, así:
William Fredy Samboni León
Argenis Ipia Rivera (compañera permanente)
Brayan Esteven Samboni Ipia(hijo)
Viviana Andrea Samboni Rodríguez (hijo)
Andrés Felipe Samboni Rodríguez(hijo)
40 SMLMV
20 SMLMV
20 SMLMV
20 SMLMV
20 SMLMV
4.2. Perjuicio material
En la demanda se solicitó el reconocimiento del daño emergente, por concepto de gastos
médicos, quirúrgicos, hospitalarios y en fin todos los gastos que se sobrevivieron y
sobrevendrán en el futuro para lograr la recuperación y conservación de la salud del señor
WILLIAM FREDY SAMBONI LEON que se estiman en la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS
(30.000.000.oo)
La Sala advierte que el daño emergente reclamado no cuenta con ningún soporte probatorio,
toda vez que la atención prestada estuvo a cargo del Consorcio Fiduciario FOSYGA tal como se
verifica en la factura del Hospital Universitario San José visible a folios 44 a 46 del cuaderno de
pruebas, según la cual el valor de los servicios prestados al señor William Fredy Samboni León
por el implante total de cadera por prótesis, consulta con especialistas fue de un millón
setecientos noventa y siete mil novecientos sesenta y tres pesos, los cuales estaban a cargo del
FOSYGA, por lo que se negará el reconocimiento y pago de este perjuicio.
En relación con el lucro cesante solicitó, la suma de trescientos millones de pesos
($300.000.000oo) a favor de WILLIAM FREDY SAMBONI LEON, correspondientes a las sumas
que el lesionado dejará de producir en razón de la merma laboral que le aqueja y por todo el
resto posible de vida que le queda en la actividad económica que desempeñaba (vigilante)
habida cuenta de su edad al momento del accidente (32 años) y la esperanza de vida calculada
conforme a las tablas de mortalidad aprobada por la Superintendencia Bancaria.
El Tribunal para el cálculo de la indemnización tendrá en cuenta el salario mínimo legal
mensual vigente a la fecha de la presente providencia, ante la carencia de cualquier otro
elemento de juicio que permita deducir suma distinta para efectuar la liquidación; como quiera
que la lesión ocasiona una pérdida de la capacidad laboral del 33.56% (fl. 171 Cdno. de
Pruebas), la indemnización se calculará a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos por el
término de vida probable del lesionado.
Como se dijo anteriormente, para el cálculo de la indemnización se tomará el salario mínimo
legal mensual vigente para la fecha de la presente providencia; a la anterior suma se
adicionará el 25% que se presume, percibía por concepto de prestaciones sociales y se
20
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
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liquidará sobre el 33.56% que es el porcentaje de merma laboral. Como se anotó en
precedencia:
$535.60013 + $133.900 = $669.500 * 33.56%= $224.684,2
La liquidación comprenderá dos períodos, el debido o consolidado que abarca el interregno
transcurrido desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha de la presente
providencia y el futuro o anticipado que corresponde al interregno comprendido entre el día
siguiente de la fecha de la presente providencia y la vida probable de la víctima, con base en
las siguientes formulas:
- Indemnización Debida o Consolidada
Ra : Renta actualizada: $224.684,2
n : Número meses entre hechos (3 de noviembre de 2000) y sentencia: 132.23 meses
Fórmula:
n
(1 + i ) - 1
S= Ra. ___________
i
132.23
(1 + 0.004867)
-1
S= $224.684,2 ____________________________
0.004867
S= $41.561.366,10
- Futura o Anticipada
El lesionado WILLIAM FREDY SAMBONI LEON contaba con 30 años de edad al momento de los
hechos según se infiere de la historia clínica (fls. 53 Cdno. Ppal. y 41 Cdno. de Pruebas), por ende,
tenía un período de vida probable o esperanza de vida igual a 50.3 años según las tablas de mortalidad
adoptadas por la Resolución 1555 de 2010 expedida por la Superintendencia Financiera, equivalentes a
603.6 meses.
Para efectos de la liquidación se descontará el número de meses que fueron liquidados en el período
consolidado 132.23 meses, para un total de meses a indemnizar de 471.37.
