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ALBERTO GARCÍA MÜLLER1
HACIA LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO SOLIDARIO:
UNO: delimitar los componentes del sector
Mérida, noviembre de 2011
1
Coordinador de la Maestría en Derecho Cooperativo y Solidario de la Universidad Cooperativa de
Colombia, Director Científico de la Asociación Iberoamericana de Derecho Cooperativo, Mutual y de la
Economía Social y Solidaria. Email: [email protected]
2
Este trabajo pretende delimitar el ámbito subjetivo u orgánico del derecho solidario como
una de las tareas necesarias para la construcción del mismo. Esto es, se busca determinar
–con el mayor rigor posible- cuáles son los elementos determinantes de la condición de
empresa social o solidaria, que la identifiquen y caractericen como sujeto primario del
derecho solidario, y que la diferencian de otras formas asociativas, a la luz de la doctrina
y la legislación internacional al respecto.
Palabras clave: economía; social; solidaria; derecho; entidades; empresas
Aproximación al concepto de Economía Social y Solidaria (ESS)2
La actividad económica de los países se había venido desarrollado tradicionalmente a través
de dos sectores plenamente identificados: el público y el privado de ánimo lucrativo. Cada
uno de ellos está basado en unos principios u objetivos fundamentales, el primero, el
público, que tiende a dar satisfacción al interés general o nacional, y el segundo, el sector
privado de propiedad de inversionistas cuya finalidad es la obtención de beneficios.
A partir de la década de los años sesenta del siglo pasado y siguiendo las tendencias
mundiales, en América Latina se observa la actividad insurgente de un enorme número de
entidades que van conformando un tercer sector, que ahora denominamos Sector de la
ESS.
Este sector aún está en proceso de delimitación, no habiendo consenso en la poca
legislación existente ni en la doctrina acerca de su extensión, ni en cuanto a las expresiones
organizacionales que la componen, por lo que es definido de múltiples maneras.
Una primera, lo define como el conjunto de formas asociativas basadas en la ayuda mutua
que persiguiendo objetivos comunes, realizan actividades económicas sin fines de lucro
Quijano y Reyes (2004). Para Sarmiento (2009), lo que hace diferente al sector de la ESS
en relación con los otros sectores, es el estar configurado por aquellas expresiones
organizadas empresarialmente que siendo en su origen de carácter privado, nacidas de la
autonomía, ejercen su misión en temas que son de interés público y/o de carácter social,
operando al mismo tiempo fuera de las lógicas mercantiles o del ánimo de lucro individual
y fuera de las lógicas burocráticas del Estado.
Según De Sà (2010) la ESS se encuentra íntimamente asociada con el desarrollo local como
manera de alcanzar formas sostenibles de actividad económica, de creación y desarrollo del
capital social y de mejores resultados a nivel socioeconómico. Esas redes locales están
2
Ver: Álvarez (2011)
3
constituidas por empresas privadas, de economía social o solidaria, asociaciones de diverso
tipo (ONG y fundaciones) o por organismos del sector público, como una alcaldía, o
centros de investigación de universidad pública.
Para el CIRIEC (Cháves y Monzón, 2008) la ESS es el conjunto de empresas privadas
organizadas formalmente con autonomía de decisión y libertad de adhesión, creadas para
satisfacer las necesidades de sus socios través del mercado, produciendo bienes y servicios,
asegurando o financiando y en las que la eventual
distribución entre los socios de
beneficios o excedentes así como la toma de decisiones, no está ligadas directamente con el
capital o cotizaciones aportados por cada socio, correspondiendo un voto a cada uno de
ellos. La ESS también agrupa a aquellas entidades organizadas formalmente con autonomía
de decisión y libertad de adhesión que producen servicios de no mercado a favor de las
familias, cuyos excedentes, si los hubiera, no pueden ser apropiados por los agentes
económicos que las crean, controlan y financian.
Namorado (sf) sostiene que únicamente deben ser consideradas como de ESS las
organizaciones que realicen actividades económicas (producción de bienes y prestación de
servicios) en una racionalidad que implique la maximización de los resultados y la
contención de los costos.
En conclusión, pareciera haber un criterio mayoritario que va decantando el sector de la
ESS como el conjunto de formas empresariales de origen popular, fundamentalmente
cooperativas, mutuales y demás formas asociativas (cajas, fondos o bancos rurales, de
crédito o populares y demás empresas de participación) que realizan actividad económica
de forma colectiva, para el mejoramiento de sus condiciones de vida y de sus comunidades
próximas.
¿Qué entendemos por derecho solidario?3
El derecho solidario puede entenderse como un desarrollo más amplio o una sumatoria,
compendio o extensión de los derechos que regulan los subsectores cooperativo y mutual
que –por cierto- constituyen el eje central del sector solidario. Incluso, podríamos aceptar
que el derecho solidario constituye el conjunto de instrumentos normativos y de
mecanismos técnico-jurídicos que regulan la organización y el funcionamiento del sector de
3
Ver: (García-Müller, 2011a).
4
la ESS. Por lo que comprende no solo la regulación de la empresa solidaria (y de la
organización solidaria) sino, también, lo atinente a los organismos de integración y las
relaciones que establece el sector de ESS con el Estado y con el sector privado tradicional.
Es un derecho que debe construirse como lo hiciera el Derecho Cooperativo a mitad del
siglo XX.
Al decir de Katime (2005) “… resulta consecuente revisar la pertinencia de avanzar hacia la
construcción de un régimen jurídico que regule todo o parte del conjunto de entidades que
no son ni propiamente públicas ni propiamente privadas, pero que tiene su origen en la
iniciativa voluntaria de las personas y que pretenden perseguir objetivos afines a la
estructura administrativa del Estado”.
Una rama jurídica en proceso de obtener cierta autonomía, basada en la regulación de un
sector social en vías de ser acotado y delimitado, con una legislación incipiente pero en
crecimiento y por tener unos principios comunes y “nuevos” que den trabazón y coherencia
interna al conjunto de normas (Cano, 2007).
Sin embargo, por el momento, pareciera que su concepción como un nuevo derecho
totalmente autónomo no sería por ahora sino una mera aspiración, un “constructo”, por las
siguientes razones:
a) Porque aún no cuenta con una amplia autonomía legislativa debido a la escasa base
legal existente: sólo hay leyes especializadas en Honduras (Ley 193 de 1985, del
Sector Social de la Economía); Colombia (Ley 454 de 1998 por la cual se regula la
Economía Solidaria); España (Ley de Economía Social de 2011) y Ecuador (Ley del
Sector de la Economía Popular de 2011).
Existen proyectos legislativos en Costa Rica (años setenta) Ley del sector de
economía laboral; Venezuela (1996) Anteproyecto de ley orgánica de la economía
solidaria; Brasil (2010) Sobre a Política Nacional de Economia Solidária, o Sistema
Nacional de Economia Solidária e o Fundo Nacional de Economia Solidária, e dá
outras providências; México (1998) Proyecto de Ley para el fomento de las
entidades del sector social y (2010) Iniciativa de “Ley General de la Economía
Social y Solidaria, Reglamentaria del Séptimo párrafo del artículo 25 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo referente al Sector
Social de la Economía”; República Dominicana (2010): proyecto de Ley que
5
establece la Economía Solidaria (ECOSOL) y Argentina (2011) Proyecto de ley
general básica de la economía solidaria.
Europa: en Francia, en 2002 llegó a elaborarse un proyecto de ley marco y en
Bélgica en 2008, el gobierno regional de Valonia promulgó un decreto sobre la
economía social. El Parlamento Europeo (2009) conceptualiza y caracteriza las
empresas de economía social, solicitando a los Estados miembros que establezcan
un marco jurídico que reconozca a la economía social como un tercer sector
(Fajardo, 2011).
b) Las entidades que componen el sector de la ESS están sometidas a muy diferentes
formas de regulación legal: en ciertos casos no existe ley propia y se aplica la
normativa de las sociedades, o se hace reenvío a las leyes que regulan la actividad
que desarrollan. En la mayor parte de los casos lo que hay en una ley de
cooperativas, con o sin regulación de los diversos tipos de ellas, o hay tantas leyes
como formas jurídicas solidarias puedan existir.
c) Tampoco goza de verdadera autonomía científica por la aún insuficiente precisión
del concepto del sector de la ESS, debido a que todavía no se han decantado
totalmente unos principios generales comunes. En particular, no se han terminado
de definir unos principios y condiciones que identifiquen y caractericen claramente
a las entidades solidarias como destinatarios de sus normas, esfuerzo para al cual
dirigimos el presente estudio.
