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“Acerca del ser como problema filosófico; el ser
del Derecho; la ontología jurídica y la noción de lo
jurídico”
MARISELA BLANCHE
DERECHO
20-09-07
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El ser como problema filosófico
Para poder abordar este complejo tema, es necesario recurrir a dos herramientas
una es la “filosofía” y otra es la “ontología”, y como tal debemos entender que la
filosofía definida esta por algunos autores “como amor a la sabiduría”, nos entrega
un conjunto de conocimientos necesarios para tratar de dilucidar una interrogante
determinada, que en esta oportunidad versara en tratar de explicar el ser como
problema filosófico y en este sentido es que la filosofía nos abre camino para
llegar a una disciplina mas especifica que es la ontología, entendiendo por tal
aquella “teoría del ser”, es decir, el estudio de todo lo que es: qué es, cómo es y
cómo es posible. Es así entonces como la ontología se ocupa de la definición del
ser y de establecer las categorías fundamentales o modos generales de ser de las
cosas a partir del estudio de sus propiedades.
Aunque debemos tener presente que si bien este término se introduce en el siglo
XVIII para indicar la ciencia del ser en general (lo que Aristóteles llamó “filosofía
primera” y luego recibió el nombre de metafísica), la ontología ha sido una
disciplina practicada por los filósofos desde el comienzo mismo de su historia.
La ontología es la disciplina filosófica más importante, quedando el resto de
disciplinas
como por ejemplo la: antropología, la teoría del conocimiento por
nombar algunas, de algún modo u otro supeditadas a esta gran disciplina.
Pues Etimológicamente la ontología se puede definir como el logos o conocimiento
del ente y ya de forma técnica se la suele definir como la ciencia del ente en tanto
que ente es todo aquello que tiene ser; del mismo modo que llamamos estudiante
a todo persona que estudia, o amante al que ama, ente es el término que
podemos utilizar para referirnos a las cosas en la medida en que éstas poseen
ser. Desde este punto de vista las piedras, los animales, las personas, Dios mismo
son entes puesto que poseen algún tipo de ser, aunque cada uno a su manera.
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Los objetos matemáticos e incluso los meramente imaginados también tienen un
ser (estos últimos un ser ficticio o irreal).
Todas las ciencias o saberes se refieren o estudian los entes, unas los entes
físicos, como las ciencias físicas, otra los entes matemáticos, como la matemática,
otra los seres vivos, como la biología; pero se fijan en un aspecto particular de
cada objeto que estudian: la física estudia los seres físicos como las piedras y
también el cuerpo humano en la medida en que tienen dimensiones físicas; los
biólogos, por el contrario, estudian también al hombre pero en la medida en que
está dotado de ciertas actividades y funciones que llamamos vitales. La ontología
también estudia las piedras, los animales, los números, los hombres, pero
fijándose en su ser, y trata de establecer la dimensión o característica esencial
que les define de ese modo y no de otro. En este sentido, la ontología se nos
presenta como la ciencia más universal de todas puesto que se refiere a la
totalidad de las cosas y no hay nada que no caiga bajo su consideración.
Por otro lado se han dado distintas respuestas a las preguntas básicas de la
ontología (en qué consiste “ser” y cuáles son los seres fundamentales); así, por
ejemplo, para Platón el ser consiste en ser eterno, inmaterial, inmutable y racional,
y los seres son de forma plena las Ideas; para Santo Tomás el ser consiste en ser
eterno, infinito y dotado de conciencia y voluntad, y el ser pleno es Dios; para
Nietzsche el ser consiste en cambio, temporalidad, nacimiento y muerte e
irracionalidad y los seres son los objetos del mundo fugaz de los sentidos,
Heráclito por su parte afirma que todo fluye y por tanto nada es (quiere decir que
nada tiene permanencia); señalando finalmente y rescatando que con esta
expresión de “ser” se intenta designar ese algo en común que tienen los entes, lo
que hace que sean entes, poniendo en el tapete el siguiente ejemplo Pensemos,
que una persona (un ente) puede ser muchas cosas: puede ser un profesor,
puede ser un padre, puede ser un hijo... y todo se remite al mismo ente, por lo
que ser y ente no son lo mismo. Entonces podemos concluir que ser hace
referencia a los modos que tiene el ente de darse en el mundo. De ahí que
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Aristóteles dijera en su obra Metafísica que "ser se dice de muchas maneras".
