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CAPITULO III
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
1. ANTECEDENTES
1.1 Antecedentes remotos y próximos de la Seguridad Social
Teniendo en cuenta que la seguridad social se desarrolla desde una perspectiva
tanto sociológica como jurídica, pues según lo manifestado por el tratadista
Guillermo Cabanellas, “(…) el apetito de seguridad social se traduce en conservar
el bien logrado y evitar los males que contra él conspiran. En lo personal se
concreta en la integridad física y en la salud corporal y mental. En lo familiar se
amplía esa misma aspiración para aquellos que de uno dependen. En lo
económico consiste en que no merme lo que se posee y lo que se gana, y en
estimular las perspectivas de superar los ingresos y de aumentar, en dinero o en
bienes, lo que será tesoro y atesoramiento.”1 En este sentido, y en consideración a
la enorme importancia de la seguridad social dentro de las relaciones humanas,
hemos encontrado que su desarrollo y evolución se remonta a las culturas del
mundo antiguo, en Egipto, por ejemplo, se crearon instituciones de defensa y
ayuda mutua, “(…)que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio
de salud pública, financiado con un impuesto especial.”2 En Grecia, desde tiempos
antiguos, se estableció un auxilio para los ciudadanos con limitaciones físicas, de
la misma manera, el Estado proveía educación a los hijos de quienes habían
perecido en defensa del Estado, estableciéndose instituciones denominadas
erans, asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua, así como las
hetairas, uniones formadas por artesanos que ejercían el mismo oficio e
igualmente abarcaba la asociación de esclavos y los eraices, asociaciones que
agrupaban trabajadores con fines de ayuda mutua y práctica religiosa.
En Roma se establecieron los collegia corpora oficie, organizaciones grupales de
formación, ayuda mutua, religiosa y asistencia tanto a colegiados como sus
familias, cuya fundación se atribuye a NUMA. Estas asociaciones fueron
trascendentes tanto por su clasificación como por su número y marcan el
nacimiento de la seguridad social y del derecho sindical, dado que llegaron a
1
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Política Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L, 1983. Página 390.
2
NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros
“desempeñar un papel importantísimo tanto a nivel gremial como institucional,
llegando a contar con grupos perfectamente definidos como músicos, joyeros,
carpinteros, forjadores de cobre y tintoreros, entre otros.”3 Dentro de estas
instituciones encontramos las sodalitates y collegias, definidas por Cabanellas
como “(…) las corporaciones de espíritu piadoso, que pagaban cierta suma de
dinero al fallecer uno de sus asociados.”4 Y los que por ser considerados
competitivos con la autoridad legítima, fueron llamados a desaparecer
aproximadamente en el año 64 a. de C. Aún cuando, en criterio de otros autores,
su desaparecimiento se debió a la caída de Roma como resultado de las
invasiones bárbaras. En este sentido, además de los colegios de oficios, es
importante señalar el gran aporte del pueblo romano, si tenemos en cuenta que ya
a comienzos del siglo II el jurisconsulto Ulpiano, formuló la primera tabla de
mutualidad, lo cual pone de relieve la relevancia de las instituciones provisionales
desde épocas remotas.
Por otro lado, es igualmente relevante la existencia de las guildas, instituciones de
carácter gremial originarias de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaña y los
pueblos germanos y anglosajones, creadas con el carácter de “(…)asociaciones
de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en
determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de
solidaridad.”5 Estas organizaciones se asimilan a los Colegios Romanos y se
crearon además de los fines antes descritos, con funciones de tipo político – militar
y laboral, que a través de convites o reunión de grupos, tomaban decisiones
tendientes a hacer o perfeccionar una obra, por lo que para los historiadores se ha
tornado difícil “(…)establecer un punto concreto de iniciación para estas
agrupaciones, pues bien pudieron girar alrededor de ideas puramente religiosas,
mercantilistas, o de otra naturaleza, (…) todas las finalidades [sin embargo],
dirigieron su fuerza hacia la defensa de unos intereses grupales o quizá
profesionales, y se mantuvieron por algún tiempo hasta abrirle paso a otras
organizaciones diferentes en su composición pero identificadas en sus metas.” 6
3
ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1993.
Página 15.
4
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit., página 416.
5
NUGENT, Ricardo. Op. Cit.
6
ESCUDERO, Op. Cit., página 16.
Coherentes con los colegios de oficios, las cofradías, llevan consigo “(..)la
inquietud religiosa al oficio, que se traduce prácticamente en el mutuo socorro de
los cofrades o agremiados cuando alguno de ellos se encontrara enfermo,
quedara lisiado o se viera postrado en la vejez, a más de costearse el entierro y el
no menos importante funeral de los supérstites.”7, estos auxilios se entregaban
mas a título gratuito que por obligación jurídicamente adquirida y proporcional a la
pobreza del cofrade, pues aunque el asociado contribuía, eso no generaba
derechos de subsidio o asistencia, aún cuando si se brindaban auxilios de
asistencia médica, internación hospitalaria, entrega de subsidios monetarios a
desempleados e inválidos y pago de gastos de entierro. En España, se tornaron
más relevantes las cofradías gremiales, por encima de las generales y militares,
dada su importancia dentro de la vida política del Estado y de nuevo, la
competencia con la autoridad legítima, el gobierno contrarrestó su eficaz
desarrollo, por lo que muchas de ellas terminaron convirtiéndose en gremios y
hermandades.
Las hermandades se concibieron como pequeñas sociedades mucho más
organizadas, que al igual que las cofradías, adquirían distintos caracteres pues
podían ser de carácter profesional dirigidas a ciertos oficios, o abiertas para los
habitantes de determinada población. Las prestaciones otorgadas guardaban
“(...)adecuada proporción con lo aportado y ajustado específicamente, sin
discrecionalidad ni liberalidades de influencia personal para los asociados.”8, estas
instituciones terminaron por bifucarse aproximadamente a mediados del siglo
XVIII, en dos instituciones denominadas montepíos y sociedades de socorro
mutuos, la primera de ellas definida como “(…)aquella asociación que sin ánimo
lucro, ejerce una modalidad de previsión de carácter social o benéfico,
encaminada a proteger a sus asociados o a sus bienes contra circunstancias o
acontecimiento de carácter fortuito o imprevisible.”9, estas instituciones se
encargaban de asumir riesgos de larga duración como los de vejez e invalidez y
se organizaron por gremios, por lo cual surgieron militares, de funcionarios, de
artesanos y obreros y de profesiones liberales. Las sociedades de socorro mutuos,
nacieron junto con los movimientos de resistencia obrera, en defensa de la lucha
de los trabajadores, por lo que en un principio fueron clandestinos aunque
posteriormente fueron regulados y protegidos por el Estado y al contrario que los
7
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.
8
Ibidem.
9
ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAÑOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Página 376.
montepíos, asumían riesgos de corta duración, como enfermedades, accidentes e
incapacidades, cubriendo la asistencia médica y farmacéutica.10
Posteriormente, con el advenimiento de la Revolución Industrial, la cual ha sido
explicada por Marx, señalando que el fenómeno preponderante de ésta fue la
presencia de “(…)una lucha entre dos subclases de los poseedores de la tierra y
de la riqueza, la burguesía y la nobleza”11, situación que luego generaría que la
clase trabajadora luchara para vencer un día al capital y organizar el reino de la
libertad por el trabajo.12 La revolución industrial estuvo marcada por dos sucesos
importantes para la seguridad social, uno de ellos fue el auge del capitalismo
moderno, en el que las finanzas mundiales se depositan en su mayor parte, en los
grandes mercaderes y banqueros; el segundo suceso, es la decadencia del
cooperativismo de las corporaciones de oficios, dada la influencia de hegemonías,
monopolios y privilegios, con lo cual los asalariados tendrán reducidas
posibilidades de subsistir de forma independiente. La situación de los artesanos
era menos alentadora, si se tiene en cuenta que los talleres fueron reemplazados
por grandes fábricas, apareciendo así una organización distinta que agrupa en
inmensos centros industriales a masas de proletarios. Estos fenómenos, sumados
a que en el año 1791, Le Chapelier propusiera una ley en la que se prohibió todo
género de asociaciones que pretendieran defender intereses comunes, apoyada
en “(…) la concepción individualista de la sociedad y del hombre, según la cual,
cada ser humano debía obrar por si solo en la búsqueda de su nivel de vida, en el
pensamiento de la escuela económica liberal, que afirmaba la existencia de leyes
económicas naturales cuyo desarrollo inevitable produciría el progreso de los
pueblos y de los hombres, y en las especulaciones políticas de sus teóricos, que
exigían el respeto incondicionado de la fórmula fisiocrática y liberal de dejar-hacer
y dejar-pasar (..)”13, lo cual produce la abolición de las corporaciones de oficios y
como consecuencia de ello, la desaparición del régimen protector impulsado por
las cofradías y las hermandades y llevando a la institución del mutualismo privado,
que se basaba en aportes periódicos o particulares, de acuerdo al riesgo que se
quisiera amparar.
10
HERRAIZ, César. Las pensiones de las mutualidades de previsión social en España. Madrid: Universidad
Autónoma de Madrid. Página 1.
11
DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. México: Editorial Porrúa, 2003. Pág.
9
12
Ibidem.
13
Ídem.
Dado que las nuevas medidas tendientes a garantizar el derecho al trabajo y la
previsión social fueron insuficientes y que esta condición se generalizó en todos
los estados europeos y muy a pesar de la presión ejercida por la burguesía, que
en las fábricas se comienza a adquirir la convicción verdadera sobre la libertad de
trabajo, las mejores condiciones para ejercer la labor contratada y el principio de
libertad sindical, naciendo así el interés por los sistemas obligatorios de previsión
social con el fin de “(…)cubrir los riesgos de invalidez profesional y la
desocupación, casi siempre con mínimas cuotas semanales, que forman los
mismos trabajadores, para las ingratas eventualidades que puedan afectarlos.” 14