Ra= $224.684,2
Fórmula:
13
Salario mínimo legal mensual vigente para el año 2011. Decreto 033 del 11 de enero de 2011.
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n
(1+ i)
- 1
S= Ra. _________________
n
i ( 1+i)
Reemplazando tenemos:
471.37
(1+ 0.004867)
- 1
S= $224.684,2
_____________________________
471.37
0.004867 ( 1+0.004867)
S= $41.483.937,33
Total indemnización lucro cesante debido y futuro: $83.045.303,43
4.3 Daño a la salud.
En la demanda se ha solicitado el valor de 400 SMLMV a favor de William Fredy Samboni León,
por concepto de la pérdida del goce fisiológico, al haber perdido total mente la capacidad de
disfrutar de actividades que suponen goce de la existencia, lo cual de acuerdo a la posición del
Consejo de Estado en la sentencia del 14 de septiembre de 2011, Consejo Ponente, Enrique Gil
Botero, expediente 19.031, corresponde al daño a la salud.
Encuentra la Sala que de acuerdo con el dictamen pericial -fl. 196 cuaderno de pruebas -, las
consecuencias físicas al haberse efectuado un reemplazo de cadera radican en la limitación para
realizar actividades deportivas de alto rendimiento, saltos, deportes de contacto como fútbol o
baloncesto.
Que además pueden existir leves diferencias de longitud en sus miembros inferiores siendo la
causa primaria la fractura de cadera. Así como la limitación de la movilidad en la cadera
izquierda en comparación con la derecha, lo cual de acuerdo al criterio del perito, ocurre
generalmente en toda fractura de cadera.
Es así como existe un cambio en las condiciones físicas del actor y las cuales interfieren en su
relación con el entorno, lo que implica que ese daño en la salud, altera sus condiciones de
existencia, razón por la cual deberá ser indemnizado en la suma de CUARENTA SALARIOS
MÍNIMOS LEGALES MENSUALES.
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Ahora bien, dado que la entidad demandada llamó en garantía al médico especialista en
traumatología, Dagoberto Gallego se pasa a estudiar su responsabilidad en el presente caso.
5. Responsabilidad del llamado en garantía.
La Constitución Política trae la cláusula general de responsabilidad del Estado en su artículo
90, el cual señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial
de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.
El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 C. P., fue desarrollado por la Ley
678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad
patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de
llamamiento en garantía con fines de repetición”.
Sin embargo con anterioridad a dicho precepto, ya existían normas estableciendo la facultad del
Estado de repetir contra sus agentes por las condenas a él impuestas con ocasión de las
conductas imputadas a aquellos a título de culpa grave o dolo. Así los artículos 77 y 78 del C.C.A,
es decir, el Decreto 1º de 1984 señalan:
“ARTICULO 77. DE LOS ACTOS Y HECHOS QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio
de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o
descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán
responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.
ARTICULO 78. JURISDICCION COMPETENTE PARA CONOCER DE LA RESPONSABILIDAD
CONEXA. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la
demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en
todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la
entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.
Normas aplicables al caso en concreto por cuanto los hechos sustento de la presente demanda
ocurrieron entre noviembre de 2000 y junio de 2001, época en la cual fue atendido el actor en la
Clínica del Seguro Social de esta ciudad.
Lo anterior, ya que de acuerdo a la interpretación del Consejo de Estado la Ley 678 de 2001 se
aplica en lo sustancial a las situaciones que dan lugar a la acción de repetición y que se
presentan después de la entrada en vigencia de dicha norma, esto es, a partir del 4 de agosto de
2001, y frente a hechos acaecidos con anterioridad a dicha fecha siguen siendo aplicables el
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artículo 90 de la Constitución Política y las normas del C.C.A , así en sentencia del 03 de octubre
de 2007 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo considera14:
“(…)
b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la
entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para
dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la
conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al
Estado.