Aristóteles observa que todos los sentidos en los que se dice ser están referidos a
la entidad (a la cosa). En efecto, de la cosa decimos que está en tal lugar, que
tiene tal color, que padece tal cosa, y todo lo decimos que es o bien es una
entidad, o bien está referido directamente a ella. Por eso, Aristóteles propone que
en vez de preguntarnos por qué es el ser, debemos preguntarnos por qué es la
entidad.
No obstante, después de Aristóteles el ser cayó en el olvido, según Martin
Heidegger. El término "olvido del ser" es usado por este filósofo para explicar que,
en la historia de la metafísica posterior a Aristóteles, ser y entidad se
confundieron, pues se los tomaba como sinónimos, por lo que, en efecto, el ser se
olvidó. El problema de considerar al ser como una entidad más (o incluso como la
entidad: como Dios) es que lo cosifica, esto es, se lo toma como una cosa, cuando
el ser, precisamente, no es una cosa. Así pues, nunca se lo estudió
correctamente, lo cual llevó a equívocos. Pensemos que, por ejemplo, el correr no
es una cosa, sino una acción, y que sería muy equivocado tomarlo como una
entidad. Lo mismo pasa con el ser.
Aunque desde el comienzo de la filosofía todos los filósofos defendieron una u otra
tesis ontológica, se suele indicar que es Parménides realmente el primero que de
forma explícita tiene un discurso ontológico, convirtiéndose así en el padre de la
ontología. Esto es sin perjuicio claro de las definiciones que algunos autores se
esforzaron por entregar acerca de la ontología como por ejemplo: Rodolfo
Goclenio definió a la ontología como la “filosofía del ente”; Kant la entendió
como “el estudio de los conceptos a priori que residen en el entendimiento y
tienen su uso en la experiencia, llevando la noción hacia un sentido más
inmanentista”; y otros como Heidegger afirmaron que existe una ontología
fundamental que es llamada “metafísica de la existencia” que se encarga de
descubrir “la constitución del ser de la existencia; sin embargo; hasta nuestros
días esta gran problemática acerca del ser sigue siendo una gran interrogante
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pese a que contemos con la existencia de disciplinas como la ontología que han
tratado de ayudar a dar una respuesta o incluso mas de una respuesta a través
de diversos autores, pero aun no es posible del todo llegar a un consenso acerca
del ser como problema filosófico, ni aun menos en cuanto a su concepto.
El ser del derecho
Las gran interrogante que surge a propósito del ser del derecho es la siguiente:
¿Dónde se localiza el derecho?, en otras palabras ¿Cuál es el sitio del
derecho en la realidad que nos circunda? A este respecto, debemos tener
presente que evidentemente, no solo tiene ser y realidad lo que ocupa un lugar en
el espacio; junto a los cuerpos físicos, que tienen volumen y peso, sino que
existen otras formas de ser, que no tiene una existencia perceptible por nuestros
sentidos como es el caso del Derecho, el que se nos presenta como una entidad
abstracta.
Partiendo de la base, que tratamos de abordar en un primer momento el problema
del ser como problema filosófico, y en razón de la propia carrera que lleva por
nombre”Derecho”, es que nos interesa saber algo muy especifico acerca del ser, y
que es ¿Cuál es el ser del derecho? ¿Qué es lo que realmente hace ser que el
derecho sea lo que es?, son preguntas que trataremos de responder a lo largo
de estas hojas, y es así como la filosofía y la ontología la utilizamos como
aquellos medios para dar respuesta a la dificultosa pregunta acerca del ser en
general, es que ahora recurriremos a la filosofía del derecho y a la ontología
jurídica para dar respuesta acerca de la pregunta del ser del derecho,
entendiendo primeramente que la filosofía del derecho es una rama de la filosofía
que estudia los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del
Derecho, y configurándose esta como toda aproximación al hecho jurídico, el
acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la Humanidad desde su
aparición, puesto que la ley y el Derecho constituyen una constante histórica que
ha incidido de una manera general y constante en las gentes y en los modelos
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sociales y políticos. Ella tiene por objeto al hombre como sujeto de deberes
morales. Investiga la naturaleza, "que es lo que es" en el ámbito jurídico y en el
lado practico el deber ser del obrar del hombre. Presentándose por otro
camino la Ontología jurídica, la que habrá de fijar el ser del Derecho, es decir cuál
será el objeto sobre el que se va a filosofar; nótese que este objeto es anterior al
conocimiento que se le aplica, es decir tiene una realidad propia antes de ser
estudiado. La Ontología jurídica obtendrá un concepto del Derecho que servirá
como base para una reflexión filosófica posterior.
