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Filosofía del Derecho
Curso a cargo de Gianella Bardazano
Lunes 9 de mayo de 2016
GUÍA DE CLASE:
CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
Aspirante: Lucía Giudice
El realismo representa una corriente surgida entre finales del siglo XIX y las
primeras décadas del siglo XX. Sus dos vertientes más importantes son el realismo
jurídico escandinavo y el realismo jurídico norteamericano, ambas comparten la
aversión al formalismo y la reducción de lo real exclusivamente a lo que puede ser
empíricamente verificado.
“Realismo jurídico norteamericano” se denomina al conjunto de teorías de un
grupo de juristas estadounidenses, que no formaron escuela según la academia
tradicional, pero son reconocidos como parte del mismo movimiento. Estos juristas son
Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935), Roscoe Pound (1870-1964), Jerome Frank (18841957), Karl Llewellyn (1893-1962), Max Radin (1880-1950), Robert L. Hale (1884-1969),
Morris R. Cohen (1880-1947), Felix S. Cohen (1907-1953) y W. Underhill Moore (18791949).
Surge en medio de la concepción del fenómeno jurídico desarrollada en Estados
Unidos a lo largo de las últimas décadas del siglo XIX y de las primeras del siglo XX:
Classical Legal Thought.1 El jurista de este momento pretendía la adecuada clasificación
de la experiencia jurídica y la extracción lógica de los principios que regían la misma. En
este momento, el pensamiento jurídico norteamericano se hallaba dominado por una
concepción marcadamente estática del common law que a partir de procesos de
deducción conceptual podía resolver todos los problemas jurídicos que se presentaren.
El movimiento realista encuentra su fundamento en el nuevo paradigma
filosófico del pragmatismo que a finales del siglo XIX comenzó a desarrollarse en Estados
Unidos.
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Un esquema o una estructura global de pensamiento que pretendía ofrecer una ordenación
racionalista de todo el universo jurídico.
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En general, el realismo norteamericano fue un movimiento integrado
mayoritariamente por jueces que centran la atención en la actividad judicial buscando
responder, a partir de la crítica al silogismo lógico, cómo es que estos deciden.
I.
Contexto histórico y filosófico del Realismo jurídico norteamericano.
a. El movimiento pragmático.
Para comprender el realismo jurídico norteamericano es fundamental analizarlo
enmarcado en el paradigma pragmático:
-
El conocimiento ya no podía resolverse en una mera relación estática de
correspondencia entre nuestras representaciones mentales y una realidad
exterior acabada e independiente del sujeto cognoscente.
-
Frente al ideal contemplativo del científico como un observador que busca
aprehender o descubrir el objeto, en este nuevo paradigma, la tarea de conocer
supone aventurarse en una relación dinámica de activo intercambio entre ideas
y experiencias: las leyes, teorías, los principios, los mismos conceptos, son
instrumentos, “modos mentales de adaptación a la realidad más que
revelaciones o respuestas gnósticas a los enigmas del mundo”.
-
Pensar consiste en idear esquemas operativos que nos permitan manejar la
realidad.
-
La verdad de una idea no es una propiedad estática e inherente a ella, sino que
se presenta como el resultado de un proceso continuo de verificación de su
utilidad u operatividad en el manejo de la experiencia.
-
El leitmotiv del pragmatismo consiste en que: el significado de una idea vendrá
determinado únicamente por sus consecuencias prácticas. Se trata de hallar una
teoría que actúe.
Este movimiento rápidamente fue conocido como “la revuelta contra el formalismo” que
implicaba la voluntad de pasar de las “formas a la función, de los conceptos a las
actividades, de la estática a la dinámica, de fines individuales a fines sociales, de la
satisfacción de ideales intelectuales a la satisfacción de necesidades humanas.” (Holmes,
2012)
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b. Una concepción pragmática del derecho
El formalismo al que se opone el realismo jurídico norteamericano puede ser
caracterizado de la siguiente manera:
-
Creencia en que el sistema jurídico es algo esencialmente completo y
comprensivo, y que por tanto contiene respuestas preexistentes para todas las
cuestiones que puedan suscitarse.
-
Creencia en que la doctrina de la separación de poderes es un atributo
inherente y necesario de todo sistema jurídico, de modo que sólo los
legisladores, y no los tribunales, pueden crear Derecho.
-
Creencia en que, cuando un legislador crea Derecho nuevo, debe dar un peso
considerable a la cuestión de cómo las nuevas formas de Derecho propuestas
armonizan con el Derecho existente.
-
Creencia en que el verdadero Derecho consiste e reglas de Derecho en los
libros, con independencia de las divergencias entre éste y el Derecho en acción.
-
Creencia en que la elevada abstracción y generalidad son virtudes del Derecho,
y por tanto resultan preferibles a las formulaciones concretas en términos de
supuestos de hecho particulares.
-
Creencia en la lógica interna de los conceptos jurídicos que aparecen en las
reglas como la herramienta primordial del razonamiento jurídico.
-
Creencia en que las decisiones judiciales deben justificarse mediante la
subsunción de su resultado bajo conceptos generales plasmados en las reglas
jurídicas relevantes.
-
Creencia en la certeza y predicibilidad como los máximos ideales jurídicos.
HOLMES fue el primero en trasladar al ámbito de la reflexión jurídica muchas de las
aportaciones de la filosofía pragmática:
-
“La vida del Derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia”
-
Frente a la visión imperante del Derecho como un orden prestablecido
a ser descubierto mediante el desarrollo de procesos rígidamente
deductivos, enfatizará que la lógica no es la única fuerza, ni la más
importante, que opera en el desarrollo de las instituciones jurídicas.
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-
Todo quehacer jurídico implica necesariamente, una terea de
ponderación constante de los valores e intereses en juego: “En todos
los asuntos discutibles existen deseos en conflicto cuya realización exige
medios incompatibles, por lo que surge la siguiente pregunta: ¿cuál de
ellos tiene derecho a prevalecer en el caso específico? Y sobre tales
temas la lógica no nos conduce muy lejos.” (HOLMES, 1920).
-
Se propone la elección consciente y abierta por parte del jurista de los
objetivos sociales a satisfacer, por lo que la mirada del jurista se vuelve
hacia el futuro.
La atención se desplaza del Law in books (derecho en los libros), que santifica los
precedentes, al law in action (derecho en acción), esto es, el análisis y evaluación de las
previsibles consecuencias prácticas que acarreará la aplicación de las normas. (POUND,
1993).
Este giro de la perspectiva jurídica exige una revolución en los modos de pensamiento:
el jurista acostumbrado a pensar palabras, ahora debe ante todo pensar cosas:
Entonces, la división entre teoría y práctica, desde esta perspectiva, queda
completamente desdibujada.
Teniendo en cuenta la influencia del pragmatismo y el funcionalismo, sin perder de vista
la complejidad de la heterogeneidad del realismo jurídico norteamericano, Karl
LLEWELLYN señaló los aspectos que en su opinión compartían los distintos miembros del
movimiento:
1. la concepción del derecho como fenómeno dinámico y como creación juridicial.
2. La concepción instrumental del Derecho como un medio para fines sociales; esto,
a su vez, implica el que cada parte del Derecho deba ser examinada a la luz de su
propósito.
3. La concepción de la sociedad como un fluir más rápido que el Derecho, lo que
hace que éste deba ser constantemente revisado.
4. El divorcio “temporal” entre ser y deber ser a efectos de su estudio.
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5. La desconfianza hacia las reglas y hacia los conceptos jurídicos tradicionales, en
la medida en que pretenden describir lo que los tribunales o la gente realmente
hace.
6. Desconfianza hacia la teoría según la cual las tradicionales formulaciones de
reglas prescriptivas son el factor operativo preponderante en la producción de
las decisiones judiciales.
7. Desconfianza hacia las reglas verbalmente simples y la creencia en la utilidad de
agrupar casos y situaciones en reglas jurídicas más concretas o específicas que
las habituales.