De manera que, como dice Sarmiento (2007), el Derecho Solidario sería un concepto
integrador de las normas y jurisprudencias que regulan el quehacer de las diferentes formas
empresariales solidarias, recogiendo en un solo cuerpo de doctrina jurídica un conjunto de
normas que expresen la común característica de ser organizaciones solidarias.
En conclusión, estimamos con Cano (2007) que un derecho solidario sólo podría ser
aceptado en estos momentos como un derecho “informativo” en formación (un dominio
jurídico de orden material y científico in status nascendi) que forma parte de uno de los
nuevos bloques normativos, integrados por normas tanto públicas como privadas que
disciplinan y regulan la constitución y el funcionamiento de las empresas sociales y
solidarias, así como hay otras nuevas disciplinas jurídicas que regulan actividades
específicas (deporte, bolsa, ocio, salud, funerario, etc.).
6
Tarea inicial del derecho solidario: delimitación del sector de ESS4
La construcción del derecho solidario pasa, necesariamente, por definir su ámbito subjetivo,
esto es, determinar cuáles los sujetos que lo componen; las formas asociativas que le
corresponde regular. Ya sabemos que las empresas y organizaciones de carácter privado
que integran la ESS son de muy distintos tipos y formas jurídicas, con unos rasgos
específicos que permiten –aún con ciertas dificultades- diferenciarlas entre sí y del resto de
sujetos que se desenvuelven en el sistema económico.
El hecho es que hay muchas entidades que formalmente no son de ESS ya que no adoptan
alguna de las formas legales requeridas para serlo. No son ni cooperativas, ni mutuales, ni
cajas, fondos, bancos, ni empresas comunales o comunitarias, pero de hecho practican y
viven la solidaridad, sus valores, sus principios y sus formas de actuar. En ocasiones,
asumen la prestación de servicios relacionales, entendidos como servicios de proximidad
(actividades educativas, sanitarias y de asistencia social, recreativas, culturales y
deportivas) donde la calidad del servicio
viene determinada por las relaciones entre
productor y consumidor, entre trabajador y usuario (Vidal, sf).
O bien, se trata de entidades que viven el espíritu solidario y se comportan de esa manera,
sin embargo -por diversas causas- no se han registrado formalmente como tales. Podríamos
llamarlas “informales”, por lo que tampoco serían de ESS, aunque estas son las menos (las
mutuales presentan esta tendencia).
Entonces, delimitar claramente qué entidades son los integrantes del sector de la ESS no es
una tarea fácil, máxime cuando –hasta ahora- ello no está precisado ni en la doctrina, ni en
la legislación. Es una actividad en pleno desarrollo. Se trata de un concepto impreciso,
cuyos bordes no están aun claramente definidos.
Es hecho de partida es que las políticas públicas y el accionar de algunas organizaciones
son ineficientes en la medida en que no conocen el universo en el que están inmersos, cómo
atenderlo y qué estrategias desarrollar para equilibrar la difícil determinación entre
incentivos y desincentivos para promover el desarrollo autónomo de estas organizaciones
(Álvarez, 2011).
De manera que se deben fijar normas claras para determinar que entidades pueden
funcionar legalmente como de la ESS, cuáles empresas merecen la protección especial del
4
García-Müller (2011, b)
7
Estado y se establezcan barreras jurídicas eficaces para que sólo las organizaciones de la
ESS puedan aprovechar la financiación destinada a estas empresas o las políticas públicas
que tienen por objeto su promoción.
Como señala Pérez Giner (2003) si no se delimita el sector, no seremos capaces de
contarlo, no seremos capaces de analizar su impacto en las políticas de empleo, no seremos
capaces de evaluar su eficacia en la creación de empleo. y de ser objeto de políticas
públicas.
Elementos determinantes de la condición de entidad de ESS
Para Cracgona (2005) pareciera que el esfuerzo orientado a lograr coherencia entre las
organizaciones integrantes de la ESS se enfrentará de manera insuperable con un
conglomerado de diferentes institutos jurídicos que reúnen características diversas. Y que
sólo en un nivel de abstracción y generalización muy elevado puede encontrarse un terreno
común a todas esas organizaciones. Tal sería, sustancialmente, afirmar la nación de servicio
como motor de la economía en lugar del lucro como sostiene la economía clásica. Se
trataría de concebir la economía orientada a la satisfacción de las necesidades humanas en
lugar de la búsqueda del provecho individual.
Predomina el criterio formal según el cual son de ESS las entidades que adoptan una forma
jurídica determinada como lo son las cooperativas, mutuales, sociedades laborales, fondos y
cajas de ahorro o de crédito, y que las demás formas asociativas lo son en cuanto ajustan su
organización y funcionamiento a los principios de la economía social o solidaria (SánchezPachón, 2009). Fajardo (2011) considera que el criterio formal no es suficiente para
calificar una empresa como de ESS, y le parece necesario requerir la concurrencia de otros
elementos de identificación que tomen en consideración los fines y principios de actuación
de estas empresas.
Para Alfonso (2009) las entidades de ESS son entidades que asocian a personas que
persiguen el interés colectivo de sus miembros y/o el interés general, económico o social, y
están vinculadas al entorno. Funcionan, principalmente, bajo un régimen donde la persona
tiene primacía sobre el capital, de manera participativa, solidaria y democrática.
En definitiva, no se tiene totalmente claro cuáles son los elementos esenciales que
caracterizan la empresa de ESS.
8
Alternativa:
Para abordar el asunto pensamos que el método adecuado es fijar cuales son los elementos
fundamentales 5 -esencialmente de fondo- que determinan si una entidad puede ser
catalogada como de ESS, en tanto se acerque al cumplimiento del objeto para la que fue
creada, y sin tomar en consideración la forma jurídica que hubiese podido adoptar.
En tal virtud, se hizo preciso hacer una enumeración de los caracteres que definen a una
entidad de ESS como tal, de manera que aquella entidad que los cumpla, sería de naturaleza
solidaria y, por que formaría parte del ámbito subjetivo u orgánico y, por tanto, objeto de
estudio del derecho solidario.
Para ello, se hizo un análisis comparativo de la escasa legislación existente al respecto6, de
manera de precisar los elementos distintivos comunes enunciados en los diversos cuerpos
normativos, y cuyos resultados se presentan en el siguiente cuadro:
Ley/País
Honduras,
Ley de 1985
Colombia,
Ley de 1998
ELEMENTOS DETERMINANTES DE LA ENTIDAD DE
ECONOMIA SOCIAL Y SOLIDARIA
1. Empresas y organizaciones de trabajadores que realicen actividad
económica
2. Doble carácter de propietarios y empresarios de los asociados
3. Prestación de servicios por los asociados de forma directa y personal
4. Primacía del trabajo y propiedad social de los medios de producción
5. Anticipos laborales no inferiores al salario
6. Beneficio común de sus asociados y contribución al desarrollo
7. Constitución de fondos irrepartibles con los excedentes, y
distribución del remante entre los asociados
1. Empresa (ejercicio de actividad económica)
2. Vínculo asociativo
3. Ausencia de ánimo lucrativo; solidaridad y servicio social
4. Igualdad de derechos y de obligaciones sin considerar el aporte
económico de los miembros
5. Monto mínimo de aporte económico
6. Integración endógena
7. Irrepartibilidad de reservas y destino de los excedentes
Término genérico que empleamos para comprender lo que los autores y cuerpos normativos llaman
indistintamente principios, caracteres, requisitos o condiciones
6 Reseñada a continuación (incluidos proyectos legislativos)
5
9
España,
Ley de 2011
Ecuador,
Ley de 20117
Costa Rica,
Proyecto
Años setenta8
Venezuela,
Anteproyecto
1996
Brasil,
Proyecto
20099
1. Primacía de la persona y del fin social sobre el capital
2. Gestión autónoma y transparente, democrática y participativa
3. Aplicación de resultados en función del trabajo aportado y de los
servicios o de la actividad realizada por los socios
4. Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad
5. Independencia respecto de los poderes públicos
1. Búsqueda del bien vivir y del bien común
2. Prelación del trabajo sobre el capital y de los intereses colectivos
sobre los particulares
3. El comercio justo y el consumo ético y responsable, la equidad de
género y el respeto a la identidad cultural. La autogestión
7. La responsabilidad social y ambiental, la solidaridad, la rendición de
cuentas; y
8. La distribución equitativa y solidaria de los excedentes
Constitución del sector de economía laboral conformado por empresas
propiedad de los trabajadores que aportarían obligatoriamente, el total o
parte de los montos obtenidos del pago del derecho de la cesantía
1. Ingreso voluntario, democracia participativa, autogestión y educación
2. Propiedad solidaria de los medios de producción, trabajo asociado y
predominio del trabajo sobre el capital.
3. Integración y articulación funcional y operativa en todos sus niveles
4. Protección y defensa del medio ambiente.
5. Autonomía, libertad e independencia de toda injerencia externa
Las organizaciones de economía solidaria son emprendimientos
económicos solidarios de cualquier forma jurídica caracterizados por:
1. Ser organizaciones colectivas (simple o compleja) cuyos participantes
son trabajadores del medio urbano o rural
2. Tienen por finalidad principal de realizar actividades económicas
3. De administración transparente y democrática; soberanía asamblearia,
singularidad del voto, participación colectiva en la gestión y en la
decisión sobre el reparto de los resultados
4. Organización autogestionaria permanente a partir de la constitución
del grupo y la definición de la actividad económica; y
5. Realiza una asamblea trimestral para deliberar sobre asuntos relativos
a la organización de las actividades realizadas por el emprendimiento
Naranjo (2011)
Sánchez-Boza (1995)
9 Urbano (2011)
7
8
10
México,
Proyecto
1998
México,
Proyecto
201010
1. Realización de actividades de producción, distribución,
comercialización y consumo de bienes y prestación de servicios
socialmente necesarios
2. Autonomía y libertad de toda injerencia externa. Adhesión
voluntaria, administración democrática, composición plural,
promoción de la educación
3. Doble condición de los miembros de copropietarios y usuarios
4. Aporte económico de los miembros y propiedad social de los medios
de producción. Formación de fondos irrepartibles y equidad en la
distribución del excedente económico entre los miembros
1. Democracia
2. Autogestión del grupo
3. Solidaridad y ayuda mutua
4. Preservación del medio ambiente
República
Dominicana
Proyecto
201011
1. Organizaciones o empresas económicas
2. Realizan prácticas de autogestión de los trabajadores como forma de
dirección democrática colectiva
3. El asociativismo como forma de propiedad común
4. La cooperación entre las entidades y las personas participantes
5. La equidad social y de género, el comercio justo, la economía
ecológica, la soberanía y la ética económica que se fundamenta en la
no explotación del trabajo ajeno y el medio ambiente.
Argentina,
Anteproyecto
201112
No caracteriza la empresa solidaria (salvo destacar su autonomía e
integración; no constituir monopolio y no sujeción al impuesto a las
“ganancias”)
Igualmente, se hizo una revisión de la más importante doctrina jurídica, económica y social
especializada en economía social y solidaria 13 , cuyo cruce con los elementos de orden
legislativo (leyes y proyectos) arrojó como resultado tanto la existencia de numerosos
elementos comunes para caracterizar las entidades de ESS como de importantes criterios
disímiles.
En relación con los elementos diferenciales se destacan los que tienen que ver con el
enraizamiento cultural y la preservación de los caracteres idiosincráticos de las diversas
formas asociativas existentes, con los sistemas organizativo-estructurales adoptados
Rojas-Herrera (2011)
Cruz-Tineo (2011)
12 Inaes, 2001
13 Ver la bibliografía anexa
10
11
11
(rígidos o flexibles), con el sistema de trabajo practicado (trabajo asociado vs trabajo
asalariado), con la participación patrimonial de no miembros, con el destino de los
excedentes generados en las operaciones con terceros, con los procesos educativos que se
llevan a cabo (colectivos-organizativos) y por los objetivos a cumplir.
Elementos determinantes de la condición de entidad de ESS
Una vez contrastados los elementos comunes en la doctrina y en la legislación comparada y
tanto por razones teóricas como prácticas, adoptamos como elementos determinantes de la
condición de entidad de ESS (que constituyen el ámbito subjetivo u orgánico del derecho
solidario), solamente aquellos que, a nuestro parecer, son esenciales
(necesarios y
suficientes) para definirla, y que presentamos a continuación:
1.
