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Rafa Rubio
El estatuto jurídico de la vida por nacer
SOMMARIO: 1. Las relaciones entre la Ciencia y el Derecho. – 2. Un asunto Constitucional. –
3. El sujeto de derecho. La persona humana. – 4. El estatuto jurídico de la vida por nacer. –
4.1. El ciclo jurídico de la vida dependiente. – 4.2. El alcance de la protección jurídica. –
4.2.1. Los gametos humanos. – 4.2.2. El embrión no implantado («preembrión»). – 4.2.3. El
embrión y el feto. – 4.2.4. Nacido. – 5. Conclusiones.
1.
Las relaciones entre la Ciencia y el Derecho
«La biología no conoce ninguna ley»1; esta frase del investigador alemán Dieter E. Zimmer que aboga por eludir categorías jurídicas, poniéndonos en manos de una sola ley, la de la naturaleza, es un resumen de la postura, que frecuentemente, se adopta al hablar de la actitud del derecho ante
los avances científicos. Los que defienden esta postura presentan el debate
como algo exclusivo del campo científico, denunciando cualquier aportación de otras disciplinas como intrusismo profesional, ético, moral o religioso. Se intenta explicar a la sociedad que este no es su problema, y que
debe ser la ciencia la que decida sobre «sus asuntos». Es simplemente un
problema técnico, en el que debe salir triunfador aquel que sea científicamente más poderoso. Este planteamiento no es algo nuevo, ni exclusivo de
nuestra cultura jurídica. Andrei Sajarov cuenta en su biografía que en el año
1955, cuando la Unión Soviética experimentaba con armas termonucleares,
se decidió a brindar para que las armas soviéticas no estallaran nunca más
sobre las ciudades. El director del proyecto explicó que a los científicos correspondía perfeccionar las armas, sin inmiscuirse en su utilización, a lo que
Sajarov replicó «Ningún hombre puede rechazar su parte de responsabilidad en aquellos asuntos de los que depende la existencia de la humanidad».
Un razonamiento similar al del disidente soviético lo encontramos en el
filósofo alemán Jürgen Habermass para referirse al tema que nos ocupa, la
vida humana en fase prenatal «No es la naturaleza la que prohibe la clonación. Nosotros mismos tenemos que decidir, la biología no nos puede dispensar de consideraciones morales»2, razonamiento que adopta la opinión
pública de manera casi unánime cuando el debate se centras en temas como
la clonación reproductiva3. Ante anuncios como el que en su momento hicie1 ZIMMER,
DIETER E. Die Zeit, nr. 8. enero, 1998, Hamburg.
Biologie kennt keine Moral. Nicht die Natur Verbietet das Klonen.
Wir müssen selbst entscheiden, Die Zeit, nr. 9. febrero, 1998, Hamburg.
3 Habermas y Fukuyama no duda en considerar que ése sería el final de la humanidad.
Cfr. HABERMAS, J. El futuro de la naturaleza humana. ¿hacia una eugenesia liberal?, Paidos, Bar2 HABERMASS, JÜNGER.
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ron los miembros de la secta de los raelianos, el clamor en contra es unánime;
nadie piensa ya en los problemas que supone poner límites a la ciencia, todos
recurren a motivos éticos y uno no deja de preguntarse por qué. En nuestra
opinión esta es una muestra clara de que no hay pretensión más estúpida que
aquella que intenta reducir el problema de la investigación con células madre
a la opinión de los científicos, desoyendo a filósofos, antropólogos, juristas y
médicos. Cómo decía el Presidente de la República Alemana Johannes Rau,
recientemente fallecido, estamos ante cuestiones que «nos afectan a todos.
Cuestiones que debe debatir la sociedad en su conjunto y que a continuación
deben ser objeto de decisiones políticas en el Parlamento»4.
De ahí que hayamos decidido afrontar el problema del estatuto jurídico
de la vida por nacer, un asunto de indudable trascendencia y probada actualidad. El carácter jurídico de nuestro estudio deberá tomar en consideración aspectos técnicos, por lo que deberá asumir de manera crítica los planteamientos de la ciencia, en especial de la medicina, la biología y la genética,
para no otorgar al jurista labores que no le corresponden.
En nuestro país, España, tenemos algún antecedente poco positivo de
los intentos de las Cortes de ejercer como científicos. En concreto la decisión
de las Cortes de Cádiz, en septiembre de 1813, de no trasladar el Gobierno y
las Cortes ordinarias al Puerto de Santa María, cuando, ante la solicitud de
traslado de la Regencia y la Diputación permanente, justificada con partes
médicos, discutió si tales partes reflejaban la realidad y decidió oponerse a los
mismos. Como denunciaba Blanco White «el resultado fue negar la epidemia
de que tan evidentes pruebas tenía el gobierno… Se puede decir que la decisión condenó a muerte a una serie de diputados, entre los meses de setiembre y diciembre, entre los que se encontraban, Aguiriano, obispo de Calahorra; Aróstegui, Luján, Guereña, Andrés Ángel de la Vega, Gómez Fernández,
Mejía Lequerica, Capmany y Eugenio de la Peña»5.
La experiencia nos muestra como es necesario considerar las cuestiones
científicas o técnicas antes de adoptar las necesarias decisiones evaluadoras,
pero no podemos dejar la decisión sólo en manos del pensamiento económico-técnico al que sólo importa la consecución del objetivo, satisfacer la
demanda del modo más eficaz y rentable posible. El pensamiento jurídico
debe abordar el problema desde otra perspectiva, la que pregunta sobre los
fines6, formular normas jurídicas implica ponerse de acuerdo respecto de las
medidas y los límites. Desde luego siempre es muy fácil rechazar las uvas
celona, 2002. FUKUYAMA, F. El fin del hombre. Consecuencias de la revolución biotecnológica,
Ediciones B, Madrid, 2002.
4 RAU, JOHANNES. «¿Irá todo bien? Por un progreso a escala humana». Traducción de Ernesto Calabuig, Nueva Revista 76, Julio-Agosto 2001.
5 BLANCO, WHITE, Nuevas pruebas de la necesidad de reformar el Gobierno de España, en
«El Español», VII (1813), 395 y 396.
6 SCHMITT, CARL. Catolicismo y forma política, Tecnos, Madrid, 2000, p. 19.
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que cuelgan, inalcanzables, en lo alto, lo difícil es fijar y aceptar límites
donde sería posible transgredirlos. Respetarlos aunque incluso haya que renunciar a determinadas ventajas.
El problema de la delimitación de la protección de la vida humana por
nacer, es un problema que el derecho no puede ignorar. No es cierto que el
derecho hoy carezca de recursos suficientes para dar respuesta a los nuevos
problemas que plantean los avances científicos, y en especial la medicina regenerativa. Pero menos cierto aún es que el derecho tenga que permanecer
al margen de las discusiones que sobre el asunto se están planteando en los
últimos años. El derecho debe acompañar los avances científicos y así lo han
expresado diversos autores como Romeo Casabona y Roca Trias, que han
expuesto la necesidad de conceder al embrión un estatuto jurídico propio y
distinto7. Así fue alegado, también, en el recurso de inconstitucionalidad
frente a la ley 35/88, que denunciaba que «al omitir una regulación positiva
del estatuto del embrión, y subordinar la vida y el desarrollo del fruto de la
concepción a lo decidido por médicos u órganos administrativos – como
más adelante anuncian los recurrentes que argumentarán –, la Ley le estaría
negando la protección constitucionalmente obligada durante toda la gestación»8.
Por eso antes de entrar a analizar el asunto del estatuto jurídico de la
vida por nacer, al que vamos a dedicar todo el estudio, vamos a analizar qué
papel podría desempeñar el derecho constitucional en esta tarea.
2.
Un asunto Constitucional
Cada día son más los autores que vienen reivindicando la necesidad de
que el Derecho Constitucional se ocupe de forma clara de los asuntos relacionados con la Bioética. Algunos como Gross Espiell9, han reivindicado esa
denominación, Derecho constitucional de la Bioética, para el campo del Derecho Constitucional que estudiaría los derechos humanos que se ven involucrados por las ciencias biomédicas y biotecnológicas y dar respuesta a los
conflictos que surgieran en esta materia. Otros han comenzado a hablar ya
de toda una serie de derechos fundamentales, los derechos reproductivos10,
7 ROCA TRIAS, ENCARNA. «El derecho perplejo: los misterios de los embriones», en Revista
de Derecho y Genoma Humano, num. 1, 1994. ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA. El Derecho y
la Bioética ante los límites de la vida humana, Ed. CERA, Madrid, 1994.
8 STC 116/1999.
9 GROSS ESPIELL, HECTOR. «Constitución y Bioética», en CARLOS M. ROMEO CASABONA
(Coord.), Derecho Biomédico y Bioética, Comares, Granada, 1998.
10 El Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de
la ONU (El Cairo, 1994) reconoce el derecho básico que tienen «…todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el dere-
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que abarcarían a estos. Los derechos reproductivos asegurarían la posibilidad de tomar decisiones libres y responsables para la conformación de una
familia y de recurrir a métodos para superar el obstáculo de la infertilidad.
Ante esta nueva situación es imprescindible que la ciencia que estudia
la norma suprema ofrezca respuestas claras sobre la regulación de estos nuevos derechos y su relación con otros ya existentes, como el derecho a la vida,
a la integridad física o a la intimidad, como han apuntado autores como Canosa o Ruiz Miguel. Las fuentes con las que debe contar el Derecho Constitucional para esta labor son, además de la propia norma suprema, los Convenios internacionales en los que el Estado haya sido parte, que forman
parte de nuestra ordenamiento «una vez publicados oficialmente en España», según señala el artículo 96.1 CE11.
En este sentido es necesario destacar el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en vigor desde el 4 de octubre de 1979; el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (CDHB),
en vigor en nuestro ordenamiento desde el 1 de enero de 200012; el Protocolo relativo a la prohibición de la clonación con fines de reproducción humana, en vigor desde el 1 de marzo de 200113; y, de manera orientativa, la
declaración no vinculante de la Asamblea General de Naciones Unidas,
aprobada el 8 de marzo del año 2005, que insta a los estados a «prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles
con la dignidad humana y la protección de la vida humana».
Junto a estos preceptos internacionales, en nuestro ordenamiento el derecho a la vida se regula en el artículo 15 de nuestra Constitución, que establece que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral…».,
cho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos». La
Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU (Pekín, 1995) estableció que la salud reproductiva es «un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus
funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar
de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o
no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia». La atención de la salud reproductiva incluye el acceso a «métodos, técnicas y servicios que contribuyan a la salud y al bienestar reproductivos al
evitar y resolver los problemas relacionados».
11 PARDO FALCÓN, JAVIER. «A vueltas con el artículo 15 CE y otras cuestiones máso menos
recurrentes de nuestro Derecho constitucional (un comentario a la STC 212/1996, de 19 de diciembre), en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 51, 1997.
12 El Convenio, conocido como el Convenio de Oviedo, fue hecho en esa ciudad el 4 de
abril de 1997 y ratificado por España mediante instrumento publicado en el BOE de 20 de
octubre de 1999.
13 ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA. El convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Su
entrada en vigor en el ordenamiento jurídico español. Cátedra Interuniversitaria Fundación
BBVA, Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco, Editorial Comares, Bilbao-Granada, 2002.
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la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho del mismo, calificada por la doctrina como tremendamente creativa, y el desarrollo normativo, que pasamos a analizar a continuación.
3.
El sujeto de derecho. La persona humana
Desde el punto de vista jurídico lo primero que debemos analizar es el
sujeto de derecho. Nuestro estudio se plantea sobre la vida prenatal, o vida
por nacer, un tertium existencial distinto de la madre, según nuestro Tribunal Constitucional, del que tendremos que analizar hasta que punto es sujeto
de derechos para nuestro ordenamiento, como apunta Alegre, «en nuestra
Norma fundamental el derecho a la vida gira en torno a las nociones, también constitucionales, de dignidad y personalidad, con las que se encuentra
inseparablemente relacionado»14. De su condición derivará el tratamiento, la
protección y en último término la extensión del concepto constitucional de
persona.
Estamos ante la delimitación del concepto jurídico de persona, sujeto
principal de los derechos fundamentales. En nuestro ordenamiento «la cuestión fundamental de quiénes son personas para la Constitución no encuentra, como es obvio, una respuesta explícita en el texto constitucional… precisar el sentido en que se emplean por la Constitución los términos propios
del lenguaje jurídico es tarea del intérprete»15, el problema es que, según numerosos autores, existe una significativa laguna en nuestra jurisprudencia
constitucional, por lo que no es posible acudir al interprete autorizado en la
búsqueda de una delimitación del concepto constitucional de persona16.
La importancia de esta definición nos permite afirmar que estamos ante
una materia que, por su trascendencia jurídica, es sin duda una materia esencialmente constitucional. Martínez Pujalte, señala como la Constitución, al
establecer quiénes son personas, estará determinando aspectos tan importantes como la extensión de la titularidad del derecho a la vida. Por eso, como
apunta el profesor Alegre, «ninguna otra norma del ordenamiento puede
acometer la tarea de perfilar su propio concepto de persona. No pueden coexistir, por ejemplo, un concepto «constitucional» y un concepto «civil» de
persona»17. El mismo argumento deberíamos aplicar al Tribunal Constitucional que no debería nunca sobrepasar su labor interpretativa para terminar
14 ALEGRE, MIGUEL ÁNGEL. Apuntes sobre el derecho a la vida en España: Constitución,
jurisprudencia y Realidad. Revista de Estudios Políticos, n. 53, 2002.
15 MARTÍNEZ PUJALTE, ANTONIO LUIS. «Hacia un concepto constitucional de persona», Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n 11/12, Valencia, 1995. pág. 151.
16 MARTÍNEZ PUJALTE, ANTONIO LUIS, op. cit.; OLLERO TERRASA, ANDRÉS, Derecho a la vida
y derecho a la muerte. Madrid, Rialp, 1994, p. 28.
17 ALEGRE, MIGUEL ÁNGEL. Apuntes sobre el derecho a la vida en España: Constitución,
jurisprudencia y Realidad. Revista de Estudios Políticos, n. 53, 2002.
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creando su propio concepto, algo sobre lo que viene advirtiendo desde hace
muchos años mi maestro el profesor de Vega al afirmar que «lo que al Tribunal Constitucional no puede pedírsele, en cuanto guardián de la voluntad del
poder constituyente, es que se convierta en su sustituto, y realice lo que el poder constituyente no hizo o no quiso realizar»18. En nuestra opinión el Tribunal Constitucional no ha sabido evitar esta tentación, y en un punto en el que
nuestra Constitución ofrece elementos suficientes en torno a la extensión y el
carácter del derecho a la vida (y por tanto del concepto de persona) ha pretendido enmendar, sin mucho éxito, al poder constituyente haciendo decir a
la Constitución lo que consideraba más conveniente.
Los científicos coinciden en reconocer que a partir de la fecundación
existe vida humana y esa vida humana tiene continuidad desde ese momento
hasta su muerte natural. A pesar de esta evidencia médica, no hay duda de
que el nacimiento es un acontecimiento decisivo en la vida del hombre, por
ello el derecho debe adoptar una postura clara ante el periodo que transcurre entre la fecundación y el nacimiento. Diversos autores y diferentes legislaciones han tratado de definir el momento de nacimiento o surgimiento de
la personalidad y ello ha dado lugar a la elaboración de cinco teorías: Teoría
de la concepción: que sitúa la personalidad en el inicio de la vida intrauterina; la teoría del nacimiento: que la sitúa en la separación natural o artificial
del claustro materno; teoría de la viabilidad en sus dos variantes: la viabilidad fisiológica en cuanto integridad y la viabilidad legal que vendría determinada por la Ley; en cuarto lugar encontraríamos la teoría de la dependencia o la individualidad, que hablaría de la capacidad de subsistencia independiente y la imposibilidad de duplicación, o gemelación y finalmente la
teoría psicológica que situaría la personalidad en la capacidad de sentir.
Frente a esta diversidad de teorías, los debates constituyentes nos hablan de la voluntad de extender este derecho a los no nacidos, que vendría
incluido en el término «todos», menos favorable a equívocos que la palabra
«persona», que podría asimilarse con el concepto del derecho civil. Ante
esta situación fue el TC el que tuvo que interpretar la norma. La base de su
argumentación, que Fernández Segado calificó de «pirueta acrobática»19, sería aquella por la que el Tribunal Constitucional, tras una opción aparente
por un determinado concepto jurídico de persona que incluiría, como una
de sus fases, la del claustro materno, en el que existe «un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta»20, niega al
nasciturus la titularidad del derecho fundamental (y con ello su condición de
18 DE VEGA GARCÍA, PEDRO. Prólogo a la Constitución Española, Madrid, Biblioteca
Nueva, 1996, pág. XXVI.
19 FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson,
1992.
20 STC 53/1985 de 11 de abril, relativa a la reforma del Código Penal sobre despenalización del aborto en determinados supuestos, FJ 5.
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persona), a pesar de reconocerle una protección derivada del artículo 15, a
la que vamos a dedicar nuestro trabajo. La jurisprudencia ha delimitado
quienes son los sujetos del derecho con claridad, «el art. 15 C.E., en efecto,
reconoce como derecho fundamental el derecho de todos a la vida, derecho
fundamental del que, como tal y con arreglo a la STC 53/1985, son titulares
los nacidos, sin que quepa extender esta titularidad a los «por nacer» (fundamento jurídico 7.)»21.
Como hemos dicho, la jurisprudencia reconoce el derecho a cierta protección jurídica, «en el caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos
ante el derecho fundamental mismo, sino, como veremos, ante un bien jurídico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del
art. 15 C.E. En este punto el Tribunal Constitucional señala que «ciertamente, los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales
y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento
de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en
forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos»22. Como consecuencia de esta desprotección constitucional, quedará en
manos del legislador ordinario garantizar la protección del bien jurídico
«vida del nasciturus», y como veremos a continuación éste optará por la división en fases de la protección a la vida por nacer.
La protección constitucional de ese bien jurídico, el por nacer, se articulará a través de las leyes, principalmente el Código Penal, la Ley 35/1988
de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida, la Ley 42/ 1988
de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos
o de sus células, tejidos u órganos, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por
la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida. Arts. 11. 5 y 14, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, la Ley 14/2007, de 3 de julio,
de Investigación biomédica y el Proyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo. Por el carácter necesariamente resumido de esta trabajo, prescindimos de su exposición individualizada, para abordar directamente el estatuto jurídico de la vida prenatal,
tal y como se extrae de un estudio conjunto de todas ellas.
4.
El estatuto jurídico de la vida por nacer
Conforme al estudio de las distintas normas podemos decir que no se
puede hablar de un único estatuto jurídico del embrión sino que más bien
21 STC
22 STC
212/1999.
212/1999.
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deberíamos distinguir entre las diversas fases de desarrollo, atribuyendo a
cada una de ellas distintos grados de protección. Con ese fin vamos a centrarnos en dos puntos: a) su carácter autónomo, como realidad jurídica distinta de la madre desde el momento en que comienza su existencia, y con
ella la protección jurídica que le brinda el derecho; y b) el alcance de esta
protección jurídica y el carácter de la misma.
4.1. El ciclo jurídico de la vida dependiente
Lo primero que tenemos que apuntar a la hora de referirnos al estatuto
de la vida por nacer, es que no se trata un estatuto único. Para la legislación
española es determinante el grado de desarrollo en el que se encuentra. Y si
no hay duda que el alto tribunal considera al no nacido como «un tertium
existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta», en
función de la fase en la que se encuentre el proceso vital nuestra legislación
va a distinguir entre gameto, preembrión, el embrión, el feto y el nacido. Así
se deduce de la jurisprudencia constitucional que señala la vida como «un
continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y
privado del sujeto vital».
Pensamos que, como decía la exposición de motivos de la ley 35/88, la
falta de definición del status jurídico de la vida prenatal requiere de la «necesaria definición previa del status biológico embrionario», pero para evitar
más confusión en un tema especialmente complejo, vamos a partir de los
principios comúnmente aceptados por la comunidad científica, limitándonos a señalar las distintas visiones en los asuntos que afectan directamente al
status jurídico de la vida prenatal.
La primera fase, que en este caso sería un paso previo a la vida por nacer, se refiere a «gametos humanos, es decir, óvulos (ovocitos) y espermatozoides en sí mismos considerados, y sin que haya habido lugar todavía a la
fecundación»23. Es interesante tomar en cuenta la consideración de estos gametos, considerados como realidades separadas e independientes, de modo
que no se puede hablar de existencia de vida dependiente, a pesar de lo cual
en determinadas circunstancias son objeto de protección.
En segundo lugar tendríamos la figura del «preembrión». Existe una
encendida polémica entre el concepto de «preembrión» y el de embrión,
que comenzaría a considerarse tal desde la implantación en el útero materno, momento en el que según la Exposición de Motivos de la ley 42/1988,
de 28 de diciembre de donación y utilización de embriones y fetos humanos
o de sus células, tejidos u órganos, «se establece una relación directa, dependiente y vital con la mujer gestante», y que la ley, sitúa a los 14 días de la
23 Art.
24 Cfr.
14, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
Disposición final primera de la Ley 42/1988, de 28 de diciembre.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
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fecundación24. Algo similar encontramos en la ley 35/1988 de 22 de noviembre de Reproducción Asistida Humana, que señala en su exposición de motivos la implantación como el momento definitorio tras considerar que «antes de la implantación, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre y con él se puede comprobar la realidad biológica que es el
embrión», por lo que utiliza el término «preembrión» para designar «al
grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es
fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero, acabado el proceso de implantación que
se inició días antes, y aparece en él la línea primitiva»25. En la misma línea se
desenvuelve la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción
humana asistida, aunque esta vez incluye la definición del «preembrión»
dentro de su articulado: «el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde», aunque en el texto normativo se desliza un
par de veces el término «preembrión in vitro»26, lo que podríamos considerar una reiteración innecesaria, o una muestra de confusión biológica.
Este asunto ha merecido algunas críticas que apuntan a la definición legislativa que por un lado se refiere a el plazo de 14 días y por otro a la implantación estable del embrión en el útero27, algo que según los científicos se
produce entre el día séptimo y el noveno del proceso. Esto por un lado esto
puede provocar inseguridad jurídica, e incluso contradicciones cuando los
métodos técnicos hayan avanzado y permitan señalar con certeza si se ha producido o no la implantación, pero además plantea la cuestión de fondo de
cual es el criterio que hace la vida prenatal protegible, la estabilidad, la unidad, o la aparición de la línea primitiva. La constitucionalidad de este apartado de la ley 42/88 fue recurrida, a lo que el Tribunal Constitucional, prescindiendo de entrar en el fondo del asunto declaró, «es doctrina constante de
este Tribunal que las exposiciones de motivos carecen de valor normativo,
por lo que no pueden ser objeto directo de un recurso de inconstitucionalidad (SSTC 36/1981, fundamento jurídico 7.; 150/1990, fundamento jurídico
2; 212/ 1996, fundamento jurídico 15., y 173/1998, fundamento jurídico
4.)»28, con lo que tendremos que ser nosotros mismos los que profundicemos
en la respuesta constitucional a nuestra pregunta, o esperar a que alguna otra
ley obligue al TC a entrar a analizar el fondo del asunto.
25 Exposición de motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Reproducción Asistida Humana.
26 Arts. 12.2, 13, Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana
asistida.
27 Lo mismo hace la exposición de motivos de la ley 35/1988 a cuyo tenor «el momento
de la implantación es de necesaria valoración biológica, pues, anterior a él, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, y con él se inicia la gestación y se puede comprobar
la realidad biológica que es el embrión».
28 STC 116/1999, Fundamento Jurídico 2.
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Según gran parte de la doctrina médica y científica la figura del «preembrión» es, sobre todo, una creación jurídica, en la que el aspecto biológico no coincide con el normativo. Aun así la distinción jurídica que reconoce la continuidad biológica, señala la falta de individualización29, que se
manifiesta en la posibilidad de gemelación, y que sólo se debería situar en la
anidación. Según este criterio se hablaría de la anidación como el comienzo
genético de la vida humana, además se tendría en cuenta que el cigoto no
posee todavía toda la información genética necesaria para el proceso embriogenético, y el índice de abortos espontáneos de carácter selectivo que se
producen en esa fase. La unión de todos estos elementos les lleva a concluir
que no existe un objeto material en el que se exprese con toda nitidez el
bien jurídico vida suficientemente definido, diferenciado de otras vidas, estable y conocido30. Frente a esto, nuevos datos científicos se desenvuelven en
el sentido opuesto, señalando que el embrión en la fase de preimplantación
(«preembrión») desde el primer momento está dotado de planos y ejes de
un proyecto que comienza en ese momento y se realiza desde entonces conforme a un plan determinado31, y que frente a la creencia de que la activación génica del embrión ocurría en la fase de ocho células, desde esta fase
inicial el número de genes es muy elevado, y se desarrolla un diálogo molecular activo entre embrión y madre32, lo que conferiría al «preembrión» una
personalidad biológica muy superior a la actual. Como veremos más adelante la legislación española también garantiza la protección del «preembrión» en determinadas ocasiones.
En tercer lugar estaría el embrión, también denominado embrión postimplantatorio, que podríamos definir como «la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la organogénesis o formación de los órganos humanos y cuya
duración es de unos dos meses y medio más». Según la sentencia 212/1996
del TC se trata de los embriones que «se implantan establemente en el útero
y establecen una relación directa, dependiente y vital con la mujer gestante».
La implantación estable del óvulo fecundado, se manifestaría así como un
elemento delimitador en el desarrollo embriológico, algo recogido por el
Tribunal Constitucional al señalar que «la vida humana es un devenir, un
proceso que comienza con la gestación…»33.
29 LACADENA, La naturaleza genética del hombre: consideraciones en torno al aborto, CyR,
num. 10, 1981, pgs. 39 y ss.
30 ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA. Los delitos contra la vida y la integridad personal y los
relativos a la manipulación genética. Editorial Comares, 2004. p. 159.
31 Informe de la Profesora Magdalena Zernicka-Goetz de la Universidad de Cambridge.
La profesora apunta además que la fase de totipotencia celular es mucho más limitada de lo que
se imaginaba, y que, frente a la idea existente hasta ahora, cada parte del embrión dará lugar a
a una parte determinada del cuerpo definitivo.
32 Informe de la Profesora Gigliola Sica, de la Universidad del Sacro Cuore de Milán.
33 STC 53/1985.
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El feto sería, también según la exposición de motivos de la ley 35/88,
«la fase más avanzada del desarrollo embrionario» en la que «se conoce el
embrión con apariencia humana y sus órganos formados». La diferencia entre feto y embrión no suele quedar clara en la ley y, por ejemplo, en la ley
45/88 provocó una de las causas del recurso de inconstitucionalidad ya que
según los recurrentes, aunque «en el articulado de la Ley se distingue entre
embriones y fetos a efectos de su distinta protección y de permitir la investigación o experimentación sobre ellos,…, en ningún momento, se establece
cuándo debe entenderse que se produce el paso del embrión al feto». En
este punto es interesante advertir como lo hace Serrano Gómez que aunque
la legislación suele aludir únicamente al feto, la protección jurídica suele incluir también al embrión implantado. Leyes como el Código Penal establecen la protección del feto frente al delito de lesiones, aunque tradicionalmente la palabra feto se ha venido extendiendo como equivalente a nasciturus, abarcando todo el proceso del embarazo, con lo que se garantizaría la
protección del embrión anidado. Parecería más correcta y aconsejable su
sustitución por otro vocablo más amplio y exacto que eliminase cualquier
duda sobre la inclusión del embrión, que es más sensible y vulnerable a sufrir taras por diversas formas de manipulación34.
El Tribunal Constitucional se refiere a un último «momento a partir del
cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto
es, de adquirir plena individualidad humana»35, pero como veremos en el siguiente punto esto no implica ninguna diferencia respecto de la protección
jurídica que se otorga al feto.
4.2. El alcance de la protección jurídica
Como hemos visto el alcance de la protección jurídica depende en gran
medida del alcance de los conceptos de vida humana y de persona. Nuestro
punto de partida es el del propio Tribunal Constitucional que admite que la
vida es «un devenir que comienza con la gestación», considerando esta etapa
como «un momento del desarrollo de la vida misma»36. Esta interpretación
puede entrar en colisión con otras realizadas por el propio tribunal, como la
sentencia 231/1988. En esta sentencia, relacionada con el derecho a la intimidad y a la propia imagen del artículo 18.1, vemos como se habla de que
«una vez fallecido el titular de esos derechos, y extinguida su personalidad»;
en este contexto parece como si el tribunal adoptara el criterio del Código
Civil según el cual la personalidad viene determinada por el nacimiento (art.
29) y se extingue por la muerte de la persona (art. 32), un concepto que
34 ROMEO CASABONA, Bioética, 403 y s., PERIS RIERA, La regulación penal de la manipulación
genética en España, Civitas, Madrid, 1995, 164 y ss.
35 STC 53/1985, fundamento jurídico 5.
36 STC 53/1985, fundamento jurídico 5.
158
RAFA RUBIO
como apuntan, entre otros, Alegre o Martínez Pujalte, «debe considerarse
no sólo superado, sino derogado en virtud del punto tercero de la Disposición derogatoria de nuestra Norma básica»37. Además en virtud de la clausula del Código Civil que establece que «el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables», debería asimilarse el propio
nacimiento como efecto favorable que equipararía a nacidos y no nacidos en
lo que se refiere al disfrute de la condición de persona y de los derechos inherentes a la misma. No obstante, el Tribunal Constitucional, es claro al expresar que «el derecho de todos a la vida, del que…son titulares los nacidos,
sin que quepa extender esa titularidad a los nascituri»38. Esa identificación
entre el todos y los nacidos, se hace expresa más adelante cuando se habla,
textualmente del «derecho de todos, es decir, de los nacidos, a la vida»39.
Conviene recordar, ante este razonamiento, que, como el propio Tribunal reconoce en la sentencia 53/ 1985 (FJ 5), la expresión «Todos», del artículo
15, obedeció a la voluntad mayoritaria de lograr la plena y eficaz protección
del nasciturus, evitando que la inclusión del concepto «persona» evocara el
concepto elaborado en otras disciplinas jurídicas, como la civil y la penal.
Esta idea se manifiesta expresamente en los debates constituyentes y así se
recoge en los Diarios de Sesiones40, y lo reafirman los ponentes constitucionales y el propio Tribunal Constitucional. En el Pleno se constata la sustitución de la expresión «la persona», expresión «menos comprometida»41, tal
como había sido introducida en el anteproyecto, a través de una enmienda
del Grupo Mixto, «el derecho de la persona a la vida y a la integridad física
y moral son inviolables»42 y su posterior modificación, también a través de
una enmienda del mismo grupo, «La persona tiene derecho a la vida…»43,
por el genérico «todos tienen derecho a la vida», tal y como proponía
Alianza Popular para reafirmar el derecho a la vida del nasciturus, tesis con
la que se alineó el Grupo Centrista, lo que permitió sacar adelante la iniciativa con un resultado ajustado 158 votos a favor, 147 en contra y 3 abstenciones. Gabriel Cisneros, ponente constitucional, confirma la intención de
su grupo, al afirmar que «se eludió el sujeto «persona» o «personas» para
evitar la transposición del más restrictivo concepto elaborado por el derecho
civil»44. Por eso nos parece acertada la interpretación de Alegre cuando
37 ALEGRE, MIGUEL ÁNGEL. Apuntes sobre el derecho a la vida en España: Constitución, jurisprudencia y Realidad. Revista de Estudios Políticos, n. 53, 2002.