Instituciones de Amparo (Ahorro, Jubilaciones, Seguro Social, Asistencia
Social y Seguro Privado) como antecedentes de la existencia de la
Seguridad Social
Tal como se ha esbozado anteriormente, la seguridad social pretende satisfacer
las necesidades del individuo, principalmente aquellas relacionadas con la
atención de salud y los ingresos en el momento de vejez e invalidez. Sin embargo,
para llegar a ella el hombre ha recurrido a diferentes mecanismos los cuales han
ido evolucionando para lograr una mejor y más óptima satisfacción de
necesidades.
Es así como debemos referirnos a los diferentes métodos e instituciones utilizadas
por la humanidad en la búsqueda de un adecuado sistema de Seguridad Social,
para ello mencionaremos las principales características, ventajas y desventajas de
cada uno de ellos, analizados desde el punto de vista de su complejidad.
1. LA ASISTENCIA
Conforme a lo planteado por el español Almansa Pastor, la asistencia es la
manera más precaria de satisfacer las necesidades sociales, pues se configura
con los actos de caridad que suministran unos individuos a otros. Dichos
comportamientos constituyen “el instrumento protector del que se vale la sociedad
par preservar a los individuos contra la indigencia, es decir, cuando la persona
14
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.
carece de los medios indispensables para satisfacer su subsistencia, ya sea por
su indigencia o por depender de su núcleo familiar”15
La asistencia puede producirse de las siguientes maneras, dependiendo del sujeto
que otorga la protección:
a. Asistencia Familiar: Es la que surge de los vínculos familiares existentes
entre las personas, por lo cual tiene un sustento ético fuerte derivado en la
solidaridad efectiva entre consanguíneos y un sustento jurídico emanado de las
obligaciones alimentarias propias del derecho civil. Sin embargo, presenta
serias dificultades expresadas principalmente en la dependencia de la
efectividad de la medida a la capacidad económica del núcleo familiar.
b. Asistencia Privada: En este tipo de asistencia, el sujeto que se preocupa por
otorgar la protección es particular y sus recursos son privados, sin que exista
intervención ni apoyo del Estado. Esta forma de satisfacción de necesidades
resulta igualmente precaria, toda vez que se enfoca en solucionar de manera
temporal las necesidades de los individuos, sin otorgar un verdadero remedio a
las causas que originan el estado de indefensión y desprotección de los
necesitados, dejando a un lado la dignidad de los mismos.
c. Asistencia Pública o social: También es denominada BENEFICIENCIA, “se
define como el conjunto de mecanismos protectores de necesidades sociales
dispuestos por la administración pública para garantizar al ciudadano los medio
precisos para atender sus necesidades vitales”16 (subraya fuera de texto).
Tal como lo señala Arenas Monsalve, la asistencia pública se caracteriza por
un comportamiento activo del Estado, el cual no se limita a tolerar la asistencia
privada, sino que contribuye con la creación de políticas sociales que ayuden a
la satisfacción de las necesidades humanas. Ello lo realiza mediante la
asignación de dinero o servicios a los sujetos dignos de protección, sin que
éstos deban realizar ningún tipo de aporte o contraprestación a cambio de los
recursos o servicios ofrecidos.
15
ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda
Edición, Bogotá D.C., 2007. Página 5.
16
Ibidem. Página 6
Sin embargo, estas medidas cuentan con las siguientes limitaciones y
desventajas:

Debido al otorgamiento de servicios sin contraprestación alguna, la principal
limitación de este tipo de mecanismo es la insuficiencia económica o de
disponibilidad financiera.

La persona asistida carece de un derecho subjetivo, pues la protección es
una facultad discrecional del ente público.
2. LA PREVISIÓN
La previsión constituye un mecanismo más idóneo que la asistencia para la
satisfacción de necesidades sociales, pues busca una solución más profunda y
relacionada con el origen de la situación de desprotección. Así, supone un análisis
previo de la necesidad previsible, para realizar actos tendientes a atender la
contingencia.
La previsión puede presentarse desde el punto de vista individual, a través de la
institución del ahorro; o de manera colectiva mediante los instrumentos del
mutualismo y el seguro privado.
a. Ahorro: Es una medida de protección individual en la cual se sacrifica el
consumo actual de bienes y servicios, con el fin de disponer esos recursos
económicos en la previsión de necesidades futuras previsibles. Aún cuando el
ahorro no es suficiente para la protección de eventuales necesidades, sí
constituye un mecanismos idóneo, que combinado con otros, resulta altamente
beneficioso para la sociedad y la satisfacción de sus falencias.
Dentro de las ventajas de este mecanismo, destacamos las siguientes:

Es el individuo el que atiende por sí mismo la necesidad, por ello es un
instrumento que dignifica al ser humano, pues le otorga la posibilidad de
satisfacer por sí mismo sus necesidades, sin recurrir a la caridad de los
particulares o del Estado.

Es de fácil disposición para la atención de la necesidad, pues al ser
propios los recursos no se requiere ningún tipo de trámite para su
consecución.

Reduce el consumo de los individuos, facilitando el control de la inflación
y aumentando la renta nacional. Esto debido a que se restringe la
circulación de dinero en el país, pues está siendo destinado al ahorro.
En cuanto a las desventajas, se señalan las siguientes:

Las personas subvaloran las necesidades futuras al considerarlas lejanas e
inciertas, por lo cual prefieren destinar sus recursos económicos al
consumo actual de bienes y servicios. Ello aunado a los bajos niveles de
ingreso que impiden destinar parte de ellos al ahorro, hacen que este
mecanismo sea uno de los menos utilizados.

En países con economías inflacionarias, existe el riesgo que el dinero
ahorrado pierda su capacidad adquisitiva debido a la depreciación
monetaria.

Al ser un mecanismo individual se puede presentar el evento en el cual el
dinero ahorrado no sea suficiente para la satisfacción de la necesidad
futura, haciéndose necesario un reparto del riesgo en la colectividad.
b. Mutualismo: Es uno de los mecanismos colectivos en los cuales se realiza
una “difusión del riesgo”. En él “hay voluntad de pertenencia a un grupo
colectivo, en la que cada miembro es la al vez asegurado y asegurador de los
demás, y es la misma mutualidad la que percibe las cuotas y reparte las
prestaciones. Además no persigue la obtención lucro con su actividad
colectiva”17
La mutualidad supone un conjunto de individuos con intereses comunes, en el
cual todos realizan de manera individual un ahorro dirigido a un fondo común,
dándose de esta manera una dispersión del riesgo que permite a cada una
de las personas del grupo obtener beneficios o prestaciones superiores al
ahorro realizado.
17
Ibidem. Página 7
Siguiendo lo planteado por Arenas Monsalve en su obra, mencionaremos las
principales ventajas y desventajas de este mecanismo:
Dentro de las ventajas encontramos:

A diferencia de la desventaja planteada en la Asistencia, el individuo
aquí cuenta con un derecho subjetivo a reclamar su prestación, teniendo
en cuenta que realizó aportes al mecanismo de protección.

A diferencia de lo que ocurre con el ahorro, se reparten las necesidades
de cada individuo sin que, en principio, se presenten situaciones en las
cuales el ahorro del sujeto no sea suficiente para la satisfacción de la
necesidad.

Este mecanismo no persigue objetivos comerciales, siendo su única
finalidad el beneficio de los afiliados.
En cuanto a las desventajas, se presentan las siguientes:

Su carácter voluntario, pues no logra grandes coberturas y por ende una
suficiente dispersión del riesgo.