Mostrándose y configurándose por consiguiente posturas totalmente radicales y
contrapuestas para explicar el ser del derecho, estando presente por un lado la
postura iusnatruralista y por otro lado la positivista, teniendo la primera como
premisa básica y fundamental la existencia de un derecho natural, de principios
inmutables y único que derivan de la naturaleza, de dios o en ultima instancia
derivan del ser mismo, adquiriendo en consecuencia un carácter metafísico, es
decir, en él el derecho se contempla como algo lógico e invariable, teniendo en
cuenta lo que el derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y
contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y en el tiempo. Así, según
esta escuela, lo que el derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador
(que es lo importante para el positivismo), sino que su auténtico carácter se oculta
tras la realidad.
Para esta escuela isnaturalista la verdadera naturaleza o esencia del derecho,
pues, sólo podemos acceder mediante una razón exenta de provincianismos
ideológicos. Los iusnaturalistas aíslan al derecho de este mundo y lo colocan en
otro de carácter paradigmático, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se
opone a la arbitrariedad humana. El Derecho natural capta la dimensión profunda
del derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemológico el derecho "es"
lo que "debe ser", ser y valor se igualan. No olvidemos que la axiología estudia el
valor y la ontología el ser, y que los grandes metafísicos han igualado la axiología
y la ontología.
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Para los detractores de la escuela iusnaturalista, es decir, para los positivistas el
ser del derecho tiene su origen en la norma misma, desprovista de cualquier valor,
la que se posiciona en el ordenamiento jurídico vigente, cuyo ser encuentra su
fundamento en el “deber ser de la norma”, con lo que quiero decir simplemente
que si el sujeto acata la norma, el derecho entonces es lo que la norma hace ser lo
que es el derecho, pues sin norma no habría derecho para los positivistas, por lo
que su esencia, su razón de ser del derecho esta en la norma.
Y es precisamente en razón de los esbozado respecto de la postura
isusnaturalista y respecto a la postura positivista es que me gustaría hacer
mención a la postura respecto de la cual adhiere el Autor jorge Eduardo Rivera,
partiendo este de la idea de que la filosofía tiene un carácter
general, en el
sentido de que se hace cargo de los estudios de todas las cosas o de todos los
entes, tomados estos ya sea en sentido material como por ejemplo: una flor o en
un sentido abstracto como lo es el derecho; los que a su vez tienen un “ser”,
entendiendo a este “ser” como aquello que hace ser a la cosa o ente ser lo que es.
Y es así que en consecuencia el campo de aplicación de la filosofía se dirige hacia
todas esas cosas o entes; pero si pensamos en la “filosofía del derecho” esta
resulta tener un carácter particular, y siendo además esta una parte o área de la
filosofía y siendo el campo de aplicación de la filosofía del derecho “todos los
derechos”, como resultado tenemos entonces que dicho Autor
desarrolla su
pensamiento en base a la distinción que realizo Heidegger sobre “ser” y “ente”,
pero llevando esta distinción al campo del derecho.