38 STC 53/1985.
39 STC 53/1985.
40 Sesión plenaria núm. 34. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 105,
año 1978.
41 Así lo expresó en su intervención D. Enrique Tierno Galván. Sesión plenaria núm. 34.
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 105, año 1978.
42 Boletín Oficial de las Cortes, núm. 44, de 5 de enero de 1978. Enmienda núm. 467.
43 Boletín Oficial de las Cortes, núm. 82, de 17 de abril de 1978.
44 Cisneros Laborda, Gabriel. Prologo a la obra de Ollero, op. cit.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
159
afirma que «es voluntad inequívoca del constituyente no excluir a ningún
ser humano del reconocimiento del derecho fundamental a la vida»45.
Como hemos visto la delimitación del nasciturus no es suficiente y las leyes establecen distintos grados de protección en función del desarrollo, como
recuerda la ley 35/88, «sus distintas fases son embriológicamente diferenciables, con lo que su valoración desde la ética, y su protección jurídica también
deberían serlo, lo cual permite ajustar argumentalmente la labor del legislador a la verdad biológica de nuestro tiempo y a su interpretación social sin
distorsiones»46. En la misma línea se pronuncia la ley 14/2007, de 3 de julio,
de Investigación biomédica, que señala en su preámbulo «La Ley prohíbe explícitamente la constitución de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentación, de acuerdo con la concepción gradualista sobre la protección de la vida humana sentada por nuestro Tribunal
Constitucional, en sentencias como la 53/1985, la 212/1996 y la 116/1999»47.
4.2.1. Los gametos humanos
En primer término estarían los gametos a los que el Tribunal no ha considerado sujetos de protección constitucional manifestando que «sólo forzando el sentido propio de los términos puede alcanzarse la conclusión de
que la investigación o experimentación sobre o con los gametos pueda suponer atentado alguno al derecho a la vida»48, para continuar negando que
«los simples gametos son, a estos efectos, “persona humana”, por lo que el
hecho de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso de determinado plazo de tiempo, difícilmente puede resultar contrario al derecho a la
vida (art. 15 C.E.) o a la dignidad humana (art. 10.2 C.E.)»49. En ese sentido
se autoriza la crioconservación de semen y óvulos con fines de reproducción
asistida, e incluso la ley 45/2003, apunta al uso generalizado de estas técnicas, basadas en la crioconservación separada, «a partir del momento en el
que exista evidencia científica de la seguridad y eficacia de estas técnicas de
crioconservación»50. En este sentido el ordenamiento establece que «los gametos podrán utilizarse independientemente con fines de investigación básica o experimental»51.
45 ALEGRE, MIGUEL ÁNGEL. Apuntes sobre el derecho a la vida en España: Constitución, jurisprudencia y Realidad. Revista de Estudios Políticos, n. 53, 2002.
46 Exposición de motivos, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
47 Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica.
48 STC 116/1999.
49 STC 116/1999.
50 Art. Dos, Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de
22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Arts. 11. 5 y 14. Ley 14/2006, de
26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida.
51 Art. 14.3, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
Art. 11. Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida.
160
RAFA RUBIO
Sin embargo, aunque los gametos por si mismos no son objeto de protección jurídica, si lo serán de manera mediata, como forma de proteger la
especie humana. Los gametos estarán protegidos frente a la manipulación
genética (art. 159 C.P.) si se fueran a utilizar con posterioridad para la reproducción humana, algo que ya señalaba la ley 35/88, cuando establecía la
prohibición de utilizar «gametos utilizados en investigación o experimentación… para originar prembriones con fines de procreación»52, y que la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
mantiene «los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán utilizarse para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de procreación»53. Además la ley del 88 establecía la prohibición de «otras fecundaciones entre gametos humanos y animales»54, lo que
podría permitir establecer una relación entre la mínima protección jurídica
del material genético y la dignidad del donante.
El ordenamiento establece además otro tipo de protección destinada a
evitar la patrimonialización de este material genético que afectaría a la dignidad de la persona que consagra el artículo 10.2 de la Constitución. Así el
artículo 5 de la ley 35/1988, establecía la donación de gametos como un
«contrato gratuito, formal y secreto», estableciendo que «la donación y utilización posterior nunca tendrá carácter lucrativo o comercial»55, lo que la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida también confirma literalmente. Además añade la necesidad del consentimiento informado correspondientemente acreditado para la utilización del
semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de
los fines citados56.
En los últimos meses se ha planteado, no sin cierta polémica, otro
asunto relacionado con los gametos humanos, la utilización de células madre
procedentes del cordón umbilical, que hizo que el Ministerio de Sanidad
aprobara el Real Decreto 1301/2006 que establece normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la
preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso
en humanos, que realiza la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de
la directiva europea 2004/23/CE. Esta norma regularía la utilización de todo
tipo de células y tejidos humanos – excepto la sangre y productos sanguíneos (exceptuando las células progenitoras hematopoyéticas), los órganos
humanos y los órganos, tejidos y células de origen animal – estableciendo
52 Art.
14.3, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
14.2. Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida.
54 Art. 14.4, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
55 Art. 5.3, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida. Art.
5.1 y 5.3. Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida.
56 Art. 11. 5, Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida.
53 Art.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
161
como principios básicos que rigen su almacenamiento y utilización los de
voluntariedad, anonimato entre donante y receptor, altruismo, gratuidad y
solidaridad. Además establecería un control muy estricto de las células de
cordón umbilical desde su origen hasta su aplicación, considerando sus posibilidades terapéuticas y con el fin de evitar que se puedan convertir en objeto de comercio.
Resumiendo podríamos decir que cuando el ordenamiento establece
una serie de limitaciones a la utilización del material genético el bien jurídico a proteger es siempre la salud de los beneficiarios de este material genético, de ahí que las normas se centren en la gratuidad del proceso y la garantía de posibles resultados futuros, limitándose a especificar las garantías
de calidad de los equipos biomédicos, la confidencialidad, las condiciones
de los donantes, aspectos todos relacionados con la posible vida futura, que
se protegerá de esta manera.
4.2.2. El embrión no implantado («preembrión»)
La protección de la vida prenatal comenzaría con el «preembrión». El
punto de partida es que «los «preembriones» in vitro no gozan de una protección equiparable a los ya transferidos al útero materno»57. Esa diferenciación la asume la legislación y la confirma la jurisprudencia, que establece
«que ni los «preembriones» no implantados … son, a estos efectos, “persona humana”, por lo que del hecho de quedar a disposición de los bancos
tras el transcurso de determinado plazo de tiempo, difícilmente puede resultar contrario al derecho a la vida (art. 15 C.E.) o a la dignidad humana
(art. 10.1 C.E.)»58. De todos modos, esto no quiere decir que los embriones
no implantados («preembriones») carezcan de protección. Si atendemos a la
jurisprudencia constitucional vemos como «los «preembriones» obtenidos
por fecundación in vitro sólo pueden ser utilizados con fines científicos de
experimentación si no son viables y siempre que, con base en los oportunos
protocolos experimentales, se acredite que el modelo animal no es apto para
alcanzar el fin perseguido, y así lo autorice la competente autoridad administrativa o, por delegación, la Comisión Nacional multidisciplinar»59.
El elemento clave para determinar si existe o no protección sería la viabilidad o inviabilidad. Vemos como la protección cubriría a aquellos «preembriones» que tengan la condición de viables. La definición de «preembrión» no viable la encontramos en el Tribunal Constitucional «no viable»
hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar
lugar a un ser humano, a una «persona» en el fundamental sentido del art.
10.1 C.E. Son así, por definición, embriones o fetos humanos abortados en
57 STC
116/1999, fundamento jurídico 12.
116/1999.