La diferencia en la capacidad económica de los miembros del grupo, lo cual
genera disimilitud en los aportes y en las necesidades de cada uno de
ellos.
c. Seguro Privado: Tal como se mencionó anteriormente, el seguro privado es
un mecanismo de previsión colectiva, que recurre a la dispersión del riesgo,
diferenciándose del mutualismo en que la dispersión obedece a un
procedimiento técnico en el cual el participante no es propietario de su aporte,
sino que paga a una entidad una prima que permite financiar el riesgo
asegurado en caso de que éste se presente.
MUTUALISMO
El beneficiario es propietario de su
aporte.
SEGURO PRIVADO
El beneficiario no es propietario del
aporte, pues entrega una prima, que
constituye un precio reducido que
permite financiar su riesgo.
Carece de un carácter técnico para
Tiene un carácter técnico que
calcular el valor del aporte realizado. permite calcular el valor de la prima.
Es para un grupo muy reducido,
Permite que una empresa se
pues los mutualistas se ponen en
contacto por sí mismos
encargue del aseguramiento,
colocando en contacto más personas
y favoreciendo la dispersión del
riesgo.
Las principales ventajas del Seguro Privado señaladas son:

El traslado del costo del riesgo a otro sujeto a cambio de un precio
significativamente menor.

La posibilidad jurídica de exigir la protección cuando se han cumplido los
requisitos establecidos.

El empleo de técnicas actuariales para el cálculo de la prima.

Mayor dispersión del riesgo.
Ahora bien, las desventajas del Seguro Privado son:

Exigir el valor total de la prima al asegurado.

El lucro comercial perseguido por la empresa agrupadora.
3. SEGUROS SOCIALES
Surge a partir de la superación de las deficiencias del seguro privado, acogiendo
su técnica básica pero agregándole un criterio social y un a intervención estatal
proteccionista. Por ello son definidos como “seguros obligatorios, de origen legal,
gestionados por entes públicos y dirigidos específicamente a proteger
necesidades generales derivadas de riesgos que afectan a individuos
determinados legalmente”18
18
Ibidem. Página 9
Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura
de los seguros privados, presentamos a continuación una comparación entre
dichas figuras con el objeto de plantear de manera clara las características propias
de la institución estudiada en este aparte.
SEGURO PRIVADO
SEGURO SOCIAL
Se presenta entre dos sujetos, la
empresa y el beneficiario.
Interactúan tres sujetos: El asegurador
(entidad pública, el contratante
(empleador) y el asegurado y
beneficiarios (trabajador y sus
familiares)
La totalidad del aporte corresponde al
asegurado.
La cotización está a cargo del
contratante y el asegurado,
superándose los problemas
contributivos del mutualismo y el
seguro privado.
La afiliación es voluntaria.
La afiliación es obligatoria y se
encuentra regulada legalmente,
superándose la autonomía para
regular las cláusulas contractuales.
Busca fines individuales lucrativos y
comerciales, pues es manejada por
entidades particulares.
Naturaleza jurídica de derecho público,
derivada del órgano de gestión, de la
función económica social y de los fines
estatales y de interés general
perseguidos.
No está determinado el sujeto digno de Está dirigido a los trabajadores
protección mediante la afiliación, pues dependientes19
ésta es voluntaria.
Aún cuando el mecanismo de los seguros sociales implicaron una gran evolución
en la satisfacción de las necesidades de los trabajadores, mantuvieron ciertas
19
Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurídico le impone al empresario
con sus trabajadores. 2. La protección que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la
economía.
deficiencias que llevaron a la creación de la seguridad social, dichas desventajas
fueron:

Marginación para ciertos sectores de la economía, dignos de la misma
protección.

Protección condicionada al aseguramiento o afiliación previa.

Se establece un régimen asegurativo por cada riesgo sin tener en cuenta su
origen profesional o común.

No se atiende la totalidad de la necesidad, simplemente en proporción a los
aportes realizados.
De esta manera, se dio lugar a la seguridad social como un mecanismo más
avanzado de protección y satisfacción de necesidades, buscando cobijar una
mayor cantidad de riesgos sociales y un mayor número de población, pues
“supone una cobertura general de riesgos en beneficio de toda la población,
mediante una solidaridad general que se realiza a través de la redistribución de la
renta nacional”20

Antecedentes próximos de la Seguridad Social
Alemania: En Alemania se encuentra el verdadero origen del sistema de los
seguros sociales, en el año 1881 en la Alemania de Bismarck, en nombre del
Káiser Guillermo II, se comienza a acuñar un nuevo orden provisional teniendo en
cuenta el creciente interés por el bienestar de los obreros, el cual ostentaba
además un objetivo oculto, como era el del brindar una relativa estabilidad que
mantuviera a los trabajadores tranquilos y no se desataran revoluciones, como la
que se produjeron en México en el año 1910 y en Rusia en el año 1917, por lo que
“(…)se insta al Reichtag a instaurar “una nueva y durable garantía que asegure la
paz interior y dé, a aquellos que sufren la asistencia a la cual tienen derecho.” 21,
por lo que surge así, un proyecto de ley acerca de accidentes de trabajo, el cual se
complementó con un socorro en caso de enfermedad. En este sentido, el 13 de
julio de 1883 se aprobó la Ley del Seguro Obligatorio de enfermedad, para
20
ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Página 11
21
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 418.
posteriormente, el 6 de julio de 1884 aprobar la ley de seguros obligatorios de
accidentes de trabajo y el 22 de julio de 1889, la referente al seguro obligatorio por
invalidez. De esta manera, y aún, cuando sea paradójico, como producto de la
presión de la Iglesia, de los diversos grupos políticos y sectores académicos y
posterior a que los trabajadores se organizaran en asociaciones de ayuda y
beneficio solidario, en Alemania se desarrolla el sistema de previsión social que
ampara riesgos tales como enfermedad, accidente de trabajo, vejez o invalidez
total o parcial.
Francia: A pesar del individualismo francés presente durante la Revolución
Francesa, y raíz de la emisión de la Declaración del Hombre y del Ciudadano, en
este Estado se insertó la protección contra los riesgos sociales de esta manera:
“La asistencia pública es un deber sagrado. La sociedad debe la subsistencia a los
ciudadanos desgraciados, sea procurándoles trabajo, sea asegurándoles medios
de subsistencia a los que estén incapacitados en el trabajo”22, posición de
raigambre finalista que se plasmó en el año 1848, al crearse talleres que
pretendían asegurar adecuadamente el derecho a trabajar, los cuales fueron
llamados al fracaso si se tiene en cuenta que no había norma positiva que
garantizara su estabilidad y su impulso. Sin embargo, el 29 de mayo de 1880, el
diputado MARTIN NADAUD presentó en el Congreso, por primera vez en Francia,
un proyecto de ley en el que se contemplaba la necesidad de proteger a los
obreros víctimas de un accidente de trabajo. En él se establecía la responsabilidad
del patrono en todos los supuestos salvo en aquéllos en los que mediase dolo o
fuerza mayor. En su único artículo podía leerse:“El jefe de toda empresa industrial,
comercial o agrícola es responsable, dentro de los límites de la presente ley, del
daño causado a todo obrero o empleado, muerto o herido en el trabajo, ya sea el
accidente consecuencia del inmueble o de las instalaciones de la empresa, ya sea
consecuencia del trabajo mismo.”23 A este proyecto siguieron otros, como los de
Peulevey, Faure, Girard y Lokroy, los cuales se materializaron dieciocho (18) años
después del proyecto inicial, concretamente, por lo que el 26 de marzo de 1898, el
Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad la Ley de 9 de abril de 1898,
“en materia de responsabilidad en aquellos accidentes de los que los obreros son
víctimas en su trabajo.” Finalmente, en la Constitución Francesa de 1946 se afirmó
en su preámbulo que la “la nación garantiza al individuo y a la familia las
condiciones necesarias para su desarrollo…especialmente al niño, a la madre y a
los trabajadores de edad avanzada, la protección de la salud, la seguridad
material, el reposo y las comunidades … Todo ser humano que, a consecuencia
de su edad, estado físico o mental o situación económica se hallare incapacitado
22
23
Ibidem.
PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces. 2003.
para trabajar, tendrá derecho a obtener de la colectividad los medios para una
existencia adecuada.”24
América Latina: Los antecedentes del sistema de seguridad social en América
Latina, se remontan a la época de emancipación americana, en la cual se
concedieron pensiones vitalicias por los servicios prestados, tal y como “(…)se
había practicado ya con los soldados de los tercios hispánicos de los siglos XVI y
XVII, en sus campañas europeas casi incesantes. Tales beneficios, antecedentes
de la Seguridad Social, no la constituyen propiamente para el criterio
contemporáneo.”25 En épocas mas recientes, la previsión y la seguridad social han
sido puntos de gran importancia en las constituciones latinoamericanas, así, los
ordenamientos de Colombia, Guatemala, Bolivia, Brasil y Cuba, proclaman la
misión de asistencia social en cabeza del Estado, quien deberá prestarla a los que
carezcan de medios de subsistencia y a quien podrán exigir el cumplimiento,
quienes estén incapacitados físicamente para trabajar. En otros textos
constitucionales se implantan con carácter obligatorio los seguros sociales, y se
les otorga un carácter de derechos irrenunciables e imprescriptibles de los
trabajadores, que deben ser asumidos directamente por el Estado, lo cual sucede
en países como Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua y
Uruguay.
Carta del Atlántico: Este documento hace parte de una declaración conjunta
suscrita el día 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin
Delano Roosevelt y Winston Churchill, en representación de Estados Unidos y
Gran Bretaña y en la que se manifiesta conveniente “hacer conocer ciertos
principios comunes en la política nacional de sus respectivos países, en los cuales
descansan sus esperanzas de lograr un porvenir mejor para el mundo”, la que
posteriormente fue incorporada a la Declaración de las Naciones Unidas de 1942.
En lo que atañe a la seguridad social, este documento, pretendió lograr una
colaboración entre naciones para mancomunadamente alcanzar metas afines en
temas como normas de trabajo, prosperidad económica y evidentemente, en
seguridad social. La Carta del Atlántico dio origen a importantes planes de gran
importancia para el ámbito de la seguridad social, uno de los más importantes es
el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la necesidad de que la seguridad
social proteja no solo al sujeto trabajador sino también a los trabajadores que
independientemente ejercen su labor.
24
25
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 421.
Ibídem., Página 418.

