Download Descargar Documento ¡Gratis!

Oficio Número 010454 de 03-05-2016. Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales.
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D. C.
100208221- 000368
Doctor
FRANCISCO JAVIER GUZMÁN
Director Departamento de Cambios Internacionales
Banco de la República
Cra 7 Nº 4-178
Bogotá D.C.
Ref: Radicado 005402 del 04/03/2016
Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores: Fusiones y Escisiones entre entidades extranjeras
Fuentes Formales: Estatuto Tributario arts 319-3 a 319-8, 326; Decreto 1242 de
2003
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta
Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y
aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias
en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud
En el escrito de la referencia formula el siguiente interrogante:
¿En los procesos de fusión o escisión sean adquisitivas o reorganizativas ,en las
que intervengan no residentes como enajenantes o adquirentes de activos poseídos
en el territorio nacional, se considera enajenación para efectos tributarios y por ende
se encuentran obligados al cumplimiento de lo establecido en el artículo 326 del
Estatuto Tributario?
Para responder nos permitimos manifestar:
Sobre el tema de los procesos de reorganización empresarial y las modificaciones
introducidas por la ley 1607 de 2012, este Despacho se ha pronunciado en
reiteradas oportunidades, una de ellas mediante el CONCEPTO 080768 DE 2013
DICIEMBRE 17, en el que en alguno de sus apartes precisó:
"Precisa inicialmente manifestar que, además de razones de adecuación y
modernización de las disposiciones tributarias a transacciones legítimas, fue
también objetivo de las modificaciones, otorgar al sistema tributario reales
posibilidades de combatir ciertas prácticas, en especial aquellas que son muy
sofisticadas, por lo que mediante la Ley 1607 de 2013(sic) se introdujeron
modificaciones al Estatuto Tributario estableciendo reglas claras en relación con
operaciones de recurrente práctica a las que se acuden y que en ocasiones suelen
no corresponder a propósitos reales de los negocio y se efectúan con la finalidad de
reducción de la tributación.
Es así como, mediante el artículo 98, la Ley 1607 de 2012 se adicionó al Libro
Primero del Estatuto Tributario el Título IV relacionado con "REORGANIZACIONES
EMPRESARIALES" que integra los Capítulos I y II relativos, respectivamente, al
régimen de los " APORTES A SOCIEDADES" y al de las "FUSIONES Y
ESCISIONES".
Dentro de Capítulo II, se regulan las fusiones y escisiones adquisitivas, sus efectos,
las fusiones y escisiones reorganizativas, los efectos en éstas, las fusiones y
escisiones gravadas, las fusiones y escisiones entre entidades extranjeras, y la
responsabilidad solidaria para todos los casos de fusión y escisión, en relación con
las entidades participantes en esas operaciones, incluyendo las resultantes de
dichos procesos si no existieren previamente a la respectiva operación..."
En este contexto, el Articulo 319-3 del Estatuto Tributario se refiere a las Fusiones
y Escisiones Adquisitivas " Se entiende por tales, aquellas fusiones en las cuales
las entidades participantes en la fusión no son vinculadas entre sí, y aquellas
escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si
existieren al momento de la escisión, no son vinculadas entre sí. Para efectos de la
determinación de la existencia o no de vinculación, se acudirá a los criterios
establecidos en el artículo 260-1 de este Estatuto..."
Por su parte, el artículo 319-5 trata lo relativo a las Fusiones y Escisiones
Reorganizativas "Se entiende por tales, aquellas fusiones en las cuales las
entidades participantes en la fusión estén vinculadas entre sí y aquellas escisiones
en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al
momento de la escisión, estén vinculadas entre sí. También tendrán el carácter de
fusiones reorganizativas aquellas fusiones por absorción entre una sociedad matriz
y sus subordinadas. Así mismo, tendrán el carácter de reorganizativas las
escisiones por creación, siempre que el patrimonio de las sociedades beneficiarias
creadas en virtud de la escisión esté constituido exclusivamente por el patrimonio
escindido existente al momento de la escisión. Para efectos de la determinación de
la existencia o no de vinculación, se acudirá a los criterios establecidos en el artículo
260-1 de este Estatuto."
De manera concordante, los artículos 319-4 y 319-6 hacen lo propio respecto de los
efectos de estas formas de reorganización, entre los cuales se incluye que no
constituye ingreso gravable ni enajenación gravada si se dan todos y cada uno de
los requisitos allí consagrados; en el parágrafo 2do de ambas normas se dispone:
"...PARÁGRAFO 2o. Las disposiciones contenidas en este artículo se aplicarán a
las fusiones y escisiones adquisitivas que involucren entidades nacionales y
extranjeras siempre que, en el caso de la fusión, la entidad absorbente o adquirente
sea una entidad nacional, y que, en el caso de la escisión, la(s) entidad(es)
beneficiaria(s) o adquirente(s) sea(n) entidad(es) nacional(es)."