59 STC 116/1999.
58 STC
162
RAFA RUBIO
el sentido más profundo de la expresión, es decir, frustrados ya en lo que
concierne a aquella dimensión que hace de los mismos un «bien jurídico
cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional (art. 15 C.E.)
fundamento constitucional» (STC 53/1985, fundamento jurídico 5.)»60. O,
como reafirma el tribunal unos años después, «No siendo los “preembriones” no viables (“abortados en el sentido más profundo de la expresión”)
susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri».
En lo que respecta al preembrión no viable la ley distingue entre estos,
sobre los que permite su utilización con fines farmacéuticos, diagnósticos o
terapéuticos, y el preembrión muerto del que permite su utilización para fines científicos. Esta diferencia legislativa entre uno y otro podría dar a entender que en su momento se pretendió excluir la utilización del preembrión no viable con fines científicos, y la utilización del preembrión muerto
con fines farmacéuticos61, pero esa distinción hoy no tiene sentido. La ley
también ofrece algunas garantías como la prohibición de transferir preembriones muertos o no viables al útero62, la prohibición de experimentar con
ellos en el útero o en las trompas de Falopio63 o la exigencia de requisitos
adicionales en «cualquier proyecto de experimentación en “preembriones”
no viables in vitro», como el de aportar y acreditar la documentación acerca
del material embriológico a utilizar, su procedencia, objetivos perseguidos y
plazos de realización, como factores o elementos de un proyecto de experimentación que debe ser debidamente autorizado y cuyo resultado final debe
trasladarse al órgano o entidad autorizante64. Como en el caso de los gametos podemos decir que esta protección trata de salvaguardar los resultados
de la investigación, y en último término la salud de sus beneficiarios, más
que al preembrión no viable.
Vamos a ver ahora la protección que la ley concede a los embriones no
implantados viables, preembriones. Hasta la fecha era evidente que la Ley
en ningún caso permitía la experimentación con «preembriones» viables, ni
más investigación sobre ellos que la de carácter diagnóstico, o de finalidad
terapéutica o de prevención. Esta apreciación es fundamental en orden a
examinar la conformidad de este sistema de requisitos ya que las exigencias
de protección jurídico-constitucional que se derivan del art. 15 C.E., sólo
permitían hasta el momento la investigación en preembriones viables con finalidad diagnóstica, terapéutica o preventiva, mientras que la utilización
científica sólo se podría realizar «en la medida en que tengan por objeto
«preembriones» no viables»65.
60 STC
212/1996, fundamento jurídico 5.
17. 2 y 3. Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
62 Art. 17. 1. Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
63 Art. 16.4, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
64 Art. 16.3, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
65 STC 116/1999.
61 Art.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
163
Ya hemos visto que según Romeo Casabona hasta la anidación «no
existe un objeto material en el que se exprese con toda nitidez el bien jurídico vida»66, parece que la legislación comparte esta apreciación, y así permite la utilización de fármacos que impiden la implantación del cigoto (RU
486) o de otros mecanismos (DIU) actuantes después de la realización del
acto sexual. Pero esto no quiere decir que no exista un interés digno de protección, aunque según este razonamiento no sería la vida humana. El cigoto
(incluido el embrión invitro) no carece de protección jurídica frente a determinadas conductas. Desde la perspectiva del tratamiento terapéutico, aunque «los «preembriones» in vitro no gozan de una protección equiparable a
la de los ya transferidos al útero materno», son objeto de una serie de garantías suficientes que «en el propio precepto se adoptan: en primer lugar,
que la enfermedad hereditaria detectada deberá ser tratada si ello es posible,
y, en segundo lugar, el precepto sólo permite a los profesionales intervinientes desaconsejar su transferencia, por lo que, en lo sustancial, la decisión última recae en la madre receptora, según lo dispuesto en el art. 2.4 de la
Ley»67. Además gozan de otros tipos de protección como las que le otorgan
las leyes 35/1988 (art. 20) y 42/1988 (art. 9), y el Código Penal, que protege
al cigoto frente a manipulaciones genéticas (art. 159) y castiga la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana (art.
161). Romeo Casabona insiste en señalar que aunque en el primero de los
casos «los embriones invitro no son protegidos por si mismos, sino en la medida en que a través de ellos se pueden afectar a futuros seres humanos y a
la especie humana»68, en el segundo «el bien jurídico protegido es el embrión en sí mismo…, Lo que se pretende es evitar dar lugar a embriones que
no van a ser destinados a la reproducción»69. Algo similar ocurriría con la
prohibición de crear embriones con otro fin distinto de la procreación y la
limitación de las intervenciones sobre los mismos al aspecto terapéutico, entendido este como el que trata una enfermedad o trata de impedir su transmisión70, y de la investigación que no tuviera como fin la comprobación de
su viabilidad o de diagnóstico. Además entre las infracciones se incluyen
como muy graves la de «comerciar con preembriones o sus células, así como
su importación o exportación»71, «utilizar industrialmente preembriones, o
66 ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA. Delitos contra la vida, la integridad y los relativos a la
manipulación genética. Comares, 2004. p. 159.
67 STC116/1999.
68 ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA. Delitos contra la vida, la integridad y los relativos a la
manipulación genética. Comares, 2004. p. 277.
69 ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA. Delitos contra la vida, la integridad y los relativos a la
manipulación genética. Comares, 2004. p. 310.
70 Arts. 13 y 15.2 b), Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción
asistida.
71 Art. 20. 2. B. e), Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
164
RAFA RUBIO
sus células, si no es con fines estrictamente diagnósticos, terapéuticos o científicos…»72, y «utilizar preembriones con fines cosméticos o semejantes»73,
lo que confirmaría el ámbito de protección jurídica al embrión preimplantatorio viable reconocido por el TC (STC 116/1999)74.
Esta protección al preembrión viable sufrió una primera modificación
en la ley 45/2003 cuando, como hemos explicado, se permitió su descongelación, ya fuera sin otros fines o para la utilización de sus estructuras biológicas, que se obtienen en el momento de su descongelación, con fines de investigación. Esto supone sin duda un debilitamiento de la protección de los
preembriónes viables, que se habían acumulado por cientos de miles en los
bancos de conservación, y de manera transitoria, como solución a este problema, podían ser destruidos, para su utilización en tareas de investigación o
sin otro fin, siempre que hubieran sido crioconservados antes de la aprobación de la misma.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana
asistida da un paso más en el camino de la desprotección del preembrión viable, y aunque su exposición de motivos anuncia que la ley desarrolla «instrumentos adecuados para garantizar la demandada protección del preembrión»
vamos a ver como esta protección se debilita frente a las leyes anteriores. La
ley prescinde de la diferenciación entre «preembrión» viable e inviable, y con
carácter general autoriza la utilización de todos los preembriones con fines de
investigación, con las únicas limitaciones del previo consentimiento de la mujer, o de la mujer y el hombre en caso de matrimonio75, a ausencia de ánimo
de lucro y de una serie de garantías técnicas que, como veíamos en el caso de
los gametos, velan por el interés de la investigación y de sus futuros beneficiarios, no por la protección de los preembriones.
Además la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción
humana asistida amplia la utilización del diagnóstico preimplantacional, que
en la ley del 88 se restringía a «la detección de enfermedades hereditarias, a
fin de tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para
procrear»76. La ley recoge el mismo supuesto ampliándolo a «otras altera72 Art. 20. 2. B. f ), Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
73 Art. 20. 2. B. g), Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
74 Resultan muy interesantes los debates planteados en torno a la sentencia en la «RevDerGenH», en los números 11 y 12, de 1999 y 2000. Arruelo Rodríguez/Chueca Rodríguez,
Bellver Capella, Lacadena, Vidal Martínez.
75 Sorprende que la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana
asistida, que se modificó en el Congreso para permitir que la mujer pueda ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual, prescinda de estos a la hora de exigir la autorización de ambos para la investigación, algo
que en nuestra opinión sería más coherente con el espíritu de la norma. Ya que su redacción actual, que exige el consentimiento del marido, en el caso de la mujer casada con un hombre, podría ser considerado contrario al art. 14 de la Constitución.
76 Art. 12.1, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
165
ciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión»77 y, sobre
todo, para practicarla «en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros»78.
Esto supone una perdida cualitativa de la protección del preembrión
viable, tal y como la diseñaba las leyes 35/1988 y 45/2003, y lo confirmaba
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tras la aprobación de la Ley
14/ 2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida el
preembrión viable puede ser utilizado con fines de investigación y ser objeto
de selección embrionaria en cualquier estado, no sólo cuando sea inviable.
4.2.3. El embrión y el feto
Según algunos autores79, nuestra legislación al determinar el límite anterior del derecho a la vida sigue la delimitación del Tribunal Constitucional
Alemán que en su sentencia de 25 de febrero de 1975 establece que «según
los conocimientos fisiológicos y biológicos la vida humana existe desde el día
14 que sigue a la fecundación», y así lo recogen en sendas exposiciones de
motivos las leyes 42/1988 y 35/1988, aunque como hemos visto también se
utiliza el momento de la anidación como criterio delimitador. Pese a esto, y
como hemos visto anteriormente, el alto Tribunal no considera al no nacido
titular del derecho fundamental a la vida, y como consecuencia directa de
esta interpretación observamos como la sentencia 116/1999, considera que
las leyes impugnadas, sobre técnicas de reproducción asistida y donación y
utilización de embriones y fetos humanos, «no desarrollan el derecho fundamental a la vida reconocido en el artículo 15 de la Constitución».(FJ 4).
El Tribunal otorga al nasciturus una protección diferente al afirmar que
«está protegido por el artículo 15 de la Constitución, aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental». Siguiendo con el razonamiento establece el alcance de la protección, al no ser propiamente derecho a la vida que, sin lugar a dudas, resultaría ilimitado80. Por el contrario
el Tribunal utiliza de forma confusa los conceptos de bien jurídico, valor y
derecho. Así en el Fundamento Jurídico 5 apunta que «la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental – la vida humana – garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya
protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional», más
77 Art.
12.1 b), Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
12.2, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
79 Mateos y de Cabo, OSCAR IGNACIO. «Los límites del derecho a la vida: el problema del
tipo de fuente normativa de su regulación». Pp. 195-226.
80 En este punto conviene recordar como la jurisprudencia del alto tribunal ha reiterado
que «no existen derechos ilimitados. Todos los derechos tienen sus límites» (STC 2/1982 de 29
de enero).
78 Art.
166
RAFA RUBIO
adelante se apunta que «el nasciturus está protegido por el artículo 15 de la
Constitución, aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho
fundamental». El nasciturus se configura según el alto tribunal como manifestación del valor vida humana, «valor fundamental» del ordenamiento jurídico español (al que la constitución no hace referencia expresa) pero en
ningún caso titular del derecho a la vida, creando una nueva versión de la
doble naturaleza de los derechos fundamentales, como valores y como derechos, cuya aplicación resultaría difícil, ambigua y, sobre todo, temible. En
esa línea se manifestó Rubio Llorente en su voto particular a esta sentencia
al señalar que la vida es «algo más que un valor jurídico» que no se encuentra entre esos «valores abstractos que la Constitución efectivamente proclama».
El Alto Tribunal considera que todo aquello que se refiere al no nacido,
en cualquiera de sus fases, no es desarrollo directo, ni esencial, del artículo
15, por lo que para su regulación no será necesaria la figura de la ley orgánica. En este sentido ya la sentencia 53/1985 en su Fundamento Jurídico 7
afirmaba que «no puede estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida, pero, en
todo caso, (…) la vida del nasciturus (…) es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra norma fundamental»; algo similar mantendrá el tribunal en la sentencia 212/1996 al entender que «en el
caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino (…) ante un bien jurídico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del art. 15» por lo que concluye
que «debe descartarse (…) que la Ley 42/1988 haya acometido un desarrollo normativo del derecho fundamental de todos a la vida reconocido en el
artículo 15 de la Constitución en el sentido del artículo 81.1 CE» (FJ 11).
Según la jurisprudencia, la vida prenatal, el denominado nasciturus, es
sujeto de protección constitucional, protección que «implica para el Estado
con carácter general dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir o de
obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y
que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última
garantía, las normas penales»81. En conclusión, del art. 15 C.E. se deriva lo
que se ha calificado como un deber de protección por parte del Estado, incluido por tanto el legislador, deber que en este caso se proyecta sobre los
nascituri»82.
En el caso del embrión viable, y por extensión, del feto, la autorización
de intervenciones con finalidad diagnóstica «sobre el embrión o sobre el
feto, en el útero o fuera de él, vivos», se permiten solamente cuando tengan
81 STC
82 STC
53/1985, fundamento jurídico 5.
212/1996.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
167
por objeto «el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo,
o si está amparada legalmente». Así el constitucional, dada la importancia de
la materia, reafirma «que el mencionado inciso sólo resulta constitucional en
la medida en que las intervenciones «amparada (s) legalmente» del art. 12.2
de la Ley sólo aluden al referido, y aún vigente, art. 417-bis del derogado
Código Penal.
Este es el caso de los supuestos de intervención autorizados por la Ley
Orgánica 9/1985, se establecen en nuestro país una serie de excepciones en
las que se permite la práctica del aborto, práctica tipificada en el artículo
145 del Código Penal. La ley aprobaba un nuevo artículo el 417-bis, que el
nuevo Código Penal mantiene en vigor, en el que se establecían una serie de
circunstancias en las que el aborto no será punible. En primer lugar «Que
sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada», en segundo lugar «Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación, siempre que el
aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que
el mencionado hecho hubiese sido denunciado» y en tercer lugar «Que se
presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de
gestación».
Podemos decir que, salvo en los casos estudiados, no se permiten intervenciones de carácter distinto al terapéutico en el feto y el embrión. La
posibilidad de otro tipo de intervenciones distintas a la terapéutica contemplada en el precepto no resulta de la literalidad del mismo. Es claro que el
art. 13 de la Ley permite exclusivamente las intervenciones con fines terapéuticos, tanto en «preembriones» como en embriones y fetos, de tal suerte
que, como inequívocamente se desprende del inciso inicial de su apartado
3., esa intervención está constreñida a la aplicación de concretas terapias»83.
Algo que se reafirma en el Fallo que decide «Declarar que el inciso final de
su art. 12.2 “o si está amparada legalmente”, sólo es constitucional interpretado en el sentido de que las intervenciones amparadas legalmente son las
comprendidas en el art. 417-bis del Código Penal, texto refundido, aprobado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre».
La ley 35/88 prohibe «toda intervención sobre el embrión en el útero o
sobre el feto, en el útero o fuera de el, vivos, con fines diagnósticos… si no
tiene por objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo»84.
En este caso también es interesante hacer referencia a la distinción provocada por el criterio de viabilidad o de inviabilidad. En función de este cri83 STC
84 Art.
116/1999.
12.2, Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida.
168
RAFA RUBIO
terio la ley 42/1988, eliminara cualquier tipo de restricción a la «utilización
de embriones o fetos que sean clínicamente no viables (i.e., potencialidades
humanas que no tienen posibilidad de desarrollo embriológico y, por tanto,
no son en estricto sentido nasciturus, sino oriturus) o estén muertos». Es en
este punto en el que encontramos alguna diferencia en la protección que el
ordenamiento otorga al embrión y al feto. Como puso de manifiesto el recurso de inconstitucionalidad de la ley 45/88, «la distinción entre ambos, sin
embargo, puede ser tan seria como la que se deduce del art. 5, apartados 3
y 4, pues los embriones abortados son objeto de una especie de presunción
de no viabilidad, mientras que los fetos son acreedores de tratamiento con
fines de favorecer su desarrollo».
Esta situación ha cambiado de forma radical tras la aprobación de la
Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria
del embarazo que pese a reconocer que «La vida prenatal es un bien jurídico
merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que
la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada»85 y pese a señalar el «modelo de tutela gradual a lo largo de la gestación», rompe radicalmente con el ordenamiento jurídico español y la jurisprudencia constitucional al establecer «la tutela del bien jurídico en el
momento inicial de la gestación (las 14 primeras semanas) se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella»86 (algo difícil de justificar al
permitir la eliminación sin condiciones del bien jurídico al que el Tribunal
Constitucional y las leyes venían reconociendo su protección.