Etapas de la Seguridad Social en Colombia
En este punto analizaremos las diferentes etapas de la seguridad social en
Colombia, basándonos en el estudio realizado por Gerardo Arenas Monsalve en
su reciente obra. Por ello, hablaremos de cinco periodos a saber:
1.
2.
3.
4.
5.
Periodo de Dispersión.
Periodo de Organización del Sistema.
Periodo de Expansión.
Periodo de cambios y crisis.
Periodo de reformas estructurales.
1. PERIODO DE DISPERSIÓN (Desde el nacimiento de la República hasta
1945)
En esta etapa se crearon diferentes beneficios propios de la seguridad social, sin
la existencia de un sistema ni una planificación establecida, limitándose
simplemente a la dispersión de algunas prestaciones. Este periodo se caracterizó
entre otras cosas por las siguientes circunstancias e innovaciones:

Se caracterizó por la ausencia de intervención estatal en un primer
momento, por lo que predominaron los beneficios asistenciales derivados
de prácticas mutuales de los militares, artesanos y organizaciones obreras.
Se presentaron mecanismos de “asistencia privada” dirigidas a satisfacer
necesidades de salud a través de JUNTAS DE SOCORRO, ocupando un
lugar especial en este trabajo la iglesia Católica.
No obstante lo anterior, se presentaron algunas obras de “asistencia pública”
promovidas por el General Rafael Uribe Uribe, las cuales tendieron a eliminar
la caridad, para reemplazarla por acciones legítimas del Estado tendientes a
cumplir con su deber de asistencia social. Ello llevó a la reforma constitucional
de 1936 en la cual se dispuso “la asistencia pública es función del Estado. Se
prestará a quienes, careciendo de medios de subsistencia o de derecho para
exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar”.
Por otra parte, se observaron mecanismos de “mutualismo” en los cuales los
militares, los artesanos y los movimientos obreros propendieron por una
colaboración mutua mediante la implementación de montepíos militares,
cooperativas de producción y consumo, y las cajas comunales de ahorro.

Los primeros beneficios normativos se otorgaron para el sector oficial, en
un primer momento para el estamento militar y posteriormente para las
personas civiles oficiales. Fue así como a través de los decretos de 1821 y
1823 se otorgaron beneficios a viudas, huérfanos y padres de militares
caídos en combate y pensiones vitalicias a favor del libertador. Además, los
militares contaron con la primera institución de seguridad social en
Colombia denominada “Caja de sueldos de Retiro de la Fuerza Militares”
Por su parte, el personal civil recibió jubilaciones que dependían de requisitos
de tiempo, éticos y políticos. También resulta importante resaltar que en esta
etapa se protegió el gremio de los educadores, quienes a través de la Ley 50
de 1986 obtuvieron la “pensión de Gracia” que existía a favor de los militares.
Igualmente los civiles contaron con la creación de un sistema de “Previsión
Social para las comunicaciones” aplicado a trabajadores de las ramas postal y
telegráfica.

En búsqueda de la participación del Estado, se aprueban leyes aisladas
sobre pensiones, maternidad, sindicatos, riesgos profesionales, pagos de
salarios durante la incapacidad, enfermos de lepra, trabajadores petroleros
y de la construcción, seguro de vida, entre otros temas. Avances que se
logran gracias a la combinación de intervensionismo estatal humanitario y
los frutos de las primeras reclamaciones obreras.

De esta manera se observa que los beneficios en esta época se otorgaron
de manera parcial y restrictiva, privilegiándose ciertos sectores y gremios
de la economía y de la industria.

Por último, en este periodo a partir del año 1928 se procuró armonizar los
beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el
modelo alemán, tales como la Caja de Previsión Social de RIOCAJA,
surgida de la negociación colectiva de Fedenal.
2. PERIODO DE ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA (De 1945 hasta 1967)
En esta época se establece una legislación general y relativamente uniforme para
las relaciones laborales del sector público y privado, estableciéndose beneficios de
seguridad social como prestaciones sociales a cargo del empleador.

Se expidió el Decreto Ley 2350 de 1944 , acogido posteriormente como
legislación permanente a través de la Ley 6 de 1945, en los cuales se
estableció que los beneficios de seguridad social quedaban a cargo del
empleador a título de prestaciones sociales, razón por la cual se evidencia
una diferencia entre los trabajadores públicos y privados.

En el sector privado se establecen las prestaciones en cabeza de los
empleadores de manera transitoria, hasta tanto se creara una entidad
estatal de seguridad social. Así, el artículo 12 de la Ley 6 de 1945
estableció “mientras se organiza el Seguro Social Obligatorio,
corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones
para con sus trabajadores...”
Ello fue reafirmado por el Código Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que
las prestaciones sociales “dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el
riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo
estatuto”

En el Sector público se fundó la Caja Nacional de Previsión como entidad
encargada del pago de prestaciones sociales, la cual contaba con
personería jurídica autónoma, cuya administración estaba en manos de la
Junta Directiva, integrada por representantes del gobierno, de los
empleadores y de los obreros. Esta entidad contaba con apoyo financiero
de la Nación, quien a su vez garantizaría todas las obligaciones de la Caja.
De la misma manera se autorizó la creación de otras cajas a nivel territorial,
por sectores económicos y hasta por entidades, lo cual generó posteriores
inconvenientes en el sistema.
Sin embargo, hacia los años sesenta y setenta se empezó a vislumbrar la crisis
de estas entidades, conforme a estudios técnicos y análisis oficiales de la
época.

En este periodo se crea el Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90
de 1946, eligiéndose el modelo alemán en el cual se protegía
exclusivamente a los asalariados debido a que se creía que la economía
capitalista terminaría sometiendo a toda la población al régimen salarial.
La fundación de esta institución recibió apoyo de las diferentes fuerzas sociales
(estado, empleadores y trabajadores), por lo cual el Instituto de Seguros
Sociales nace como una entidad autónoma de derecho social, con personería
jurídica, patrimonio propio distinto de los bienes del Estado e independiente del
mismo, motivo por el que se señaló que se encontraría bajo la vigilancia y
control de la Superintendencia Bancaria.

En este primer momento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales sólo
tenía a su cargo prestaciones asistenciales de salud, quedando postergada
la asunción de prestaciones económicas, lo cual se veía cada vez más
lejano tomando en cuenta las serias dificultades en su desarrollo, derivadas
principalmente del déficit hospitalario, las controversias surgidas con el
personal médico y el constante agobio presupuestal del Instituto.
Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logró poner en marcha
el seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados
positivos.

Por otra parte, la Ley 90 de 1946 señaló dentro de las funciones del ICSS la
de organizar las cajas de compensación destinadas a atender a los
subsidios familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio
de los afiliados obligatorios. Así las cosas, surgen las Cajas de
Compensación Familiar como un beneficio para los trabajadores y sus
familias y además como un alivio para los empleadores quienes podían
canalizar algunos pagos de manera que no tuvieran incidencia salarial ni
prestacional. En este sentido se expiden los Decreto 118, 249 y 1521 de
1957.

Mediante Decreto 118 de 1957 se creó el Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA) el cual está estrechamente vinculado a la Seguridad Social y busca
capacitar a los trabajadores y tecnificar a los aprendices de acuerdo con las
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.

Con la Ley 171 de 1971 se creó la “Pensión Sanción” como “mecanismo
ideado por el congreso para evitar que los trabajadores del sector privado
fueran despedidos injustamente antes de cumplir los requisitos de la
pensión patronal de jubilación que se causaba con 20 años de servicios
exclusivos al mismo empleador, toda vez que no había entrado en vigencia
el sistema pensional del seguro social”26.
3. PERIODO DE EXPANSIÓN (Desde 1967 hasta 1977)
Esta etapa “se caracteriza por la ampliación de los beneficios del sistema de
seguridad social, así como la expansión geográfica de su cobertura. Es también la
etapa que marca el preámbulo de la crisis del sistema de seguridad social que se
evidenciará en el siguiente periodo”27

En esta etapa se pone en marcha el seguro de invalidez, vejez y muerte a
cargo del Instituto de Seguros Sociales, pues hasta antes del 1 de enero de
1967 el Instituto sólo cubría los riesgos de enfermedad y maternidad(EGM)
y de Riesgos Profesionales (ATEP).

A partir de la ampliación de la cobertura surgen nuevos problemas
económicos para el Seguro Social, originados en el déficit de los aportes
realizados por el Estado, en la falta de transparencia en el manejo de los
seguros económicos y en la politización de la administración de la entidad.

Se genera una ampliación geográfica de la cobertura del Sistema, con la
creación del Seguro Social Campesino que otorga prestaciones a la
población del sector rural. Igualmente se amplía la cobertura con la
creación del “Seguro Médico Familiar”.

En esta etapa se fortalecen los servicios prestados por las Cajas de
Compensación Familiar, las cuales amplían su campo de acción.

Se da un importante esfuerzo por unificar normativamente el sistema
prestacional oficial, con los Decretos Ley 3135 de 1968 y 3130 del mismo
26
ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Página 85
27
Ibidem. Página 85
año. Igualmente mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo
Nacional de Ahorro.

En esta etapa se empieza a evidenciar la crisis financiera de la seguridad
social en el sector oficial y se buscan soluciones económicas mediante la
Ley 4 de 1966 y el Decreto 435 de 1971, las cuales evidentemente no
fueron suficientes.

Se da el primer esfuerzo para integrar los deberes asistenciales del Estado
con el Sistema de Seguridad Social, por lo que se crea el “Sistema Nacional
de Salud”, el cual no logró una integración adecuada, pero mejoró
notablemente la atención de salud de la población.

Por último es importante resaltar que en este periodo se buscó proteger al
pensionado y su familia, mediante la expedición de normas tendientes a
mejorar su situación. (Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975 y
Ley 4 de 1976).
4. PERIODO DE CAMBIOS Y CRISIS (Desde 1977 hasta 1990)
“Es un periodo en el que se introducen cambios de importancia en el sistema de
seguridad social, pero es también un periodo donde los estudios económicos y
sociales señalan la magnitud de la crisis del sistema y se proponen los diversos
mecanismos estructurales de solución”28
28

Este periodo inicia con la expedición de la Ley 12 de 1977 que otorgó al
Presidente la facultad de reorganizar el régimen de Seguros Sociales, lo
cual realizó mediante el Decreto Ley 1650 del mismo año, en el cual cambió
la denominación del Instituto Colombiano de Seguros sociales a Instituto de
Seguros Sociales y formuló la separación entre seguros asistenciales y
seguros económicos.

En esta etapa se pone fin a los enfrentamientos con el sindicato de
trabajadores de los funcionarios del ISS, pues el Decreto 1651 de 1977
creó una nueva categoría de trabajadores denominada “funcionarios de
seguridad social”, los cuales tenían derecho a la negociación colectiva.
Ibidem. Página 95

Existe una marcada influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del
sistema, definiendo temas como el alcance de la pensión sanción y el
régimen de transición de las pensiones patronales a las del Seguro Social.

Esta etapa contó con importantes diagnósticos sobre la situación del
sistema, destacándose entre ellos el INFORME CHENERY que destacó
entre otras problemas que el sistema era disperso y protegía de manera
incompleta los riesgos sociales, tenía muy baja cobertura y múltiples
inequidades internas y adolecía de problemas financieros.
5. PERIODO DE REFORMAS ESTRUCTURALES (Desde 1990)
De esta manera se ha denominado el “proceso iniciado en el país hacia 1990,
cuya magnitud definitiva es todavía impredecible... en el que convergen cambios
radicales en la estructura económica e institucional del país, que determinaron la
creación de un nuevo modelo de seguridad social”29
29

Este periodo estuvo caracterizado por un ambiente de reformas políticas y
procesos de globalización de la economía con indiscutible predominio del
sistema capitalista sobre el socialismo derrocado.

Esta etapa está claramente influenciada por la Constitución Política de
1991, con la cual se supera el modelo asistencial de protección social al
definir la seguridad social como un derecho y un servicio público sujeto a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente
estableció que el Estado tiene la dirección, coordinación y control del
sistema; y que la prestación de los servicios está a cargo de instituciones
públicas o privadas.

En desarrollo de la nueva constitución se inician reformas dirigidas a una
racionalización del tamaño del Estado, suprimiendo y reestructurando
entidades. Así, se transformó la naturaleza jurídica del ISS, convirtiéndose
en una Empresa Industrial y Comercial del Estado y variando
consecuentemente la calidad de sus trabajadores.
Ibidem. Página 100
El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993
En desarrollo de lo preceptuado por la Constitución Política de 1990, la Ley 100 de
1993 conformó el Sistema Integral de Seguridad Social por los sistemas de
Pensiones, Salud, Riesgos profesionales y Servicios Sociales Complementarios;
sin incluir en él las asignaciones familiares o de subsidio familiar.
Las principales características de este sistema son:

Tiene como objetivos garantizar las prestaciones económicas y de salud de
los afiliados.

Es dirigido, coordinado y controlado por el Estado

Consagra la posibilidad de gestión pública y privada, permitiendo la
creación de entidades particulares administradoras del sistema.

Conserva la política de obligatoriedad de la afiliación para el reconocimiento
de prestaciones, pero otorga la libertad de elección de las instituciones,
como medio para asegurar la calidad y competencia.

Promueve la afiliación de trabajadores independientes y de otros sectores
de la población que anteriormente estaban excluidos.

En el sistema de Pensiones estableció un régimen dual en el cual coexisten
el “Régimen solidario de prima media con prestación definida” y el
“Régimen de ahorro individual”, en el cual los afiliados pueden escoger
libremente la entidad.

En el Régimen de Seguridad Social en Salud se creó además del Régimen
contributivo, un régimen subsidiado para los sectores de la población
marginados.

La organización del Régimen de Seguridad Social en Riesgos Profesionales
se delegó al Gobierno.
Cambios posteriores a la Ley 100 de 1993

En materia de Salud, el Acto Legislativo No. 1 y la Ley 715 de 2001
rediseñaron las transferencias de recursos alas entidades territoriales para
la financiación del régimen subsidiado de salud, creándose el “SISTEMA
GENERAL DE PARTICIPACIONES”

La Ley 789 de 2002 dispuso crear el Sistema de Protección Social como un
“conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a
mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos”

La Ley 797 de 2003 constituyó un fortalecimiento para las cotizaciones y un
recorte sistemático de los derechos para el régimen de prima media.

La Ley 789 de 2002 y la 828 de 2003 buscaron reducir la evasión en
materia de afiliación y cotizaciones.

El Acto Legislativo 1 de 2005:
o Estableció el principio constitucional de la sostenibilidad financiera,
asegurándose que en el futuro las Leyes propendan por ella.
o Igualmente desmontó los regímenes pensionales excepcionales (salvo
los de fuerza pública y los de los ex presidentes de la República),
fijándoles como fecha de expiración el 31 de julio de 2010.
o El acto legislativo prohíbe los acuerdos pensionales y las pensiones
extralegales.
o Eliminó la mesada pensional de Junio y generalizó el límite máximo de
mesada pensional, estableciendo de esta manera dos deducciones al
gasto pensional.
o Estableció reglas para la revisión de pensiones que se adquieran con
abuso del derecho o sin los requisitos legales o convencionales.