8. La insistencia en evaluar cualquier parte del Derecho atendiendo a sus efectos.
9. La insistencia en que los problemas jurídicos debe ser planteados sistemática y
programáticamente partir de las líneas indicadas.
A partir de lo reseñado, Isabel LIFANTE afirma que los integrantes del realismo
jurídico norteamericano comparten un carácter ambiguo signado por dos aspectos
concurrentes: (a) el aspecto crítico o descriptivo, y (b) el aspecto constructivo o
prescriptivo. (Lifante, 1999)
II. El concepto del Derecho en el realismo jurídico norteamericano.
a. ¿Qué es el Derecho para los realistas norteamericanos?
HOLMES sostenía que el Derecho no era tanto un conjunto de normas, sino que estaba
constituido esencialmente por las decisiones de los jueces:
“¿Qué es el Derecho? si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el
hombre malo, veremos que a él no le importan en absoluto los axiomas ni
las deducciones y lo que quiere saber es lo que los tribunales de
Massachusetts o de Inglaterra probablemente harán en realidad. Yo estoy
muy de acuerdo con él. Las profecías acerca de lo que los tribunales harán
realmente, y nada más pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por
Derecho.” (Holmes, 2012)
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LLEWELLYN: derecho no es un conjunto de normas, sino que es la previsión de cómo se
comportarán los jueces de los tribunales en la solución de los casos futuros. El derecho
es, esencialmente un fenómeno judicial. Mientras que las normas jurídicas son
abstracciones, derecho verdadero, derecho concreto es aquél que se vive todos los días
en la experiencia de la Corte.
FRANK: Derecho consiste en decisiones y predicciones de futuras decisiones, no en
reglas. Si es así, entonces cada vez que un juez decide un caso está creando Derecho.
CRÍTICA: cuando los exponentes citados hablan de “Derecho” no explicitan si se
refieren al Derecho como Ciencia Jurídica o como objeto de la misma; y, por otra
parte, al menos inicialmente el concepto de Derecho de Lewellyn y Frank negaría
la existencia de las reglas como parte integrante del Derecho.
RESPUESTA: “La dificultad de estructurar cualquier concepto de Derecho radica en
que incluye demasiadas cosas, y en que las cosas que debemos incluir en él son
increíblemente distintas entre sí. Tal vez fuera posible reunirlas todas bajo un solo
techo verbal. Pero no logro ver qué es lo que habríamos conseguido si así se hiciese.
Puesto que, un concepto tal y como yo lo entiendo, se construye para un objetivo.
Es una herramienta de pensamiento: una herramienta para que nuestros datos
sean más manejables cuando se hace algo con ellos. Y aún no he sabido ni oído de
la tarea para la cual resulten inmediatamente relevantes todos los datos que se
asocian con el más impreciso de los símbolos sugerentes, “el Derecho”.”
Y FRANK, años después de dar su concepto de Derecho confeso haberse
equivocado al dar su propia definición “dado que esa palabra chorrea ambigüedad
por todas partes, ya había por entonces al menos una docena de definiciones
plausibles. Añadir una más no era más que vanidad. Peor aún, enseguida me
encontré asediado por otros iusdefinidores que, a su vez, discrepaban, entre sí. Una
competencia más inútil y que consuma más tiempo es difícilmente imaginable. En
consecuencia, pronto me retiré de esa estúpida batalla sobre palabras.” (Lifante,
1999)
b. El papel de las normas jurídicas
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LLEWELLYN expresó: “Las reglas son importantes en la medida en que ayudan a
predecir lo que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como
juguetes vistosos” (Nino, 2013)
Los realistas enfatizan que las reglas y los conceptos jurídicos tradicionales tienen un
papel limitado en el proceso de la toma de decisiones. Para los realistas las reglas son
consideradas normalmente como un factor secundario a la hora de determinar las
decisiones que tomarán los jueces.
Sin embargo, esto no significa la negación de la existencia de las normas jurídicas. Según
LIFANTE, lo que estos autores pretenden, al menos en su mayoría, es simplemente
enfatizar el hecho de que las normas no son el único factor, y quizás, siquiera el más
relevante, en el proceso de la toma de decisión por parte del juez.
Dice FRANK: “A veces se ha afirmado que negar que el Derecho consiste en
reglas es negar la existencia de las reglas jurídicas. Este es un razonamiento
especioso. Negar que una vaca consiste en hierba no es negar la realidad de
la hierba o de que la vaca la coma.” (Lifante, 1999).
c. El Derecho y la Moral: la perspectiva del “bad man”
HOLMES afirma en La Senda del Derecho que esta nueva concepción del Derecho
requiere la asunción de un nuevo punto de vista, el del bad man, hombre malo:
“Si quieres conocer lo que es el Derecho, y nada más que el Derecho, debes
mirarlo como lo haría un hombre malo, a quien sólo le importan las consecuencias
materiales que tal conocimiento le permite predecir, y no como lo hace un hombre
bueno, quien encuentra las razones para su conducta -se hallen o no en el
Derecho- en las más vagas sanciones de su conciencia.” (Holmes, 2012)
El hombre malo, con su desinterés por las cuestiones éticas y su preocupación exclusiva
por las consecuencias materiales que le pueda acarrear su conducta, proporciona
terreno fértil para distinguir nítidamente el Derecho de la moral. Esto no significa que
para HOLMES el derecho no tenga nada que ver con la moral:
La separación entra ambos dominios constituye un presupuesto metodológico
imprescindible para el estudio y el conocimiento de lo que es el Derecho. Durante
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la investigación del Derecho que es, la observación, la descripción y el
establecimiento de las relaciones entre las cosas escritas han de permanecer en
la mayor medida posible incontaminados por los deseos del observador o por lo
que él quiere que sea o piensa que éticamente debe ser.
El “cinical acid approach”: Partiendo de esta perspectiva se hace posible el lavado
de los conceptos jurídicos con “ácido cínico”, un ácido que disolverá cualquier
adherencia extrajurídica.
Esta visión del Derecho se halla en consonancia con el enfoque propio del abogado y de
su cliente.2
“Tomemos por ejemplo la noción de deber jurídico, la llenamos con todo el
contenido que extraemos de la moral. Pero, ¿qué significa el mismo para el
hombre malo? Principalmente, una profecía de que si hace ciertas cosas se verá
sujeto a desagradables consecuencias, tales como el encarcelamiento o el pago
forzoso de una suma de dinero. Y, desde este punto de vista ¿qué diferencia existe
entre ser multado con una cantidad determinada como sanción o pagar una tasa
del mismo importe para poder hacer algo?”3
Desde la perspectiva del hombre malo, lo que interesa es porqué en un caso la ley
apareja al acto algunas desventajas adicionales, o al menos algunas consecuencias, y en
otros casos no.
III.
La crítica a la caracterización de la actividad aplicadora del derecho que
llevan a cabo los formalistas.
2
O, HOLMES; La Senda del Derecho, Marcial Pons, Buenos Aires, 2012; pág. 55: “Cuando estudiamos
Derecho no estamos estudiando algo misterioso sino una profesión bien conocida. Estamos estudiando
aquello que necesitaos para actuar ante los tribunales o para aconsejar a la gente al objeto de que se
mantenga alejada de ellos. La razón por la que nos hallamos ante una profesión, por la que los
ciudadanos pagarán a los abogados para que les defiendan o les aconsejen, es que en sociedades como
la nuestra, el control de la fuerza pública es confiado a los jueces en ciertos casos y, si es necesario, el
Estado desplegará todo su poder para que sus sentencias se cumplan. La gente quiere saber bajo qué
circunstancias y hasta qué punto merecerá la pena correr el riesgo de enfrentarse a una instancia tan
poderosa, y de ahí que llegue a convertirse en un negocio el averiguar cuándo ha de temerse ese peligro.
El objeto de nuestro estudio, entonces, es la predicción: la predicción de la incdencia de la fuerza pública
a través de la actuación de los tribunales.”
3
La Senda del Derecho, Pág. 60.
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Como fue dicho, el realismo jurídico norteamericano representa una férrea reacción
al formalismo.