Este autor trata en definitiva de explicar el “ser del derecho” a través de la filosofía
y es mas propone llamar “orden óntico” al dominio de la esfera de los “entes” y
“orden antológico” al dominio de la esfera del ser en el derecho, denominando al
primero de ellos como derecho natural y al segundo de ellos como derecho
positivo; siendo el derecho natural el fundamento del derecho positivo, por lo que
entonces uno llega a la conclusión lógica de que sin derecho natural no habría
derecho positivo. Y si el derecho positivo lo componen el conjunto de normas
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jurídicas ¿Dónde se fundamentan estas entonces?, aquí por supuesto
encontramos a autores como Hans Kelsen, el cual se preocupa por responder
esta pregunta y aduce que la norma jurídico positiva tiene su fundamento en otras
normas jurídicas del ordenamiento jurídico, específicamente en una de rango
superior, pero ¿esta norma de rango superior donde tiene su fundamento? y en
este punto se nos produce una gran dificultad con la teoría de Hans Kelsen,
porque el realizo un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de
consideraciones ideológicas o morales, excluyendo totalmente cualquier idea del
derecho natural. Pero el autor Jorge Eduardo Rivera señala lo siguiente, que esta
tiene un fundamento en una norma que no es posible de poder encontrar en las
normas positivas, sino que estas tienen su fundamento en el “ser mismo de la
sociedad y a esto Jorge Eduardo Rivera agrega que el ser de la sociedad “es algo
natural”, vale decir, el ser de la sociedad tiene su fundamento en el derecho
natural.
Debemos entender y comprender que tenemos en nuestra sociedad la existencia
de leyes naturales y la existencia de leyes del hombre, en donde las primeras se
nos presentan como un “conjunto de principios eternos e inmutables”, siendo así
entonces el derecho natural un conjunto de principios de justicia eternos e
inmutables; y por otro lado las leyes del hombre nacen o bien se derivan de las
leyes naturales; y es por esta misma razón que ningún orden jurídico social y
positivo puede configurarse y determinarse a si mismo sin considerar el derecho
natural, por lo que entonces el hombre se ve en la obligación de realizar y de
reflejar una parte esencial del derecho natural, porque de lo contrario no podría
durar por ser contrario a la naturaleza, y cito para cerrar esta idea las palabras del
Autor Máximo Pacheco, Profesor y ex Decano de la facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad de Chile “El Derecho natural y el derecho positivo se
prestan reciproca colaboración, se sostienen mutuamente; aquel justifica
el
derecho positivo ante la razón y este realiza el derecho natural en la sociedad”.
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Como conclusión personal me gustaría señalar que este autor nos quiso tratar de
hacer comprender que es el derecho natural lo que hace ser lo que el derecho
positivo es, por lo que entonces se necesita que el derecho natural exista para que
el derecho positivo sea lo que es y que nos lleva a ir mas allá y a razonar por
lógica consecuencia que si no existiera la filosofía, no podría existir entonces la
filosofía del derecho; y con esto quiero decir que comparto plenamente la postura
del Autor Jorge Eduardo Rivera frente al fenómeno jurídico, y considerando
además que este autor es de tendencia iusnaturalista, y Hans Kelsen de tendencia
iuspositivista, autores que se contraponen claramente en virtud de las corrientes
que defienden; pero lo que si me parece interesante de destacar es que el autor
Jorge Eduardo Rivera tomara parte de la teoría de Kelsen, y le diera un matiz
totalmente distinto, al establecer que sin el derecho natural pues no habría forma
de que el derecho positivo existiera;
y ya en clases de filosofía habíamos
planteado esta discusión, y habíamos dicho en su momento
que aunque no
existiera la sociedad el derecho si existía, porque este es anterior a la misma, pero
este a su vez debe su origen a la existencia de las leyes naturales, también
conocidas con el nombre de isnaturalismo “que afirma que al menos una parte de
las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios
universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural”,
y con esto nos damos cuenta que estamos condicionados y determinados por
aquellas leyes que llamamos naturales, y que nuestro actuar refleja tanto un deber
y una obligación hacia aquellas leyes que llamamos derecho positivo, pero así
también de aquellas leyes que denominamos como naturales, y en donde el
derecho positivo termina siendo una escrituración en gran parte de aquellos
principios eternos e inmutables que designamos como naturales.
Y en cuanto la pregunta inicial ¿Cuál es el sitio del derecho?, ya estamos en
posición de poder contestar aquello y señalar es evidente que las leyes, la
costumbre jurídica, las sentencias de los tribunales, en otras palabras todo lo que
empíricamente conocemos como jurídico, no es físico, ni orgánico, tampoco es
anímico, es decir, privativo y dependiente de la conciencia del individuo. Entonces
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su ubicación correcta esta en la región del espíritu, al igual que las normas
morales; los cánones estéticos, las teorías científicas Etc.
La noción de lo jurídico
La pregunta que surge en este punto del trabajo es ¿Cómo abordar la noción de
lo jurídico desde el ámbito de la filosofía? Creo que esta difícil tarea
corresponde abordarla a través del conocimiento filosófico del derecho, es decir, a
través de la filosofía del derecho, y en este sentido solo a través del conocimiento
que nos logra proporcionar esta ciencia es posible obtener un conocimiento de
carácter jurídico, un conocimiento en cuanto al derecho. Pues corrientes como el
isuspositivismo, plantearon que el Derecho es una creación del ser humano, pues
el hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano),
crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en
el mundo, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.
En este sentido, el Derecho positivo descansa en la teoría del normativismo,
elaborada por el teórico del Derecho Hans Kelsen en el siglo XX, y que estructura
al Derecho según una jerarquía de normas.
Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la
existencia del derecho natural o derecho divino, el Derecho positivo sería aquel
que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores
para ser justo y legítimo.
Es importante hacer mención a la Teoría del Derecho, Rama del Derecho que
trata los fundamentos básicos filosóficos del Derecho tal como hoy se conoce y las
ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros días. Generalmente es una
materia del primer año en la Facultad de Derecho y es complementaria con la
asignatura Filosofía del Derecho, ya que se trata de comprender lo jurídico y lo
normativo desde su génesis, es decir de cómo se hacen las construcciones
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normativas sobre la base de puntos de vista que van variando a lo largo de la
historia y se van complementando con autores que desde inicios remotos van
aportando con conocimientos y formas de percepción que deben siempre dar
satisfacción a una necesidad empírica, por lo tanto, el valor jurídico que se
desprende de la filosofía es tremendamente importante, ya que obedece a
realidades variables, pero que se concentran en un tronco común que nace
justamente de un carácter filosófico y de toda la discusión histórica que circunda
en torno al ente, al ser y sus diversas concepciones en torno a lo real, lo social,
incluso lo divino, por tanto este tronco que se forma en torno a esta temática es
tremendamente fuerte, ya que, su fundamentación, no proviene de un hecho
pragmático, sino por el contrario de complejas edificaciones jurídico normativo,
que le dan esta preponderancia de la cual hoy palpamos en plenitud y que no es
otra cosa que un proceso de este devenir histórico que hemos ilustrado en esta
síntesis acerca del ser, su relación jurídica y todo lo que esta planteado en este
trabajo. Sin embargo pese a sostener una fuerte estructura en torno a este
fenómeno jurídico, siempre es necesario a través de la filosofía y sus derivados el
replantear las situaciones, darle miradas renovadas a lo jurídico, incluso
actualizadas de los problemas sociales que son inherentes a la comunidad, es por
esta misma situación que el ver o analizar lo jurídico a través de la filosofía,
tampoco es un suceso estático, sino por el contrario, este demanda un dinamismo,
que responda a estos cambios ya señalados, porque si lo vemos desde un
aspecto remoto quien se hubiera imaginado que 1000 años atrás deberíamos
armar construcciones jurídicas en torno a lo informático o tecnológico, sin embargo
no nos cuesta mucho hacerlo porque existe esta base sólida de la cual hablaba,
pero también va acompañada con esta visión de valores y antivalores que estarán
presente en toda sociedad y tiene que ver con el como nosotros somos capaces
de amoldar este dinamismo a la realidad social existente.
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Bibliografía
1. Filosofía del Derecho, Agustín Squella Narducci, Editorial Jurídica de chile.
2. Diccionario Enciclopédico Grijalbo, Ediciones Grijalbo, S.A, Barcelona –
España, 1996.
3. Apuntes varios, de la Universidad Arturo Prat, de la Cátedra de Introducción al
Derecho, año 2002.
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