30
La ley 1122 de 2007 modifica el Sistema General de Seguridad social en
Salud, para obtener una mejor prestación de los servicios a los usuarios.
“Se ocupa de reestructurar el régimen subsidiado, fija nuevas reglas de
financiamiento y fortalece la presencia del Estado en la gestión a través de
la red pública. En cuanto al régimen contributivo, se introducen limitaciones
a la integración vertical entre administradoras y prestadoras, se aumenta la
cotización al 12.5% del ingreso base y se fijan reglas de atención oportuna
a los usuarios”30
Ibidem. Página 133
1. LA SEGURIDAD
INTERNACIONAL
SOCIAL
EN
EL
ÁMBITO
DEL
DERECHO
En virtud del tema sub examine, consideramos pertinente resaltar que si bien en
Colombia a la entrada en vigencia de la Constitución de 1.991 ya existían
legislativamente los principios y normas rectoras que regulaban el ámbito de la
seguridad social, el Máximo Tribunal Constitucional ha señalado que la
Constitución no se termina con el número de su articulado, pues en ella se
incluyen normas internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia.
Esta concepción del “Bloque Constitucional” ha hecho que la Corte Constitucional
invoque normas internacionales relacionadas con la seguridad social y que
regulen sus relaciones dándole el rango de constitucionales, encaminadas a
proteger derechos de sus asociados y beneficiarios. En este orden de ideas,
concluimos que los principios de la Seguridad Social no se agotan con los
preceptos de la Constitución, ni con sus leyes y decretos, sino que involucran
también los principios que se hayan establecido en Convenios Internacionales
debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los de la O.I.T.,
Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.31
Consecuente con lo dicho, procedemos a efectuar una presentación y disquisición
sobre los Convenios Internacionales que se han referido a la Seguridad Social, y
que han sido adoptados por nuestro Legislación interna, así:

DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Desde 1919, la República de Colombia ha sido activamente socia de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Desde dicha data, la precitada
Organización, “en consorcio tripartito con los gobiernos, empleadores y
trabajadores, ha venido laborando para mejorar las condiciones de trabajo y de
vida en todo el mundo, mediante un amplio esfuerzo de investigación, asistencia
técnica, función de iniciativa internacional y la adopción de Convenios y
Recomendaciones en el campo socio-laboral.
31
Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopción de
elementos de derecho internacional que regulan principios sociales en el “bloque de constitucionalidad”, dentro
de los cuales tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 256-00 M.P. José Gregorio
Hernández, C-551-03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.
El Congreso de la República de Colombia ha ratificado cincuenta de tales
Convenios, lo cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su
legislación interna a tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales
del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna ...”32
Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro
del marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios
grupos, que el autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, así:
“(…)
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
Asistencia médica por enfermedad;
Prestaciones sociales por enfermedad;
Prestaciones de desempleo;
Prestaciones por vejez;
Asistencia médica y prestaciones económicas por accidente de trabajo y
enfermedad profesional;
Prestaciones por invalidez;
Prestaciones por muerte;
Asistencia médica y subsidios económicos por maternidad; y
Asignaciones familiares.
No obstante, como lo ha señalado la misma OIT, el crecimiento de la
seguridad social no se ha detenido ahí, sino que “hoy en día la seguridad
social puede muy bien comprender desgravaciones impositivas especiales,
vivienda o alimentos subsidiados, e incluso el suministro de transporte”.
Además, agrega, en muchos “países industrializados estos regímenes se
han transformado en complejos instrumentos para llevar a cabo las
denominadas “transferencias sociales”, es decir, para la redistribución del
dinero, los bienes y los servicios en beneficio de los estratos mas
necesitados. Al mismo tiempo se reconoce que las aspiraciones de la
población van mas allá de la mera subsistencia y que se requiere que se le
garantice un mínimo de vida básico. (…)”33
32
CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Edición: Enero de 1993. Pág.7.
33
ARENAS MONSALVE, Gerardo; Op. Cit
Bajo la anterior perspectiva, en materia de Seguridad Social encontramos los
siguientes Convenios Internacionales de la OIT, que han sido adoptados en
nuestro País:

CONVENIO Nº 002 DE 1919 “CONVENIO RELATIVO AL DESEMPLEO”
Este convenio fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de
ratificación 20.06.33. y su entrada en vigencia fue el 14 de julio de 1921.
Impone a los Estados miembros la obligación de reportar una estadística
ante la Oficina Internacional del Trabajo en un término máximo de tres
meses, donde se relacionen los datos sobre el desempleo y las medidas
que se adopten para combatirlo. Señala que los países que implementen un
seguro de desempleo, deberán aplicarlo sin discriminación alguna frente a
los trabajadores nacionales y extranjeros que sean nacionales de países
que también ratifiquen el convenio. No obstante, consideramos que este
convenio no ha sido exitoso en nuestro País, pues basta con mirar las cifras
del DANE para ver como las políticas que han venido adoptando nuestros
gobernantes no han sido las mas conducentes para combatir esta afección
social.

CONVENIO Nº 003 DE 1919 “RELATIVO AL EMPLEO DE LAS MUJERES
ANTES Y DESPUES DEL PARTO”
Este Convenio igual que el anterior, fue ratificado por la Ley 129 de 1.931,
bajo el registro de ratificación 20.06.33. Su entrada en vigor fue el 13 de
junio de 1921 y ha sido revisado en 1952 por el Convenio Nº 103.
Efectúa el convenio toda una clasificación de lo que denomina “empresas
industriales”, y expone una definición de “empresa comercial” para generar
unas directrices que garantizan unas condiciones dignas a la mujer antes y
después del parto, como por ejemplo el derecho a no trabajar durante seis
semanas con posterioridad al parto, el derecho a recibir durante el periodo
de ausencia todas las prestaciones que garanticen un básico de derechos
para ella y su hijo, e incluso los descansos proporcionales para amamantar
a su hijo, entre otros.
Consideramos que este Convenio sirvió de pilar para la composición del
Código Sustantivo de Trabajo, pues vemos como genero toda una gama de
regulaciones -incluso un capitulo “V”- en cuanto a la protección especial
(como el fuero) de la mujer en estado de embarazo que hoy en día han
evolucionado para ser mejoradas pero que en su espíritu normativo
continúan vigentes.

CONVENIO Nº 012 DE 1921 “REALTIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR
ACCIDENTES DE TRABAJO EN LA AGRICULTURA”
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33.,
y su entrada en vigor fue el 26 de febrero de 1923.
Compromete a todos los Estados adscritos a la OIT que ratifiquen el
convenio, la obligación de cobijar a todos los trabajadores del sector
agrícola los beneficios y leyes que tengan como finalidad conceder una
indemnización que se emane de un accidente “sobrevenidos a causa del
trabajo o durante la ejecución del mismo”. Vemos como este Convenio
constituye una especie de preámbulo al sistema de riesgos profesionales,
pues desde su expedición trata el tema de indemnizaciones derivadas u
ocasionadas por la relación laboral, y erradica la discriminación que pudiera
existir sobre su aplicación a los trabajadores agrícolas.

CONVENIO Nº 017 DE 1925 “CONVENIO RELATIVO A LA INDEMNIZACIÓN
POR ACCIDENTES DE TRABAJO”
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33.,
y tiene como entrada en vigencia el 01 de abril de 1927.
Coadyuvante con el convenio citado inmediatamente anterior,
consideramos que el convenio sub examine también tuvo influencia directa
en el sistema integral de seguridad social, pues estableció la obligación de
conceder al trabajador o a sus derechohabientes una indemnización como
forma de compensar el hecho de haber sido victima de un accidente de
trabajo, especificando a su vez cuales trabajadores son los beneficiarios de
la indemnización, es decir, no efectúa discriminación entre trabajadores del
sector público y privado, pero si excluye un grupo de trabajadores como los
trabajadores ajenos a la empresa del empleador, trabajadores a domicilio,
miembros del núcleo familiar del empleador que vivan con él, etc. Y señala
que el mismo no aplica a la gente de mar, personas de régimen especial y
trabajadores de la agricultura por ya tener un convenio especial que los
regula.
También instituye el pago de la incapacidad por accidente de trabajo y la
obligación de prestarse al trabajador toda la asistencia médica, quirúrgica y
farmacéutica por parte del empleador o de la institución de seguro contra
accidentes o enfermedades (hoy A.R.P., E.P.S., etc.).
Este Convenio tuvo diversas recomendaciones de la OIT, a saber:

Recomendación 22.- “Recomendación sobre importe mínimo de las
indemnizaciones por accidentes de trabajo”. El cual básicamente
reglamenta una tarifa de indemnizaciones que hoy en día se equiparan a
una pensión por invalidez, fijándoles a su vez una equivalencia o proporción
según el grado de incapacidad. También hace referencia a la situación en
que fallece el trabajador, y establece la calidad de las personas que son
catalogadas como derechohabientes.

Recomendación
23.“Recomendación
sobre
jurisdicciones
competentes para la solución de los conflictos relativos a la
indemnización por accidentes de trabajo”. Aconseja que las
discrepancias originadas por accidentes de trabajo deben ser de
competencia preferente asignada a tribunales especiales o comisiones
arbítrales, conformados por magistrados de carrera o sin ellos, pero con un
número igual de representantes del empleador y de los trabajadores.

CONVENIO Nº 018 DE 1921 “REALTIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR
ENFERMEDADES PROFESIONALES”
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33.,
su fecha de entrada en vigor fue el 01 de abril de 1927, y ha sido revisado
mediante el Convenio Nº 42 de 1934.
Impone una obligación a los Estados de garantizar a las victimas de
enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnización
y tarifas similares a las establecidas para los trabajadores que son victimas
de accidentes de trabajo. Instituye como enfermedades profesionales, las
enfermedades y las intoxicaciones producidas por substancias
determinadas por la OIT, siempre y cuando dichos padecimientos afecten a
los trabajadores establecidos en el mismo cuadro y que se originen del
trabajo de una empresa que se encuentre sujeta a la legislación nacional.
Este Convenio también tuvo una recomendación de la OIT:

Recomendación 24.- “Recomendación sobre la indemnización
por enfermedades profesionales”. La cual da libertad a los países
miembros de que además de la lista de enfermedades profesionales
de que trata el convenio, puedan efectuar una lista adicional de
enfermedades puedan ser incluidas en dicho rango y ser
susceptibles de indemnización.