Se establece una nueva categoría en la que se establece una protección
limitada, y recogiendo la jurisprudencia constitucional que señala la «especial trascendencia del momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre», señala que: «El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad científica y basado en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la
vigésimo segunda semana de gestación»87, y amplia hasta ese momento la
autorización para realizar la interrupción del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones: «que exista grave riesgo para la vida o
la salud de la embarazada», o «que exista riesgo de graves anomalías en el
feto»88.
85 Preambulo, Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, 2/2010 de 3 de marzo.
86 Preambulo, Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, 2/2010 de 3 de marzo.
87 Preambulo, Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, 2/2010 de 3 de marzo.
88 Art. 15. Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria
del embarazo, 2/2010 de 3 de marzo.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
169
Por último se establece una tercera etapa en la que se «configura dos
supuestos excepcionales de interrupción del embarazo. El primero se refiere
a aquellos casos en que “se detecten anomalías fetales incompatibles con la
vida”, en que decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico
protegido en tanto que proyección del artículo 15 de la Constitución (STC
212/1996). El segundo supuesto se circunscribe a los casos en que “se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico”»89.
4.2.4. Nacido
Por último y como gran principio general, el ordenamiento español
otorga una protección distinta antes y después del nacimiento. Así lo señala
el Tribunal Constitucional que otorga «particular relevancia al nacimiento,
ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad»90. De ahí que el tribunal considere al nacido titular
del derecho fundamental a la vida, que tras el nacimiento se configuraría
como un derecho absoluto, que no admitiría ningún sacrificio ni siquiera
parcial. Desde el punto de vista constitucional, el punto divisorio esencial se
encuentra en el nacimiento. Así lo recoge la STC 116/1999, que nos recuerda la jurisprudencia anterior, «el artículo 15, en efecto, reconoce como
derecho fundamental el derecho de todos a la vida, derecho fundamental del
que, como tal y con arreglo a la STC 53/1985, son titulares los nacidos»
(STC 212/96, FJ 3).
Podríamos definir el derecho a la vida como el «derecho a la propia
existencia físico-biológica, que integraría todos aquellos otros elementos que
puedan ir unidos a la mera subsistencia o al simple hecho de vivir»91 y que
es «la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional – la vida humana – y constituye el derecho fundamental esencial y
troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos
no tendrían existencia posible»92, y que hace que dentro del sistema constitucional sea considerado «como el punto de arranque, como el prius lógico
y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos»93.
El derecho a la vida del nacido, deja de ser objeto de nuestro estudio,
y simplemente nos hemos querido limitar a señalar sus aspectos fundamentales, para perfilar aun más las diferencias entre la protección que la constitución otorga al nacido y a la vida prenatal.
89 Exposición de motivos, Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo 2/2010 de 3 de marzo.
90STC 53/1985, fundamento jurídico 5.
91 Mateos y de Cabo, OSCAR IGNACIO. «Los límites del derecho a la vida: el problema del
tipo de fuente normativa de su regulación». pp. 195-226.
92 STC 53/1985, fundamento jurídico 3.
93 STC 53/1985, fundamento jurídico 3.
170
5.
RAFA RUBIO
Conclusiones
En nuestro país la protección constitucional de la vida, que garantiza el
artículo 15, parte de una concepción de la vida como «proceso continuo e
ininterrumpido desde la fecundación hasta la muerte». Junto a esto, como
advierte Díez Repolles «la vida humana es objeto de un aprecio social más o
menos intenso según las fases de su desarrollo»94, estaríamos ante una evidencia según la cual podríamos decir que según va avanzando el estado de
gestación es mayor la valoración de la vida humana, hasta el momento del
nacimiento.
Ya hemos visto como el Tribunal Constitucional comparte esta doctrina
y hemos analizado como llega a distinguir hasta tres fases (preembrión, embrión y feto) durante el periodo de gestación, otorgando a cada una de ellas
distintos grados de protección.
De esa gradación en la protección podemos señalar que en el caso del
embrión y el feto, el ordenamiento les concede una protección jurídica similar, frente a cualquier tipo de intervención destinada a modificar, investigar,
o suprimir la vida prenatal, salvo que se pretenda la curación de la misma
(intervención terapéutica). Sólo está permitido interrumpir el proceso vital
en situaciones excepcionales en las que se permitirá la interrupción voluntaria del embarazo, en los tres supuestos calificados por la doctrina como
ético, terapéutico y eugenésico. Podemos decir que desde la introducción de
estas excepciones en 1985 la protección del embrión y el feto, había permanecido estable e indiferenciada. Como hemos señalado la Ley Orgánica de
salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo,
rompe radicalmente con este principio general y establece un nuevo ciclo de
vida prenatal, carente de una fundamentación científica. Así la semana 14,
en la que no se aprecian cambios esenciales en el embrión, se convierte en la
línea bajo la cual el embrión carece de protección, manteniendo además la
desprotección del embrión en caso excepcionales a partir de ese momento.
En el caso del preembrión, embrión no implantado en el útero, o embrión durante sus 14 primeros días de desarrollo, en las distintas reformas
legislativas que han sido objeto de estudio, se observa una progresiva devaluación de la protección jurídica del embrión en fase preembrionaria, cuya
protección disminuyó en la reforma 45/2003, y en la Ley 14/2006, de 26 de
mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, se reduce aun más
hasta casi desaparecer, lo que sin duda plantea problemas a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente. Este proceso ha producido la desprotección progresiva de la vida prenatal, en su fase de «preembrión» al que
94 DÍEZ REPOLLES, J.L. «Bien jurídico protegido y objeto material del delito de aborto»,
Comentarios a la legislación penal, Cobo del Rosal, dir. Tomo IX. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1989, pág. 54.
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VIDA POR NACER
171
cada vez se le concede menos valor, estando cada vez más expuesto a la manipulación y a su utilización científica. De la protección prácticamente total
de la que gozaba en el año 1988, en la que el único problema era la falta de
previsión que provoco la acumulación de preembriones crioconservados, la
ley del año 2003, que ante una situación irresoluble optó por permitir su eliminación y posterior utilización para la investigación evitando acumulaciones posteriores, supuso una nueva desprotección al permitir su destrucción,
pero donde se ha crea una situación de total indefensión es a partir de la
aprobación de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, en el que se suprime cualquier referencia a la viabilidad como elemento protegible y se produce la aprobación de la investigación con los llamados embriones sobrantes de los procesos de fecundación
in vitro y la autorización de prácticas de selección genética (denominadas de
diagnóstico preimplantatorio). La autorización de la clonación terapéutica
supondrá la desprotección total, al autorizar la creación de embriones de
forma artificial con fines de investigación.
No cabe duda, y así lo hemos tratado de exponer a lo largo de este trabajo, que junto a la voluntad constituyente, y consecuentemente del texto
constitucional, que era la de otorgar protección jurídica a la vida humana
desde el momento de la concepción, el Tribunal Constitucional ha garantizado la protección jurídica del bien jurídico vida prenatal viable. En esta situación y ante la profunda relativización de la vida humana en las primeras
fases de desarrollo, que se vienen produciendo en la sociedad, con motivo
de la fecundación artificial y las consiguientes propuestas de autorizar la investigación y experimentación con embriones no implantables, así como con
las destrucción de los embriones sobrantes tras un cierto periodo de tiempo,
corresponderá a la sociedad y a sus gobernantes adoptar una posición clara,
que garantice una mínima seguridad jurídica, imprescindible en un tema
clave para la dignidad humana y el desarrollo de la sociedad. En nuestra opinión la técnica actual, que está provocando la mutación constitucional mediante un método de adaptación legislativa del texto constitucional, fruto de
un progresivo desgaste que supone un grave peligro para la protección de la
vida, en su originario diseño constitucional.