Download xv congreso latinoamericano de derecho romano

XV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO
TEMA: III.- Personas
2. Protección del concebido. Problemas de la fecundación extracorpórea.
TÍTULO DEL TRABAJO: “LA PERSONA POR NACER EN EL CORPUS IURIS CIVILIS,
EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ SÁRSFIELD Y EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
ARGENTINO DE 1998”.
NOMBRE DEL AUTOR: Susana Isabel Estrada
PAÍS: Argentina
RESUMEN:
El presente trabajo considera la persona del concebido desde las fuentes romanas,
pasando por la normativa legal del código civil argentino de 1869 y leyes posteriores
incorporadas a éste, la del proyecto de código civil de 1998 y algunas normas internacionales.
Se han seleccionado para el análisis algunos de los pasajes más representativos del Corpus
Iuris Civilis y otras fuentes que reconocen el inicio de la vida humana en la concepción y por
ende desde entonces el carácter de persona., considerando las soluciones dadas frente a la
esclavitud, en la situación de la mujer embarazada frente al derecho penal, en materia de
derecho sucesorio, en la representación del nasciturus.
Luego el parangón con la legislación argentina ha girado en torno del código de
Dalmacio Vélez Sársfield y leyes posteriores incorporadas a éste, las que reconocen el
comienzo de la existencia de la persona en la concepción, sin sujetarla a condición alguna y
la defienden de modo inquebrantable, en sintonía indiscutible con el espíritu romanista en su
expresión más acabada.. Para finalizar el estudio del derecho nacional se ha efectuado una
fugaz mirada al proyecto de código civil de 1998, que con vocación de futuro, se ha puesto a
tono aunque sea de modo incipiente con lo avances biotecnológicos, y en la redacción del
artículo 15 ha cobijado también la fecundación extracorpórea.
También se ha efectuado un rápido paso por algunas normas internacionales que aunque
menos explícitas, constituyen y constituirán en la futura regulación jurídica de la cuestión, el
marco normativo a seguir.
Como corolario, una vez más se ha concluido en que la transfusión de romanismo no
ha cesado jamás, ya que hace más de veinte siglos se daba solución, y la más acertada, a un
tema bioético de candente actualidad, reiterando lo que ya se ha sostenido en otras reuniones
científicas de nuestra especialidad o de derecho privado, que el sistema ideado por Vélez
Sársfield podría constituir los cimientos de un futuro derecho común latinoamericano en esta
materia.
“LA PERSONA POR NACER EN EL CORPUS IURIS CIVILIS, EN EL CÓDIGO
DE VÉLEZ SÁRSFIELD Y EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE
1998”.
Sumario: I-. Introducción. II.- El conceptus en las fuentes romanas. III.- El concebido
en el Código de Vélez Sársfield. IV.- El fecundado in vitro. V.- La regulación
de la fecundación extracorpórea en el ámbito internacional. VI.- Reflexión
final
I.- INTRODUCCIÓN
La elección del tema para participar de este XV congreso obedece a la trascendencia
que encierra y la necesidad de consolidar una legislación integral de protección a la persona
del concebido, de raigambre romanista, frente a los avances biotecnológicos que vienen
provocando un cambio sustancial en varias disciplinas científicas.
La persona del concebido cualquiera sea el lugar de gestación, será el objeto de
análisis, desde las fuentes romanas, pasando por la normativa legal del código civil argentino
de 1869 y leyes posteriores incorporadas a éste, la del proyecto de código civil de 1998 y
algunas normas internacionales.
El posicionamiento estará fundado en el respeto por la dignidad del hombre como
persona, en conexión con su pasado y con su futuro, abierto ante las nuevas realidades, pero al
mismo tiempo en alerta frente a todo lo que pueda redundar en detrimento de la dignidad
esencial de hombre, cuando el desarrollo científico o tecnológico estén vacíos de valores
morales. El respeto absoluto a la vida humana desde su inicio en la concepción hasta su fin
natural, señala la frontera que la biotecnología jamás moralmente debe franquear.
II.- EL CONCEPTUS EN LAS FUENTES ROMANAS
Si bien en el léxico cotidiano los términos hombre y persona son sinónimos, no ocurría
lo mismo en el derecho romano, donde a veces la significación era restringida y otras,
extendida. La restricción se aplicaba cuando se trataba del esclavo (servi) quien a pesar de
tener naturaleza humana carecía de todo derecho y era considerado una cosa (res). La
significación del término era extendida cuando se la aplicaba para adjudicarles derechos y
2
deberes a entes que no eran individuos físicos, llamadas personas morales o de existencia
ideal. No obstante en el título V del libro I del Digesto “De statu hominum” parece
identificarse ambos términos:
Quum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de
personarum statu, ac post de ceteris, ordinem Edicto perpetui secuti
.(Dig. L.I, T. V, fr.2).
Así pues, como todo derecho haya sido constituido por causa de los
hombres, trataremos primero del estado de las personas, y después de
las demás cosas, siguiendo el orden del Edicto perpetuo [...]
Esa diferenciación entre los conceptos de hombre y persona existente entre los
romanos, se manifestó también en la época moderna precisamente en el siglo XIX, donde se
sostenía que “toda persona es hombre pero no todo hombre es persona”.
La locución persona ha servido en las legislaciones latinoamericanas en general tanto
para designar al que ya ha nacido, como al que estando concebido, aun no ha nacido; lo que
denota raigambre romana. Es por ello que aparece la utilización de las expresiones conceptus
y nasciturus como sinónimos. El vocablo conceptus etimológicamente proviene de
conceptus-a-um, participio de concipio que en una de sus acepciones significa concebir,
orginarse, formarse, nacer. Y conceptus-us que significa generación, concepción, fruto, feto.
Por su parte nasciturus es el participio futuro del verbo intransitivo nascor que es nacer,
provenir, proceder, salir, surgir. De allí la sinonímia en la utilización de ambos vocablos.
Suetonio dice respecto del primer vocablo que es el producto de la concepción, el fruto, el
feto y respecto del segundo que es el que habrá de nacer.
Pero Justiniano en algunos pasajes del Corpus Iuris Civilis equiparaba ambos
términos, teniéndolo como regla general aunque con algunas excepciones:
Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelliguntur in rerum
natura esse. Nam et legitimate hereditates his restituuntur, et si
praegnans mulier ab hostibus capta sit, id quod natum erit,
postliminium habet, item patris vel matris conditionem sequitur.
Praeterea si ancilla pregnans surrepta fuerit, quamvis apud bonae
fidei emtorem peperirit, id quod natum erit,tamquam furtivum usu non
capitur [...].(Dig. L. I, T.V, fr. 26).
3
Los que están en el útero, se reputa en casi todo el derecho civil que
son como nacidos. Porque á estos se restituyen también las herencias
legítimas, y si una mujer embarazada hubiere sido hecha prisionera
por los enemigos, lo que hubiere nacido tiene el derecho de
postliminio, y sigue también la condición del padre ó de la madre.
Además de esto, si una esclava embarazada hubiere sido hurtada,
aunque hubiere parido en poder de un comprador de buena fe, lo que
hubiere nacido, como cosa hurtada, no se usucapirá. [...]
También se utiliza esta terminología en referencia al parto de la esclava:
Circa ventrem ancillae nulla temporis admissa distinctio est ; nec
immerito, quia partusnondum edityus homo non recte fuisse dicitur.
(Dig. L. XXXV, T. II, fr. 9, pr. 1)
En cuanto a lo que está en el vientre de una esclava no se admitió
ninguna distinción de tiempo; y no sin razón, porque el parto que aun
no ha sido dado á luz no se dice con razón que sea un hombre.
Y con menor contundencia la esgrime Justiniano cuando decía a Julián, prefecto del
Pretorio:
Quum inter veteres dubitabatur, si fideicommissariam libertatem
possibile esset relinqui servo, qui adhu in ventre portaretur, [...] (Cod.
L. VII, T. IV, fr. 14)
Como quiera que por los antiguos se dudaba si sería posible dejarle
por fideicomiso la libertad á un esclavo, que todavía fuere llevado en
el claustro materno, [...].
En el Código se evidencia la equiparación entre ambos términos en materia sucesoria
para referirse a la preterición
Sin vero vel praeterierint aliquam forum personam iam natam vel ante
testamentum quidem conceptamm, adhuc vero in ventre constitutam,
vel exheredatione vel alia forum mentione facta nihil eis penitus
reliquerint, tunc vetera
iura locum habere sancimus, nullam ex
4
praesente promulgatione novationem vel permutationem acceptura.
(Cod. L.III, T. XXVIII, fr. 30, pr.1)
Mas si hubieren preterido a alguna persona de estas, nacida ya, o
concebida ciertamente antes del testamento, aunque contenida todavía
en el vientre, o si nada absolutamente le hubieren dejado habiendo
hecho su desheredación u otra mención de las mismas, mandamos que
entonces tengan su lugar las antiguas leyes, sin que haya de admitirse
apoyándose en la presente ley ninguna innovación o alteración.
La protección inherente al derecho del concebido a la vida, equiparándoselos de esta
manera al ya nacido, también encuentra regulación en el corpus cuando se prohibía inhumar
los restos de una mujer embarazada antes de haber dado a luz o se exigía esperar el
alumbramiento cuando había sido condenada a la pena de muerte:
Negat lex Regia, mulierem, quae praegnans mortua sit, humari,
antequam partus ei excidatur qui contra fecerit, spem animantis cum
gracida peremisse videtur (Dig. L.XI, T.VIII, fr. 2)
Prohibe la ley Regia, que la mujer, que haya muerto embarazada, sea
enterrada antes que se le extraiga el parto; y el que hiciere lo contrario,
se considera que con la embarazada mató la esperanza de que viviese
aquél.
[...] liberam, quae praegnans ultimo supplicio damnata est, liberum
parere; et solitum esse servari eam, dum partum ederet. Sed si ei,
quae ex iustis nuptiis concepit, aqua et igni intedictum est, civem
Romanum parit, et in potestate patris.(Dig. L. I, T. V, fr. 18).
[...] que la mujer libre, que estando embarazada fue condenada a la
última pena, paría un libre; y que se acostumbraba conservarla, hasta
que diese a luz el parto. Pero si a la que concibió de justas nupcias se
le han entredicho el agua y el fuego, pare un ciudadano Romano, y
bajo la potestad del padre.
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de Paulo respecto de las
embarazadas cuando eran sometidas a juicio cuya pena era la de muerte.
5
Praegnantes neque torqueri neque damnari nisi post edictum partum
possunt. (P.S. 1, 12, 4).
Las embarazadas ni pueden ser interrogadas por tormentos ni ser
condenadas, sino después del parto.
Los pasajes transcriptos ponen de manifiesto de modo ineludible que el que aún no
había nacido era considerado igualmente persona con lo que a nuestro entender venía a
debilitar la teoría de la ficción en torno al concebido, sustentada en los primeros tiempos.
El principio general, de una casi identificación de ambas locuciones, encontraba
excepciones un tanto amplias, como la que reproducimos a continuación:
Qui autem in ventre est, etsi in multis partibus legum comparatur iam
natis, tamen neque in praesenti quaestione, neque in religquis civlibus
muneribus prodest patri, ; et hoc dictum est in Constitutione Divi
Severi.(Dig. L.XXVII, T. I, fr. 2, pr. 6)
Mas el que está en el vientre, aunque en muchas partes de las leyes se
le compara con los ya nacidos, sin embargo, ni en el presente caso, ni
para los demás cargos civiles, le aprovecha al padre y esto se dijo en la
Constitución del Divino Severo.