CONVENIO Nº 019 DE 1925 “RELATIVO A LA IGUALDAD DE TRATO
ENTRE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS Y NACIONALES
EN MATERIA DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTES DE
TRABAJO”. Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de
ratificación 20.06.33., tiene como fecha de entrada en vigor el 08 de
septiembre de 1926.
Constituye un derecho a la igualdad entre trabajadores o sus
derechohabientes nacionales y no nacionales pero que sean originarios de
un país que haya suscrito el Convenio y que hayan sufrido un accidente de
trabajo, los mismos derechos y garantías que tienen los trabajadores
nacionales en esta materia.
CONVENIO Nº 024 DE 1927 “RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD
DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA, DEL COMERCIO Y
DEL SERVICIO DOMESTICO”
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33.,
su fecha de entrada en vigor fue el 15 de Julio de 1928.

Ordena crear un seguro de enfermedad obligatorio, en condiciones
equivalentes a las establecidas en el mismo convenio, y las cuales serán
aplicables a los obreros, empleados y aprendices de las empresas tanto
industriales como comerciales y a los trabajadores del servicio domestico y
a domicilio. También determina una limitante de aplicación a un grupo
específico de trabajadores.
Establece el convenio, que el seguro deberá estar a cargo de instituciones
especializadas de seguros que tendrán un “control administrativo y
financiero de los poderes públicos y no podrán perseguir ningún fin
lucrativo”, y que en caso de haber sido creadas por origen privada deberán
ser reconocidas por los poderes públicos. Resaltamos como este convenio
no solo da luces al sistema de seguridad social en materia de salud y
riesgos profesionales, sino que también le impone al Estado la constitución
de organismos de control que se dediquen a la supervisión del manejo de
dichas instituciones, en este caso, podríamos traer a presente las
superintendencias y secretarias especializadas.
CONVENIO Nº 025 DE 1927 “RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD
DE LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS”
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33.,
su fecha de entrada en vigor fue el 15 de Junio de 1928.

Vincula a los Estados Miembros a constituir un seguro por enfermedad a
todos los obreros, empleados y aprendices de las empresas agrícolas, el
cual es similar en sus requisitos y limitantes al convenio precitado. No
obstante, se concede el derecho gratuito a que el trabajador reciba una
asistencia médica especializada para el tratamiento de su enfermedad y a
la percepción de medicamentos y medios terapéuticos suficientes de buena
calidad. Consideramos que es una redacción acertada la que integra el
convenio, como quiera que no solamente le concede al trabajador unas
protecciones a su indefensión, sino que se las trata de brindar en
condiciones dignas, para que no se vea afectado del todo en su mínimo
vital.

Recomendación 29.- “Recomendación sobre los principios
generales del seguro de enfermedad”. Refiere al campo de aplicación
del seguro, en el entendido de que no debe existir distinción de los
beneficiarios por razón de su edad, sexo, o labor a ejecutar a título
profesional, por contrato de trabajo o aprendizaje, sin embargo resalta la
conveniencia de fijar unos parámetros de edad en trabajadores que ya
son beneficiarios de otra prestación como es el caso de la adquisición
de la pensión de vejez.
CONVENIO Nº 081 DE 1947 “RELATIVO A LA INSPECCIÓN DEL
TRABAJO EN LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO”
Ratificado por la Ley 23 de 1967, bajo el registro de ratificación 13.11.67.,
su fecha de entrada en vigor fue el 07 de abril de 1950.

Impone a los Estado miembros, la constitución de un sistema que se
encargue de velar por la inspección del trabajo de los establecimientos
industriales, la cual se deberá realizar por conducto de los inspectores del
trabajo que estén a cargo, quienes deberán supervisar el cabal acatamiento
por parte de las empresas de las disposiciones legales referentes a las
condiciones de trabajo y a la protección a los trabajadores en sus
condiciones de trabajo, tales como reglas de higiene y seguridad industrial.
Este convenio tiene una intima relación con las actuales competencias del
Ministerio de la Protección Social, dentro de las cuales se encuentra el velar
por las condiciones dignas de los trabajadores en el desarrollo de sus
labores y la existencia de las medidas de protección para prevenir posibles
accidentes. Desafortunadamente vemos como hoy en día no es posible dar
aplicación a cabalidad a este convenio, no por falta de voluntad de los
funcionarios del Ministerio, sino por la falta de volumen de personal que se
dedique a esta labor, por cuanto es muy reducido el número de inspectores
que pueden atender estos requerimientos frente al creciente y voluminoso
número de empresas que necesitan de estas inspecciones; sin embargo,
con la creación de las entidades que se dedican a la atención y prevención
de riesgos profesionales se les delega en cierta forma la creación de planes
y programas que instruyan a las empresas para que tomen medidas
conducentes a evitar cualquier situación que genere un accidente laboral o
enfermedad profesional.

CONVENIO Nº 102 DE 1952 “RELATIVO A LA NORMA MÍNIMA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL”
Es adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional
del Trabajo el día 28 de junio de 1952, y en ella se establece que el mismo
podrá ser denominado como el “Convenio sobre la seguridad social
(norma mínima). Lo anterior, como quiera que este Convenio recopila unos
derechos y garantías e impone unas directrices para los estados, en lo que
refiere al mínimo de sistemas y normas que deben prever las coberturas
que comprende el sistema de seguridad social integral, tales como
atenciones médicas, desempleo, accidentes y enfermedades profesionales,
jubilaciones, etc.

CONVENIO Nº 129 DE 1969 “RELATIVO A LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO
EN LA AGRICULTURA”
Ratificado por la Ley 17 de 1975, bajo el registro de ratificación 16.11.76.
Define el significado de la “empresa agrícola” como “las empresas o partes
de empresas que se dedican a cultivos, cría de ganado, silvicultura,
horticultura, transformación primaria de productos agrícolas por el mismo
productor o cualquier otra forma de actividad agrícola”. Ordena igual que el
anterior Convenio, la implementación de un sistema dedicado a la
inspección de las condiciones de trabajo en el sector agrícola, adicionando
que el cumplimiento de las empresas a las disposiciones legales también
debe incluir además de la legislación, las convenciones colectivas y laudos
arbítrales.

DEL PACTO INTERNACIONAL
SOCIALES Y CULTURALES.-
DE
DERECHOS
ECONÓMICOS,
La expedición del Pacto sub judice, se fundamenta en criterios y pilares
catalogados como fundamentales que son incluidos en la Carta de las Naciones
Unidas, tales como la paz, libertad y justicia en el mundo, que tienen como
finalidad el imponer el reconocimiento de la DIGNIDAD a todas las personas
integrantes de una familia humana. También hace referencia a la Declaración
Universal de derechos Humanos, en el entendido de que no puede tolerarse el
constreñimiento a la libertad humana, y la imposición de políticas basadas en el
temor y la miseria, y que por el contrario se deben generar condiciones que le
permitan a las personas convivir en un ambiente proteccionista de sus derechos
económicos, sociales y culturales en concordancia con su derechos políticos y
civiles.
También se acoge en el Pacto, un criterio que parte de la teoría del contrato social
en el entendido de que el individuo al ser beneficiario de ciertas garantías y
derechos, se encuentra de manera reciproca obligado a respetar y atender
determinados deberes con respecto a los demás integrantes de su comunidad y
frente al Estado, como son los contemplados en este Pacto. Es por ello que en
materia de Seguridad Social se establecen algunos artículos que tienen como
objetivo garantizar las condiciones dignas del trabajo y por ende el desarrollo en
pro de la sociedad, pues dentro de sus regulaciones se destacan los siguientes
artículos:

Artículo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener
unas condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le
asegure su renumeración en proporciones equivalentes a su labor y sin
ningún tipo de discriminación, así como la garantía de tener un sitio de
trabajo seguro y en condiciones adecuadas de higiene.

Artículo 9.- Tal vez el más relevante con nuestro tema, pues le impone a
los Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad
social, “incluso al seguro social”. Lo anterior, atendiendo nuevamente los
criterios de condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud
de la cual el estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones
mínimas sin importar sus calidades o recursos socioeconómicos.
Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema
de seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha
empezado por atender las necesidades básicas en salud, es por ello que se
crea el sistema denominado “SISBEN” que tiene como objetivo atender en
condiciones dignas a las clases menos favorecidas en lo que refiere al
sistema de seguridad social en salud.