Su objeto principal es realizar actividades económicas en beneficio directo de sus
miembros (producción, distribución y, o prestación de bienes y servicios) las que
puede combinar con actividades de protección social, salud, educativas, culturales,
deportivas, de recreación, políticas, religiosas, etc.
2.
Están compuestas por un colectivo de un moderado o razonable número de personas principalmente trabajadores o personas provenientes de sectores populares- que se
adhieren voluntariamente y que tienen iguales derechos de gestionar la entidad.
3.
Disponen de una base económica común aportada por los miembros, siendo al menos
una parte de propiedad del colectivo (copropiedad patrimonial de recursos).
4.
Tienen una organización mínima de índole democrático-participativa que puede ser:
un órgano superior deliberativo en el que pueden participar todos los miembros, un
órgano directivo o coordinador, un sistema de control interno y un representante legal
5.
Su objeto social es la prestación de servicios a sus miembros o el trabajo personal y
directo de los mismos, y no la consecución del lucro (no se orientan a la búsqueda de
ganancias). Buscan revolver una situación socioeconómica precaria de sus miembros.
6.
Se fundamentan en los valores de la solidaridad, del trabajo, de la reciprocidad y la
equidad de género.
7.
Las decisiones las toman las personas que forman parte de la entidad, sin importar la
cuantía de los derechos económicos que tuvieren en la misma.
8.
Promueven actividades compartidas de información y de capacitación, de formación
o entrenamiento para sus miembros y los familiares de los mismos.
12
9.
En su interior se practica vida asociativa: realizan asambleas con regularidad a las que
asiste gran parte de los miembros, quienes pueden disentir del criterio de la mayoría;
eligen sus directivos quienes se reúnen periódicamente y se alternan en el ejercicio de
sus cargos.
10. Normalmente obtienen resultados económicos positivos de su actividad económica
(excedentes) que se destinan -según reglas previamente establecidas- a constituir
fondos colectivos e irrepartibles, a ser distribuidos entre los miembros, reinvertidos
en la entidad o destinados en beneficio de la comunidad.
11. Están integradas a otras entidades de beneficio comunitario o forma con ellas redes
de empresas de pequeñas o medianas dimensiones: forman parte de un proceso de
mayor envergadura siendo corresponsables con la generación de condiciones para el
desarrollo y generadoras de cambio social.
12. Realizan actividades de respeto y de protección de la ecología y del medio ambiente.
13. Actúan en pro del interés colectivo, de la solidaridad social o en beneficio de la
comunidad: tratan de enfrentar juntos a ella la solución de sus problemas o de incidir
en su entorno (dinamización del desarrollo local o del interés general).
14. Tienen autonomía de decisión y de acción tanto respecto del gobierno (aunque
pueden recibir financiamiento o trato preferencial del mismo) como del sector
privado (de factores políticos, empresariales y sociales.
15. En ocasiones asumen la prestación de servicios diferenciados y específicos para la
comunidad, o para colectivos desfavorecidos o en situación de peligro. Y en ciertas
ocasiones los poderes públicos les delegan tales funciones.
REFERENCIAS
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mercado, la equidad y la eficacia. Revista Jurídica de Economía Social y Cooperativa, 18.
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Chaves, R. y Monzón, J.L. (2008). La Economía Social en la Unión Europea.
Cooperativismo & Desarrollo, Número 92. Bogotá, UCC-Indesco
13
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derecho social y solidario en Iberoamérica. Valencia, Fundibes
García-Müller, A. (2011a). Tendencias actuales del Derecho Cooperativo, Mutual y
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García-Müller, A. (2011b). ¿Cómo determinar qué entidades forman parte de la Economía
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Inaes (2011). Se presentará en el VI Congreso Federal de la Economía Solidaria el
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Katime, A. (2005). Derecho Solidario: ¿Pertinente, necesario? Hacia la construcción del
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Namorado, R. (sf). El encuadramiento jurídico de la economía social. Introducción al caso
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Pérez Giner, F. (2003). La economía social. Sus claves. Zaragoza, Ciriec
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Vidal, I. (spi). Economía social y/o tercer sector en la prestación de bienes relacionales en
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14