Ahora bien, para los procesos de fusión y escisión entre entidades extranjeras, en
la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 166 de 2012 que posteriormente
se convirtiera en la Ley 1607 de 2012 se manifestó:
“Debido a las dificultades para fiscalizar las operaciones que se realizan fuera de la
jurisdicción colombiana, lo más adecuado en los casos de transferencia de activos
de cualquier clase al exterior es tratar dicha transferencia como una enajenación
para efectos fiscales y gravarla con el impuesto sobre la renta y complementarios.
La legislación tributaria colombiana se ha limitado a establecer que las fusiones y
escisiones no constituyen enajenación para las sociedades participantes, sin
consagrar ningún requisito o condición adicional para otorgar dicho tratamiento.
Esta regulación es extremadamente escasa para el panorama de reorganizaciones
empresariales que se han dado en los últimos años en el país, cuyo número y
sofisticación ha aumentado de manera constante año tras año. Es así como, en
algunos casos, las reglas actuales han permitido la fuga de activos y capitales sin
que se paguen impuestos en Colombia. Así mismo, en otros casos, las reglas han
operado en desmedro de los contribuyentes que legítimamente buscan adaptar la
estructura formal de sus negocios para optimizar procesos sin desprenderse de su
patrimonio. Ello ha generado un sesgo injustificado a favor de las reorganizaciones,
fusiones y adquisiciones en el extranjero, cosa que puede prevenirse con la
adecuada regulación de dichas transacciones”. (Negrilla fuera de texto).
Por ello, se incorporó el artículo 319-8 que consagra:
"ARTÍCULO
319-8.
FUSIONES
Y
ESCISIONES
ENTRE
ENTIDADES
EXTRANJERAS. Se entenderá que la transferencia de activos ubicados en el país,
producto de procesos de fusión o escisión, en los que intervengan como
enajenantes y adquirentes entidades extranjeras que posean activos ubicados en el
territorio nacional constituye una enajenación para efectos tributarios, y está
gravada con el impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con las
disposiciones aplicables en materia de enajenación de activos fijos consagradas en
este Estatuto.
PARÁGRAFO. Se exceptúan del tratamiento consagrado en el inciso anterior las
transferencias de activos ubicados en el país, producto de procesos de fusión o
escisión, en los que intervengan como enajenantes y adquirentes entidades
extranjeras, cuando el valor de los activos ubicados en Colombia no represente más
del veinte por ciento (20%) del valor de la totalidad de los activos poseídos por el
grupo al que pertenezcan las entidades intervinientes en los procesos de fusión o
de escisión, según los estados financieros consolidados de la entidad que tenga la
condición de matriz de las entidades intervinientes en los procesos de fusión o de
escisión. Las transferencias de los activos ubicados en Colombia a los que se refiere
este parágrafo recibirán el mismo tratamiento de las fusiones y escisiones
adquisitivas o de las fusiones y escisiones reorganizativas, según sea el caso."
Es decir, que en principio la transferencia de activos ubicados en el país, producto
de procesos de fusión y/o escisión en los que intervengan como enajenantes y
adquirentes entidades extranjeras que posean activos ubicados en el territorio
nacional, constituye una enajenación para efectos tributarios y está gravada con el
impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con las normas aplicables a
la enajenación de activos fijos que regula el Estatuto Tributario, salvo que se den
los presupuestos consagrados en el parágrafo del artículo 319-8 del Estatuto
Tributario, en cuyo caso, no se consideraría que existe enajenación gravada para
efectos tributarios.
En consecuencia, para efectos de determinar si se debe o no dar cumplimiento al
artículo 326 del Estatuto Tributario y al artículo 2 del Decreto 1242 de 2003, deberán
en cada caso acreditarse el cumplimiento de los requisitos consagrados en las
anteriores normas, y en los eventos en que se considere que no existe enajenación
entre las sociedades fusionadas o escindidas no es exigible la presentación de la
declaración de renta y complementarios, bastará para el registro del cambio del
titular de la inversión extranjera, allegar al Banco de la República certificación del
Revisor Fiscal y/o Contador Público de la empresa receptora de la inversión (artículo
4 del Decreto 1242/03), tal como bien se precisó en el Concepto No. 038762 de julio
7 de 2003.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos
que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los
conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden
consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página
electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad”
– “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina