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Guía de capacitación sobre Ley de
fertilización asistida
2016
Índice
Introducción……………………………………………………………..3
Actualidad de las leyes…………………………………..…………….4
Preguntas al legislador………..……………………………….……….7
Link útiles………..………………….…………………………………...8
MODELO LEGISLATIVO 2016
Introducción
En 1869, bajo el gobierno de Sarmiento, Dalmacio Vélez Sarsfield redactó
el código civil de la Nación (que fue modificado recién en 2015). En este
código original se dispuso, entre otras cosas, que el inicio de la persona
ocurría con la concepción en el seno materno y que el concepto de persona
correspondía a cualquier ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Para ello, se basó a su vez en el esbozo de Freitas (un jurista
brasileño) que instauró que la concepción era en el seno materno para darle
categoría de persona a los esclavos ya que de esta manera les daba estatus
jurídico.
Vélez Sarsfield entendía el concepto de persona solo a fines civiles
(herencia, sucesión, etc.), pero no definía que el inicio de la persona era el
inicio del ser humano. Esto conlleva a una cuestión sustancial en la temática
que estamos tratando: ninguna disciplina se ha expedido en la cuestión del
inicio de la vida. Es decir, desde cuándo hay un ser humano.
Es bastante lógico que habiendo redactado el código en el siglo XIX, Vélez
Sarsfield no hubiera pensado que había otra manera de concebir que no
fuera en el vientre de la madre. Hoy en el siglo XXI y ya desde el siglo XX, las
técnicas de fertilización asistida demuestran lo contrario.
Ésta es una problemática compleja para la legislación ya que la ciencia
misma no se ha puesto de acuerdo en el tema. El año pasado en el nuevo
Código Civil, el artículo respecto a la persona humana dispone que el inicio
de ella es la concepción (y no define donde, para darle lugar a las técnicas de
reproducción asistida). La siguiente pregunta entonces corresponde a cuándo
es el inicio de la concepción. A ese respecto cabe preguntarse acerca del
“derecho a la vida desde la concepción” definido en nuestra legislación.
La fertilización In Vitro es una técnica mediante la que se estimula
hormonalmente a la mujer para que ovule y posteriormente se le retiran
varios óvulos. Una vez fuera del cuerpo, son fecundados artificialmente con
los espermatozoides masculinos y se vuelven a insertar en el cuerpo de la
mujer. De éstos óvulos fecundados muchos de ellos (por no decir todos
menos uno en el mejor caso) mueren. A ello se le suma una complicación
cuando entendemos que muchos de esos óvulos fecundados no se vuelven a
introducir en el cuerpo de la mujer, sino que son congelados y
crioconservados durante largo tiempo hasta que la mujer decida insertarlos
en su cuerpo.
Supongamos que la mujer y el hombre deciden crioconservar los óvulos
conservados con la esperanza de insertarlos en el cuerpo de la mujer en el
futuro y en ese proceso la pareja se separa y la mujer, aun así, decide
implantarse el embrión: ¿Deberá preguntarle a la ex pareja? y si la mujer
decidiera no implantarse nunca el embrión ¿Qué se hará con el mismo?
Puede donarse, y si no quisiera ¿Qué harán los médicos? ¿Pueden desechar
el embrión fecundado? ¿Pueden experimentar con él?
Cuatro son las teorías contrapuestas que eligen definir la concepción y que
dan o no lugar a estas técnicas, al aborto, y a cualquier otro tipo de prácticas
que comprenden a los embriones.
La primera de estas teorías es la de la fecundación, que supone que la
concepción es el momento de encuentro entre el óvulo femenino y el
espermatozoide masculino, ya que dicho encuentro es la condición de
existencia del nuevo ser.
La segunda teoría es la teoría de la singamia, que supone que el momento
de la concepción es cuando el óvulo tiene dentro suyo dos núcleos: el
correspondiente al del óvulo de la mujer y el correspondiente al
espermatozoide. Este momento del embrión se define como ovocito
pronucleado y supone que es el inicio de la vida humana, ya que dentro del
óvulo está toda la información genética del nuevo ser.
La tercer teoría de la concepción es aquella que la entiende cuando el
embrión se implanta en el útero de la mujer (éste es el momento en que, en la
fecundación In Vitro, se introduce el óvulo fecundado a la mujer) ya que de
los tres momentos es el único definitivo y en el que se conoce el embarazo
femenino. Cabe aclarar que de todos los óvulos que pueden llegar a ser
fecundados casi ninguno de ellos llega al momento de la implantación, que es
el único momento detectable del embarazo (a diferencia de los primeros dos).
La cuarta y última teoría expone que la concepción es el momento del
incipiente desarrollo del sistema nervioso del ser.
Si tomamos en cuenta las primeras dos ideas sobre la concepción, la
fertilización In Vitro es un problema porque se manipula no sólo un ser
humano sino también una persona con derechos (con la única diferencia que
son ejercidos por sus representantes, a saber, sus padres); y la destrucción o
experimentación del embrión en estos dos estadios (fecundación y singamia)
constituyen un delito; más aun entendiendo que sería un ser con necesidad
de protección por su incapacidad de ejercicio de sus propios derechos.
Además la propia fertilización In Vitro, con los avances científicos de hoy,
supone la muerte de todos o casi todos los embriones que se fecundan
artificialmente.
Por el contrario, si tomamos en cuenta las últimas dos teorías, no habría
ningún problema con la fertilización In Vitro ya que estos embriones no
estarían en la categoría de persona, sino más bien, tendrían naturaleza
jurídica de “cosa”.
Actualidad de las leyes en Argentina
La jurisprudencia se ha expedido acerca del tema en dos fallos muy
importantes: El fallo “Portal de Belén” y el fallo “Rabinovich s/amparo”.
El fallo “Portal de Belén” (el primero de todos ellos) surge como una
denuncia de la Asociación Civil Portal de Belén contra un fármaco llamado
“Inmediat”, también conocida como “pastilla de emergencia” (nosotros lo
conocemos como “pastilla del día después”), que tiene el efecto de inhibir la
ovulación, obstaculizar la fecundación y también la implantación.
En este fallo, la justicia asumió la doctrina de la fecundación y prohibió la
comercialización del fármaco “Inmediat”, alegando que el mismo amenaza al bien
jurídico de “vida” que no es susceptible de reparación ulterior. Define al fármaco
como abortivo (ya que hace que el óvulo fecundado no pueda naturalmente
desarrollarse) y se basa en lo que se entiende como el principio jurídico pro
homine (es decir, ante la duda de si hay vida o no, siempre se presume la vida).
Más aún, expone que la protección se acentúa cuanto más indefensa es la
persona. Se apoya en los tratados internacionales de carácter constitucional, a
saber, la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la Convención de
los Derechos del Niño.
El fallo Rabinovich s/amparo fue una medida llevada a cabo por un jurista a
la Corte Suprema de Justicia Nacional ante su inquietud por el congelamiento de
las personas por nacer con diversas finalidades y fuera del control del ministerio
público. Éste jurista se apoya también en la teoría de la fecundación y pide el
control y la protección de los embriones. Sostiene su teoría argumentando que el
proceso de formación de la vida humana comienza con la fecundación ya que
contiene el propio ADN del propio ser así sea dentro o fuera del propio cuerpo. Se
basa en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y los comentarios de Vélez
Sarsfield a su código civil, que dispuso en el artículo 63 que “Las personas por
nacer no son personas futuras porque ya existen en el vientre materno, si fuesen
personas futuras no habría qué representar”. Pero fundamentalmente se basa en
el Pacto San José de Costa Rica, también llamada Convención Interamericana de
los Derechos del Hombre, que en su artículo 4 inciso 1 define “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, desde el momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”; y en su artículo 1 inciso 2 dispone “Para los efectos de esta
convención, persona es todo ser humano”. El Dr.Rabinovich (quien interpuso la
demanda) sostiene que siempre la vida prevalece por ser la base de los demás
derechos y pidió a la justicia un censo de embriones no implantados y ovocitos
pronucleados con la individualización y datos de los dadores y la prohibición de la
experimentación o destrucción de ellos.
Sin embargo, el fallo más importante y el más tenido en cuenta en este
momento, es el fallo Artavia Murillo y otros contra Costa Rica; un fallo de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos en que un grupo de parejas interpone
una demanda contra el Estado de Costa Rica por la prohibición de este último de
la práctica de la técnica de fertilización In Vitro. En este fallo, la corte interpreta la
Convención Interamericana de los Derechos Humanos, en particular su artículo
4.1, y se inclina por la de la implantación. En principio, la Corte entendió que la
prohibición de dicha técnica supone una violación al derecho a la vida privada, al
derecho a formar una familia, al derecho a la igualdad, al derecho a la libertad
personal, y a la igualdad de género y supone un acto discriminatorio (entendiendo
que la infertilidad es una discapacidad); es decir, una violación a los artículos 11.2,
17.2 y 24 de la Convención Americana. El Estado alegó que la técnica suponía
una violación al derecho a la vida y peligrosidad para el cuerpo de la mujer y era
su deber proteger ambos factores.