El reconocimiento del estatus jurídico del concebido se pone de manifiesto a través de
los pasajes de las fuentes, transcriptos, aunque hayan existido supuestos de excepción como el
mencionado supra.
Este reconocimiento del concebido como persona se venía a reforzar en las fuentes a
través de la creación de dos figuras jurídicas tendientes a la protección de su persona y de sus
bienes a saber: el curator ventris y el curator bonorum que en algunos fragmentos las
muestran como si fuese una sola y en otros las distingue:
Inter bonorum ventrisque curatorem, et inter curatorem furiosi,
itemque prodigi pupillive magna est differentia, quippe quum illis
quidem plane rerum administratio, duobus autem superioribus sola
custodia, et rerum, quae deterires futurae sulnt, venditio committitur.
(Dig. L. XXVI, T. VII, fr. 48)
6
Hay una gran diferencia entre el curador de los bienes y del vientre, y
el curador del furioso, así como del pródigo o del pupilo, porque a
estos ciertamente se les encomienda la administración de los bienes,
pero a los dos primeros solamente la custodia, y la venta de los bienes
que se han de deteriorar.
Pero otros pasajes de las fuentes evidencian que los jurisconsultos unificaron ambas
figuras, tal como el que transcribimos:
Et si quis curator ventri bonisque datus sit, prohibitionem eiusdem
Senatusconsulti inducit, nam et hic debet rationem reddere; nec
spatium administrationis movere nos debet, [...](Dig. L.XXIII, T.III,
fr. 67, pr.4)
Y también si alguno hubiera sido nombrado curador del que está en el
vientre y de los bienes, se halla comprendido en la prohibición del
mismo Senadoconsulto, porque también este debe rendir cuentas; y no
debe hacernos variar la duración de la administración [...].
Cualquiera hubiere sido el criterio, de identificación o de diferenciación de ambos
representantes, lo cierto es que el concebido no era considerado persona futura pues ya
existía en el vientre de la madre, de lo contrario no habría habido sujeto que representar y
ninguna significación hubiera tenido la creación de ambas figuras. La idea de representación o
personificación, en una de sus interpretaciones, surgió en el momento en que alguien
necesitaba estar presente y ante la imposibilidad de hacerlo por si mismo, se nombraba a otro,
para que mediante la representación, tomara las decisiones en nombre de él (en este caso el
concebido).
III.- EL CONCEBIDO EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ SÁRSFIELD
Para abordar este tema, de raíz eminentemente ontológica, lo hacemos desde la teoría
trialista del derecho de Werner Goldschmidt, es decir desde las tres dimensiones: sociológica,
normológica y axiológica.
Nuestro insigne Vélez Sársfield ya en 1869 había reconocido el rango jurídico de
persona “al concebido” en el artículo 70 del código civil argentino en el que se evidencia de
modo palmario la influencia romana. El coraje puesto en evidencia por tamaña afirmación –a
7
pesar de no contar con los avances tecnológicos que hoy existen en la biología y la medicinalo colocó a la vanguardia de los ordenamientos jurídicos de la época, más preocupados por
regular los temas de naturaleza patrimonial. Conforme el precitado artículo, la existencia de la
persona comienza desde la concepción en el seno materno.
Y de acuerdo al artículo 63 del mismo ordenamiento legal, a éste se lo designa
“persona por nacer”. El código asimila el concebido a la situación de persona y por ende le
otorga personalidad desde el instante mismo de la concepción, según la postura sostenida por
LLambías1, a la que adherimos.
El mismo artículo 70 preceptúa que las personas
“[...] antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, [...].
Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos
[...] nacieran con vida aunque fuera por un instante después de estar
separado de su madre”.
Luego en el numeral 74 nuestro digesto velezano dice:
“Si muriesen antes de estar completamente separados del seño
materno serán considerados como si no hubieran existido”.
La interpretación de ambos artículos en consonancia, nos permite concluir que para el
criterio del codificador argentino, el requisito del nacimiento sin vida sólo se aplicaba
respecto de los derechos patrimoniales, no así de los personales que se adquirían sin sujeción
a condición alguna desde el instante mismo de la concepción.