Explican sus autores, en primer lugar, que la lógica no es suficiente para explicar el
fenómeno jurídico:
“la falacia a la que me refiero es la idea de que la única fuerza que opera en el
desarrollo del Derecho es la lógica. El presupuesto sobre el que se asienta
nuestra forma de pensar el universo es que existe una relación cuantitativa fija
entre todo fenómeno y sus antecedentes y consecuentes. (…) la condición que
permite nuestra concepción del universo es que éste pueda ser pensado
racionalmente. Del mismo modo, en un sentido muy amplio es cierto que el
Derecho responde a un desarrollo lógico, como cualquier otra cosa. El peligro
del que hablo no es la admisión de que los principios que gobiernan otros
fenómenos también gobiernan el Derecho, sino la idea de que un sistema
jurídico determinado puede ser elaborado como las matemáticas a partir de
algunos axiomas generales de nuestra conducta. (…) El lenguaje, la forma y el
método lógicos, aparentemente impecables, de las decisiones judiciales
satisfacen el anhelo humano de seguridad y certeza, pero esa seguridad es
puramente ilusoria.”
Lo que los autores del realismo pretenden es demostrar que la caracterización de
la actividad aplicadora que llevan a cabo los formalistas, y que sigue el esquema de un
silogismo del tipo que se muestra en el cuadro no es una caracterización válida.
Premisa normativa dada por el
Ordenamiento jurídico
⁺
Premisa fáctica dada por la
realidad
Conclusión o solución para el
caso concreto
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La crítica al silogismo judicial defendido por el formalismo se debe esencialmente según
los realistas a tres razones:
1. Teoría de la racionalización: para los realistas norteamericanos, este silogismo al
que apuntan los formalistas no se corresponde con el modo en que realmente el
Juez llega a su decisión; sino que, en todo caso, representaría simplemente la
exposición que posteriormente hace de la misma para cumplir con el requisito
de la fundamentación jurídica que le es exigida. Como expresa LIFANTE, esta
crítica se fundamenta en las tesis pragmáticas de John Dewey: este autor
defiende la conveniencia de distinguir entre el modo en que realmente se
produce un razonamiento; y la manera en que el mismo es presentado
posteriormente.
El único motivo del desarrollo de la lógica ha sido el tener que dar
cuenta a otros de nuestras propias decisiones. Los hombres no
empiezan a pensar a partir de premisas, sino que suelen
plantearse todo el problema en su complejidad, utilizando
simultáneamente diferentes enfoques y posibles soluciones. La
lógica adquiere así una función explicativa para formular a otros
las decisiones que tomamos.
Enfrentado a un caso, el Juez primero toma una decisión y luego
la justifica.
2. La construcción de las premisas: tanto la premisa normativa como la premisa
fáctica de este silogismo no preexisten a la toma de decisión, no son dadas por
el ordenamiento y por la realidad, sino que son construidas por el Juez. Las
premisas con las que el juez intenta justificar a posteriori su decisión no le son
dadas previamente, sino que son creadas por él.
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Los argumentos que estos autores utilizan en este punto pueden desglosarse en dos
grupos, según pretendan demostrar o focalizar la discrecionalidad que el juez posee en
el establecimiento de la premisa normativa o en el establecimiento de la premisa fáctica:
-
Escepticismo ante las reglas
-
Escepticismo ante los hechos
3. Explicitación de todos los factores: Los realistas norteamericanos pretenden que
los jueces introduzcan abiertamente en la “justificación” de sus decisiones
factores que tradicionalmente se consideraban pertenecientes al contexto de
descubrimiento (sus propias concepciones acerca de los fines de las normas
jurídicas, de la justicia o de las políticas sociales, así como cualquier otro
elemento extrajurídico que tenga relevancia con el proceso de la toma de
decisión).