La Corte consideró que la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de la mujer, que procrear es parte del derecho a
formar la propia familia y es parte del derecho a la vida privada (en que el estado
no puede intervenir). Este derecho supone el libre acceso a la salud y a las
tecnologías reproductivas, y se basan en la Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer que explica el derecho de la
mujer para elegir la cantidad de hijos y los intervalos entre ellos. La Corte entiende
fundamentalmente a la implantación como el momento de la concepción ya que es
el único momento detectable del embarazo, y porque naturalmente solo pocos
óvulos fecundados llegan a este estadío. Además se inclina por la teoría de la
implantación porque el óvulo fecundado sólo puede desarrollarse en el cuerpo de
la mujer y es parte integral del mismo. Es decir, el óvulo fecundado sin la
posibilidad de gestación no es persona (solo es persona una vez implantado).
Por último, interpreta el artículo 4.1 y aclara el agregado “en general desde
el momento de la concepción” explicando que salvo caso en que se violen otros
derechos se está a favor de la vida desde el momento de la concepción (algunos
países parte de la convención, siguieron la recomendación de la Organización
Mundial de la Salud para despenalizar el aborto). Entiende que la expresión “en
general” se refiere al carácter no absoluto del derecho a la vida y dice que la
protección del mismo es gradual, evolutivo e incremental.
Concluyendo, la Corte explica que la pérdida embrionaria no es argumento
para la prohibición de dicha técnica porque es un proceso sufrido también
naturalmente en el cuerpo y reitera la protección gradual e incremental del
derecho a la vida. Sanciona al Estado finalmente por la violación al derecho a la
integridad personal, la intimidad, la libertad personal, la vida privada, la autonomía
reproductiva, y el derecho a formar familia. Reconoció el impacto discriminatorio
en el género, el status económico (muchas de las parejas tuvieron que viajar al
exterior para realizarse la técnica) y la discapacidad reproductiva.
La ley de reproducción asistida 26.862 (sancionada en 2013) y su reglamentación
cubren la necesidad de ser madres o padres a aquellas personas que no pueden
procrear
por
medios
naturales.
Esta nueva legislación se inscribe en el marco de la ampliación de derechos
contemplando de manera igualitaria e inclusiva los derechos de toda persona a la
paternidad/maternidad y a formar una familia, reconocidos por nuestra
Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango constitucional.
La Ley establece que tienen derecho a las prestaciones de reproducción
médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin discriminación o
exclusión de acuerdo a su orientación sexual o estado civil.
El sector público de la salud, las obras sociales reguladas y otras entidades de la
seguridad social incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus
afiliados o beneficiarios, la cobertura integral de las técnicas de reproducción
médicamente
asistida.
La cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios
establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque
integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las
terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y
de
alta
complejidad.
En caso de que en la técnica de reproducción asistida se requieran
gametos donados, la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.
El Ministerio de Salud de la Nación elaborará los criterios de habilitación de los
establecimientos y las normas de diagnóstico y utilización de las técnicas de
reproducción asistida para su cobertura dentro del Programa Médico Obligatorio
(PMO).
Lo que acabamos de analizar es la única legislación sobre la cuestión.
Múltiples proyectos de ley han sido presentados para regular o no el manejo de los
embriones, pero nunca han llegado a ser ley. Esto se debe, principalmente, a dos
cuestiones: La definición del término persona y sus fines legales y la definición del
comienzo de la vida humana. Mientras tanto, miles de embriones fecundados y
ovocitos pronucleados son congelados indefinidamente y archivados en los
laboratorios. La necesidad de legislar al respecto es material y teórica.
Preguntas para el legislador
1)
2)
3)
4)
¿Cuál es la postura de su partido sobre el momento de la concepción?
¿Qué reformas solicitan a las leyes actuales?
¿Cuál es la postura del resto de los partidos políticos?
¿Qué opinión le merecen los dos fallos existentes (Portal Belén y
Rabonovich)?
Links útiles
http://docs.argentina.justia.com/federales/codigos/codigo-civil-apr-8-2010.pdf
(Código civil 1869)
http://www.saij.gob.ar/docsf/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf
(Código civil actual)
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/215000219999/216700/norma.htm
(ley 26.862: Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales
de reproducción médicamente asistida.)
http://derechonatural.tripod.com/ponencias/portaldebelen.htm
http://www.diariojudicial.com/nota/293