El artículo 74 interpretado en concordancia con el 3290 encuentra fundamento en el
principio de que el concebido no tiene una vida independiente de la de la madre sino hasta
después del nacimiento. Pero la excepción concedida para otorgarle derechos sucesorios, se
remonta a las fuentes romanas que siempre aplicaban el principio que expresa “en cuanto a él
le beneficie, el concebido se tiene por nacido (nasciturus pro iam nato habetur). Aquí el
texto:
“El hijo concebido es capaz de suceder. El que no esta concebido al
tiempo de la muere del autor de la sucesión, no puede sucederle. El
que estando concebido naciera muerto, tampoco puede sucederle”
Llambías Jorge J., Tratado de Deerecho Civil, parte general, Personas por nacer, tomo 1, Editorial Perrot,
Buenos Aires.
1
8
Por otra parte el numeral 73 cuando expresa:
“Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas
que asistieron al parto hubiesen oído la respiración o la voz de los
nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida”,
receptó las posturas de las escuelas de los sabinianos y de los proculeyanos
y como
consecuencia también la posición justinianea.
También se manifiesta el reconocimiento del concebido en la regulación del ejercicio
de la patria potestad en el artículo 264 de nuestro digesto de l869 cuando establecía que:
“[...] es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a
los padres sobre la persona y bienes de sus hijos desde la concepción
de éstos [...]”.
Tras las sucesivas reformas de este artículo en 1919 por la ley 10903 y en 1985 por la
23264, si bien se le introdujeron reformas de gran valía –que no es del caso analizar porque
escapan a la temática de este trabajo- siguieron manteniendo afortunadamente la regla de que
la patria potestad se ejerce “desde la concepción”.
La mayoría de la doctrina nacional
en la que se enrolan juristas de la talla de
Llambías, Abellenda, Borda sostienen esta posición. Dice Borda que la protección dada al
nuevo ser desde la concepción, se demuestra al otorgarle personería,
al concederles la
posibilidad de adquirir derechos por donación o herencia, al castigar el aborto en el artículo
85 del Código Penal, todo lo cual demuestra que la persona existe desde la concepción2.
No obstante la crítica a la doctrina del código ha sido formulada por Orgaz que
efectúa una disquisición en torno a que: la vida humana comienza con la concepción, pero
vida humana difiere de lo que se entiende por persona humana, la cual existe sólo desde que
ostenta individualidad propia o sea desde el nacimiento.3
Este punto de vista reduce la materia a una mera cuestión terminológica utilizando la
palabra “concebido” para el que aún no ha nacido y el vocablo “persona” para el ya nacido.
Pero no se puede perder de vista que el sujeto de derecho es el ser humano cualquiera sea su
estado de evolución. A nuestro juicio la postura de Orgaz es producto de no adoptar una
visión global del derecho como hecho, norma y valor.
Borda, Guillermo, Tratado de derecho Civil, parte general, tomoI, 6° edición actualizada, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1976, pag. 246.
3
Orgaz, Alfredo, Personas individuales, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1946, pag. 34.
2
9
La postura contraria que sigue a nuestro ilustre Vélez Sársfield, plasmada en el código
de l869, ha sido salvaguardada en las posteriores reformas al código. Aún en el reciente
proyecto de código civil de l998, felizmente se ha mantenido el pensamiento velezano en el
proyectado artículo 15:
“La existencia de las personas humanas comienza con la concepción”,
Y se debe a que se mantiene como norte indiscutible la noción trialista del derecho en sus
dimensiones sociológica, normológica y axiológica.
El aporte del codificador argentino al sentar el criterio de que “el concebido” es una
“persona por nacer” tiene una evidente influencia romana, concretamente del derecho romano
justinianeo. Ella ha venido a fortalecer la hipótesis de la concepción en la legislación civil
comparada frente a la teoría de la ficción, que fue adoptada por las primeras codificaciones.