-
“Por debajo de ese impenetrable armazón lógico y conceptual se esconden
decisiones fundamentales de política jurídica que reposan, en última
instancia en juicios de valor. Frente a la ilusoria confianza del jurista en la
posibilidad de desarrollar maquinalmente un razonamiento lógico-deductivo
susceptible de la precisión y de la objetividad predicable de los cálculos
matemáticos a partir de conceptos y principios abstractos, Holmes insistirá
en que “las proposiciones generales no deciden casos concretos”, porque
toda decisión judicial “dependerá de un juicio o de una intuición mucho más
sutil que cualquier premisa mayor articulada”. Juicios e intuiciones que a
menudo permanecen inconscientes en el propio Juez o aun siendo
conscientes permanecen inexpresados en su decisión, pero constituyen el
verdadero fundamento de la misma. Por ello para Holmes, es esencial que
estos elementos no permanezcan ocultos y operen de forma encubierta e
incontrolada y salgan a la luz, a fin de que puedan ponderarse abierta y
responsablemente las consideraciones de utilidad social.” (Holmes, 2012)
-
Fallo Lochner vs. New York: La crítica de Holmes a la función
judicial no se reduce únicamente al dominio lógico, sino que
alcanza también al ideológico, poniendo al descubierto los
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intereses que aquella concepción de la ciencia y el razonamiento
jurídico servían a realizar.
IV.
Análisis de la función judicial:
La crítica al silogismo lógico se formula a la vez como la crítica a la concepción
declarativa de la función judicial: el proceso judicial de toma de decisiones es visto como
la operación puramente lógico-deductiva equiparable a la realización de una operación
matemática.
El realismo muestra la diferenciación entre el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificación en la decisión judicial: el modo en que los jueces presentan sus
decisiones no se corresponde al modo en que han llegado a las mismas.
Puesto que el Derecho consiste en predicciones de lo que los jueces harán,
proponen entonces la necesidad de investigar cómo es que los jueces llegan a una
determinada decisión. Frente a esto se plantean dos posturas:
i.
Objetivistas: Elementos como la clase social a la que pertenece el juez, la
educación, el nivel cultural y económico son factores que permitirían
detectar regularidades que serían describibles en términos de reglas reales
que se oponen a las reglas de papel.
ii.
Subjetivistas: No existe posibilidad de detectar regularidades, por cuanto lo
que determina las decisiones de los jueces tiene que ver con cuestiones
pertenecientes a su fuero íntimo, con lo que consideran justo e injusto.
V.
Aportes del realismo jurídico norteamericano y críticas de las que es
susceptible.
a. Aportes del realismo jurídico norteamericano:
-
Cambios en la enseñanza del Derecho
-
El foco puesto en la actividad judicial
-
La distinción entre el contexto del descubrimiento y el contexto de
justificación de las decisiones judiciales.
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b. Críticas:
-
Difusa conceptualización del Derecho como ciencia jurídica o
como objeto.
-
El relegado papel de las normas jurídicas.
-
Dificultades para determinar ¿Cuáles son los conductas o
decisiones de los jueces que son relevantes para el Ciencia
Jurídica?
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
FRANK, Jerome (2001). “Derecho e incertidumbre”, Editorial Fontamara, México.
HOLMES, Oliver Wendell (1920). “Ideals and Doubts”, en id., Collected Legal Papers, New
York, Harcourt, Brace and Company, pág. 306.
HOLMES, Oliver Wendell. (2012) “La Senda del derecho”, Marcial Pons, Buenos Aires.
Título original “The Path of the Law”, Harvard Law Review, vol.10, num. 8, 1897, pags.
457-478.
LIFANTE VIDAL, Isabel. (1999). “La interpretación jurídica en la teoría del Derecho
contemporánea”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.
LLEWELLYN, Karl; “Some realism about realism. A reply to Dean Pound”, Harvard Law
Review, vol 44, núm. 88, pp. 1222 a 1264.
LLEWELLYN, Karl (1991). “The Bramble Bush”, Oceana Publications, New York.
NINO, Carlos Santiago. (2013). “Introducción al análisis del Derecho” (2da ed.), Ariel,
Buenos Aires.
POUND, Roscoe (1993). “Law in books and law in action” en W.W Fisher, M. J. Horwitz y
T.A Reed, American Legal Realism, Oxford University Press.
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