(…)
“Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los
hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 200115,
fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y,
por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la
normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las
normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40
de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso
y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.16” (Destaca la Sala)
Siendo importante la aplicación de una y otra norma para determinar el concepto de dolo y
culpa grave con el cual se calificará la actuación del agente demandado, teniendo en cuenta
que antes de la Ley 678 de 2001 no existía una definición exacta de tales categorías, razón
por la cual se acudía a las definiciones del Código Civil las cuales son menos rigurosas que
las establecidas en la norma mencionada
En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía
fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, en consecuencia las normas
sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actuó con culpa grave o dolo, serán las
vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye
la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales resulta
necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil:
5 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844)
Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F. Demandado: ALBA DIELA CALDERON DE RAMIREZ.
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA -REPETICION15 Según Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001.
16 En relación con lo anteriormente expuesto por la Sala ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. No. 17.482 Actor: Nación – Ministerio De Defensa
Nacional - Ejército Nacional, Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La
Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
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“Artículo 63 C. C.-. Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil
equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas
se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.(Se destaca).
Disposiciones que de acuerdo con la posición del Consejo de Estado, debe ser aplicadas en
armonía con lo previsto en los artículos 6 y 91 de la Constitución Política, el principio de la
buena fe y las funciones asignadas al funcionario demandado.
En consideración a lo anterior, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo17 ha
explicado que para determinar la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes
estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones
dolosas o gravemente culposas comporta, necesariamente, el estudio de las funciones a su
cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere
establecer si dicho incumplimiento se debió a una actuación consciente y voluntaria del
agente, es decir con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la
intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o si al actuar
pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así
lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo –actuación gravemente culposa–.
Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la
cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier
equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el
ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o
particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la
gravedad de la falla en su conducta.
17
Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, exp. 23049.
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Concluye, la Sala que dentro del presente asunto el llamado en garantía no actuó con culpa
grave y mucho menos en forma dolosa frente a la producción del daño, en el entendido que
si bien se acreditó que el médico Dagoberto Gallego Zapata atendió a la víctima y fue quien
lo valoró por traumatología, no existe prueba que demuestre que su comportamiento
hubiere estado prevalido de la intención de producir las consecuencias nocivas que se
generaron, puesto que del material probatorio allegado no puede arribarse a tal
consideración y el hecho de no haber ordenado el examen que finalmente determinó con
certeza el verdadero diagnóstico del actor no es suficiente para establecer que su actuar haya
sido gravemente culposo.
Bajo las anteriores consideraciones, se revocará la sentencia apelada, concediendo las
pretensiones de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del cauca, administrando
justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO.-REVOCAR la sentencia de 20 de abril de 2.010, proferida por el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Popayán, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO.- Declarar de manera oficiosa la falta de legitimación en la causa por activa
respecto de PASTOR SAMBONI, MARTIN ANTONIO SAMBONI LEÓN y ARY FERNANDO
SAMBONI LEON, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia.
TERCERO.-Exonerar de responsabilidad al médico traumatólogo DAGOBERTO GALLEGO
ZAPATA.
CUARTO.-Declarar administrativamente responsable al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de
los daños sufridos en la salud del señor WILLIAM FREDY SAMBONI LEON, de acuerdo a lo
expuesto.
QUINTO. Condenar al Instituto de Seguros Sociales, a pagar las siguientes cantidades de
dinero:
a) Por concepto de perjuicios morales:
CUARENTA (40) SMLM a favor de WILLIAM FREDY SAMBONI LEON.
VEINTE (20) SMLMa favor de ARGENIS IPIA RIVERA.
VEINTE (20) SMLMa favor de BRAYAN ESTEVEN SAMBONI IPIA.
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VEINTE (20) SMLMa favor de VIVIANA ANDREA SAMBONI RODRÍGUEZ.
VEINTE (20) SMLM a favor deANDRÉS FELIPE SAMBONI RODRÍGUEZ.
b) Por concepto de daño a la salud, la suma de 40 SMLM a favor de WILLIAM FREDY
SAMBONI LEON.
c) Por concepto de lucro cesante la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES
CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS CON CUARENTA Y TRES
CENTAVOS ($83.045.303,43) a favor de WILLIAM FREDY SAMBONI LEON.
SEXTO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del Código
Contencioso Administrativo.
OCTAVO. Sin costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en
sesión de la fecha.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO.
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
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