Para concluir podemos decir compartiendo lo que sostiene Fernández Sessarego:
“[...] que es vano pretender una aprehensión total y por ende cabal, de los conceptos jurídico
de sujeto de derecho o de persona si nos situamos en una sola de las dimensiones que
simultáneamente y en recíproca exigencia, integran en dinámica interacción la experiencia
jurídica, entendida esta como realidad total”4 .
IV.- EL FECUNDADO IN VITRO
La fecundación más que un acontecimiento que se produce en un solo instante
constituye un proceso largo y complejo que va desde que la cabeza del espermatozoide entra
en el citoplasma del óvulo hasta la fusión de los dos pronúcleos. El resultado final es el
cigoto, producto de la fusión de los pronúcleos de los gametos. Ese embrión, que ya puede
ser llamado tal, posee el acervo cromosómico del óvulo con el del espermatozoide ingresante.
Ese componente genético es exactamente el mismo que va a existir luego en la vida
extrauterina.
Precisado el concepto de fecundación, adherimos a la postura de los autores que
entienden que en la fertilización del óvulo con el espermatozoide incluso fuera del cuerpo
humano (como sucede en la FIV) estamos en presencia de una “persona por nacer”. El
embrión es ser humano, es persona, cualquiera sea el lugar en el que haya sido fecundado,
4
Fernández Sessarego, C. Persona por nacer en el Código de Vélez Sársfield y en el Código Civil Peruano de
l984, Academia Nacional de Derecho y C. Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000. pag. 361
10
incluso si lo hubiera sido en una placa de laboratorio. La medicina y la biología han
demostrado que hay vida desde el mismo instante de la fecundación del óvulo y por lo tanto
desde ese momento merece la protección de la ley. Y para esa protección tanto civil como
penal, no interesa el grado de evolución del embrión ya sea que el óvulo esté recién fecundado
o lleve varias semanas o meses de evolución.
El momento en que comienza el que está por nacer se da con la fertilización del óvulo
por el espermatozoide, incluso cuando esa fertilización ocurre fuera del útero materno. Las
modernas técnicas de fecundación extracorpórea, requieren de la poliovulación de la mujer,
pero dado que sólo se recomienda la implantación en ella de un trío de cigotos como máximo,
quedan otros sobrantes, y esto es lo peligroso. Por eso cualquier otra postura que se adopte
respecto de la naturaleza del embrión fertilizado extracorporalmente, tiende a alimentar y
justificar las prácticas abortivas, la manipulación de los genes con fines experimentales o
industriales, su urgente implantación en otra mujer o la destrucción lisa y llana de los
embriones, sin que tales procedimientos sean alcanzados por las reglamentaciones legales.
Felizmente, como sostiene Romeo Casabona “[...] parece existir acuerdo entre los
juristas sobre la prohibición de la obtención de embriones in vitro con fines distintos a los que
la procreación como pudiera ser su destino a fines de investigación o industriales, así como
la prohibición bajo amenaza penal de transferir a una mujer un embrión preimplantado que
haya sido sometido previamente a cualquiera de estas manipulaciones”5.
El artículo 70 del código civil argentino hablaba del comienzo de la existencia de la
persona “desde la concepción en el seno materno”, porque en aquellos lejanos tiempos no se
imaginaba otro lugar para la concepción de un nuevo ser que el útero materno. Los
innumerables avances tecnológicos
experimentados desde mediados del siglo pasado -
imposibles de imaginar en la época en que vivió Vélez- han posibilitado la concepción fuera
del seno materno, lo cual impone una adecuación legislativa en el sentido de que queden
abarcadas todas técnicas de fecundación asistida -tanto la inseminación artificial como la
fecundación extracorpórea-, tendientes al nacimiento de un nuevo ser. Y esta adecuación ya
fue forjada en el proyecto de código civil de 1998, que con vocación de futuro, se ha puesto
a tono aunque sea de modo incipiente con los avances biotecnológicos, y en la redacción del
artículo 15 ha cobijado también la fecundación extracorpórea cuando ha eliminado la
expresión “en el seno materno”, a fin de que queden comprendidas todas las formas de
concepción.
5
Romeo Casabona, Caralos, El derecho y la bieoética ante los límites de la vida humana, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1994, pag. 408
11
En el fecundado in vitro está en juego la vida y la dignidad de la especie humana. Ese
pequeño conjunto de células es lo que todos los seres humanos fuimos inicialmente y sin lo
cual no habríamos llegado jamás a ser lo que somos hoy.
El embrión in vitro es vida palpitante, es tan “persona por nacer” como el embrión
concebido en el seño materno (in vivo) y merece el trato que corresponde a su dignidad de
persona. Determinar su naturaleza no es una cuestión baladí, si se tiene en cuenta los efectos
jurídicos que se pueden producir si se reconoce personalidad jurídica al embrión formado
fuera del seno materno. Además del reconocimiento de los
derechos personales y
patrimoniales que ello implica, comprende la protección legal civil y penal que se le debe dar
al embrión para hacer frente al descarte de embriones no implantados o a la crioconservación
de embriones.
Entendemos que esta postura afortunadamente sustentada por una parte importante de
la doctrina nacional, no se contrapone con las fuentes romanas, donde se reconocía la
fecundación en útero subrogado, lo que muy bien puede hoy conjuntamente con la placa de
laboratorio, entenderse ambos como fuera del útero de la madre (extracorpóreos).
V.- LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FECUNDACIÓN EXTRACORPÓREA EN EL
ÁMBITO INTERNACIONAL
El Consejo de Europa ha formulado algunas recomendaciones tendientes a la
protección jurídica de los embriones no implantados. La recomendación N° 1046 de 1986
establece que los embriones y fetos humanos
“deben ser tratados en todas circunstancias con el respeto que se debe
a la dignidad humana”. [...] Ninguna intervención en el embrión in
vitro o in uterus o en el feto dentro o fuera del útero será permitida
salvo si su objetivo fuere el bienestar del niño que va a nacer y la
facilitación de su desarrollo”.
También la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) ratificada por la República Argentina en 1983 mediante ley 23054 en su artículo
4 dice:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
12
En suma, no obstante los pronunciamientos obtenidos, aunque bastante poco
explícitos, falta mucho por legislar en lo inherente al estatuto jurídico del embrión in vitro, a
fin de que se logre una real e integral protección. Téngase en cuenta que, amén del vacío legal
que ya existe al respecto, los avances tecnológicos llevan mucha ventaja a la regulación legal
de la cuestión.
VI.- REFLEXIÓN FINAL
Sólo el reconocimiento del nasciturus como
persona
desde la concepción -
cualquiera sea el lugar en que ésta tenga lugar y sin sometimiento a condición alguna- hasta
su fin natural, puede garantizar la protección de la vida desde el primer instante. Las bases
fueron construidas hace ciento treinta y siete años por nuestro insigne prócer civil y perduran
en nuestro sistema legislativo que no obstante, no pierde de vista su vocación de futuro.
Ellas reconocen indiscutiblemente el espíritu romanista en su expresión más acabada.
Esto habla a las claras de que nuestra disciplina es derecho vivo y actual ya que hace mas de
veinte siglos daba solución, y la más acertada, a un tema bioético de candente actualidad, lo
que pone de manifiesto una vez más que la transfusión de romanismo no ha cesado jamás.
Ante los peligros potenciales que acechan a la vida naciente en todas sus formas,
producto de los avances tecnológicos que no respetan límites, reiterando lo que ya se ha
sostenido en otras reuniones científicas de nuestra especialidad o de derecho privado, el
sistema ideado por Vélez Sársfield podría constituir los cimientos de un futuro derecho
común latinoamericano en esta materia.
Abog. Susana Isabel Estrada
Prof. Adjunta de Derecho Romano y Derecho Romano I
Fac. de Derecho y Cs.Sociales-Univ. Nacional de Tucumán
Prof. Adjunta de Derecho Romano
Fac.de Cs. P., S. y Jurídicas-Univ. Católica de Santiago del Estero
República Argentina.
13
BIBLIOGRAFÍA
FUENTES DOCUMENTALES
- Código Civil, Zavalía, Buenos Aires, 2005
- García del Corral, Idelfonso L., Cuerpo del Derecho Civil Romano, a doble
texto
traducido al castellano del latino, publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y
Osenbrugger, con las variantes de las principales ediciones antiguas y moderna y con
notas de diferencia, Barcelona, 1892 (6 volúmenes).
II.- BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA
- Arangio Ruiz, Vicenzo, Historia del Derecho Romano, tr. F. De Pelsmacker e Ibañez,
Madrid, Reus, 1943.
Instituciones de Derecho Romano, tr. J. Caramés Ferro, Buenos Aires,
Depalma, 1952.
- Arguello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, 3° edición
corregida, Buenos Aires, Astrea, 1988.
- Blanco, Luis, Algunas consideraciones a cerca del desarrollo del “bioderecho” en la
Argentina, Cuadernos de Bioética, año 3, N° 2, Torculo Arte Gráfico, Santiago, 1998.
- Borda, Guillermo, Tratado de derecho Civil, parte general, tomoI, 6° edición actualizada,
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1976.
- Cifuentes Santos, Los derechos personalísimos, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1974.
-Fernández Sessarego, C. Persona por nacer en el Código de Vélez Sársfield y en el Código
Civil Peruano de l984, Academia Nacional de Derecho y C. Sociales de Córdoba,
Córdoba, 2000. pag. 361
- Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 4° edición, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1973.
- Hooft, Pedro, Bioética y Derechos humanos. Temas y casos, Depalma, Buenos Aires, 1999.
- Mainetti, José A., Bioética sistemática, Ed. Quiron, La Plata, 1991.Bioética ilustrada, Ed.
Quiron, La Plata, 1994.
La cuestión nominal de la bioética,en Antropobioética,Ed. Quiron, La Plata, 1995.
-Mainz, Carlos, Curso de Derecho Romano, tr. A.J. Pou y Ordinas, Barcelona, Molima, 1892.
-Mazzinghim, Jorge, Breve reflexión sobre la fecundación in vitro, La Ley 1978-C, sección
doctrina.
-Ortolán, M., La Historia de la Legislación Romana, tr. Francisco Pérez de Anaya y
Melquíades, Pérez Rivas, Madrid, Leocadio López, 1887.
14
Instituciones del Emperador Justiniano, Francisco Pérez de Anaya y
Francisco Pérez Rivas, Madrid, Hijos de Leocadio López, 1912.
- Peña Guzmán, Luis A. y Arguello, Luis R., Derecho Romano 2° edición,
Buenos Aires, TEA, 1966.
- Reale, Miguel, Teoría tridimensional del derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1997
-Romeo Casabona, Caralos, El derecho y la bieoética ante los límites de la vida humana,
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994.
- Salas Acdeel y Trigo Represas F., Código Civil y leyes complementarias anotadas, De.
Depalma, 2º ed. Buenos Aires, 1974.
-Savigny, Carlos, Sistema de derecho romano actual, tr. J. Mesía y M. Pioley, Madrid,
Góngora Álvarez, 1879.
- Utz Fridolín, Arthur, O.P. Etica Social. 2° tomo, Filosofía del Derecho, Edit. Herder,
Barcelona, 1965
-Vázquez, Humberto, Derecho Romano de ayer y de siempre,García Torralba, Córdoba,
1986.
-Vázquez Ferreyra, Roberto, Valor de la vida y daño moral. Responsabilidad de los obras
sociales., Nota a fallo en LL, año LVIII Nro.194, Buenos Aires, Octubre 11 de l994.
-Vila Coro, María Dolores, Introducción a la biojurídica, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 1995. I.
15