Artículo 10.- Reconoce a la familia como el núcleo esencial de la sociedad,
y por ello hace relación a la protección especial a las “madres durante un
periodo de tiempo razonable antes y después del parto” quienes deben ser
beneficiarias de una licencia remunerada y con acceso a las prestaciones
de seguridad social. Igualmente se efectúa una reseña de los niños y
adolescentes, los cuales deben ser protegidos de las formas de explotación
económica y social, y que en caso de que lleguen a laborar, su actividad no
resulte nociva para su salud y moral, o incluso que atente contra su vida.

Artículo 12.- Nuevamente reconoce el derecho que tienen las personas
para disfrutar de los más altos cánones de salud física y mental, reiterando
que para incrementar dichos niveles se deben mejorar en todos sus
aspectos el medio ambiente y la higiene laboral, así como la prevención de
enfermedades y la creación de escenarios que aseguren una satisfactoria
atención medica.
Los anteriores artículos son los que tienen relación directa con la Seguridad
Social, y por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar
unas condiciones dignas y justas a las personas que integran una sociedad.

PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"
Parte originalmente de la Convención Americana sobre derechos Humanos “Pacto
de San José de Costa Rica”, además hace referencia a los principios de la
democracia, así como a todos los derechos esenciales del hombre y los derechos
y garantías que han sido reseñados en el Pacto de los derechos económicos,
sociales y culturales, genera el "Protocolo de San Salvador".
Referente a la Seguridad Social como rama generadora de garantías y derechos
irrenunciables de las personas, el Protocolo de San salvador estableció diversos
preceptos que son básicamente reiterativos de los expresados en el Pacto
Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, tales como el
derecho a trabajar en condiciones satisfactorias de higiene y seguridad (art. 7),
prohibición del trabajo nocturno para menores de 18 años, y el derecho a la
seguridad social (art. 9), donde parte que toda persona tiene derecho a ser
protegida por la seguridad social con respecto a los riesgos de vejez o incapacidad
para adquirir sus medios básicos y llevar una vida en condiciones dignas y
decorosas. Así mismo refiere que los trabajadores activos tendrán derecho a la
atención médica y al subsidio de jubilación en casos de accidentes, enfermedades
o licencias de maternidad.
De lo anterior concluimos, que la Seguridad Social por ser uno de los pilares
fundamentales de la sociedad, debe estar imperiosamente incluida en cada uno de
los Convenios, Tratados y Pactos que se encaminen a la protección de los
derechos mínimos y fundamentales de las personas, pues su naturaleza garante
y consecuente con los factores socioeconómicos actuales, tiene como finalidad
preservar las condiciones dignas, justas y básicas de los seres humanos en su
entorno social.
2. AMPARO CONSTITUCIONAL
En el artículo 48 de nuestra Carta Magna se señala que: “La Seguridad Social es
un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la
cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios
en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad
Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.”
Siendo este derecho de rango constitucional fundamental, los trabajadores tienen
facultad para reclamar a través de la acción de tutela cuando ellos o sus familias
consideren vulneradas sus garantías y es así como se ha logrado amparar
derechos derivados de los sistemas de salud y riesgos profesionales,
esencialmente, esto, dado su íntimo vínculo con el proceso personalísimo de vida
de los trabajadores, requiere de un tratamiento preferencial, pues estos derechos
no pueden ser sometidos a largas discusiones judiciales cuando está de por medio
la vida y la dignidad de las personas.
La seguridad social como derecho fundamental autónomo: En los últimos años la
Corte ha dado un último paso más a esta ampliación de los derechos
fundamentales y susceptibles de protección mediante la acción de tutela. Se trata
de la idea de la seguridad social como derecho fundamental autónomo.
3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como
las que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T1565/ 2000, T-671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social
como derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de
salud como de pensiones. Además, en las sentencias de tutela en las que la Corte
ha resuelto considerar como “vías de hecho” decisiones contenidas en sentencias
de casación de la Corte Suprema de Justicia, también sobre reconocimiento de
pensiones (como la S. T-1306/2001), la Corte ha considerado directamente el
derecho pensional como un derecho fundamental.34
“Cuando una persona padece el estado de extrema necesidad, no se le puede
excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino
extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de
bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. Si rige entre nosotros un
Estado Social de Derecho, se deben destinar universalmente los bienes y
servicios, de suerte que nadie quede excluido de la seguridad social. No puede
haber excusa válida para la miseria y el abandono de los asociados. La inspiración
social de la Carta Política no es un enunciado abstracto, se repite; es una de las
finalidades esenciales del Estado Social de Derecho, y la Corte constitucional
tiene el deber de defender la guarda e integridad de la Constitución. Por ello, para
esta Corporación la seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia.
De nada sirve a la comunidad que estén consagradas las garantías, si éstas no se
realizan. La perfección significa realización de las finalidades de un ente. Es la
realidad la pauta de la perfección (que viene del latín perfectio, realizado).” 35
34
35
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág.141
Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa
4. CONCEPTO
Es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para garantizar a
todo ciudadano el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como los
derechos a la salud y el amparo de todo riesgo de orden laboral y profesional, a
través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del
Seguro Social, al que contribuyen los empleadores, los trabajadores y el Estado, o
alguno de ellos como subsidios, pensiones y atención facultativa y de servicios
sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de aquel, quedando
amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las
contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de él y
de su familia.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo- O.I.T. definió así la
Seguridad Social: “La protección que la sociedad proporciona a sus miembros,
mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y
sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de
los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o
enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección
en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.”36
5. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PUBLICO
La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación
y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o
privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es
esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el
reconocimiento y pago de las pensiones37
6. Los prestadores del servicio público de la seguridad social.
La primera precisión necesaria implica señalar que servicio público no es sinónimo
de servicio estatal. De modo que el carácter de servicio público de la seguridad
social supone admitir que se trata de un servicio que puede ser prestado por el
Estado o por el sector privado.
36
O.I.T., 1991, “Administración de la seguridad social
37
Ley 100 de 1993 Art. 4
7. La obligatoriedad del servicio público
Señala expresamente la Constitución que la seguridad social constituye un
servicio público obligatorio. Desde la óptica de los prestadores, este aspecto se
confunde con la calidad y continuidad que ya se han mencionado, y desde la de
los afiliados, implica que la legislación puede imponer criterios de obligatoriedad.
En efecto, se deriva de la obligatoriedad del servicio público de seguridad social,
que la afiliación sea obligatoria para los sectores de población que la ley señale.
8. La seguridad social y el derecho de huelga
La Constitución de 1991 trajo, dentro de sus novedades normativas, la idea de que
se garantiza el derecho de huelga, “salvo en los servicios públicos esenciales
definidos por el legislador” (art. 56). La novedad consistió en que la garantía de
ese derecho sólo puede tener restricción en los servicios públicos que se
consideren esenciales por el legislador.
La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) definió el asunto en los siguientes
términos:
“Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general
de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones
es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el
reconocimiento de las pensiones” (art. 4º).
Desde luego, con base en una interpretación analógica y sistemática, habría que
agregar que en el sistema de riesgos profesionales- omitido en la norma que se
acaba de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el
reconocimiento y pago de pensiones constituirían igualmente servicios públicos
esenciales.
9. La seguridad social y la continuidad del servicio y de los derechos.
Se señala en la teoría administrativa que una característica básica de los servicios
públicos es el principio de continuidad en su prestación. La Corte Constitucional ha
acogido esa idea para establecer criterios de protección de los afiliados en el
sistema de seguridad social, no solamente como continuidad del servicio, sino
también como un derecho a la continuidad en el disfrute de las prestaciones. Con
base en esta idea, la Corte ha señalado que debe aplicarse el principio de
continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes, aun
cuando se incurra en mora, cuando el contrato de trabajo se halle suspendido o
cuando la empresa esté en liquidación.
10. La seguridad social y el régimen de cotizaciones
Debe precisarse también que servicio público no significa servicio gratuito. La
Corte Constitucional ha tocado el asunto en forma tangencial, señalando que “es
claro que el servicio público puede ser oneroso, tal como lo prevé la propia Carta
en su artículo 367, sin exonerar de esa posibilidad a la seguridad social” (S. C-408
de 1994). Por lo tanto, la seguridad social puede tener- y efectivamente tiene- un
régimen tarifario, que se manifiesta en la obligación del afiliado de pagar unas
cuotas periódicas para su financiamiento, que se denomina cotizaciones.
Pero igualmente hay aspectos de la seguridad social en los cuales el afiliado no
debe pagar cotizaciones: el régimen subsidiado de salud, previsto en la
legislación, constituye el caso más evidente. El hecho de que no haya obligación
de cotización en estos casos también se origina en que la seguridad social es un
servicio público: en efecto, ya se citó la norma constitucional que señala al
régimen tarifario de los servicios públicos tener en cuenta criterios de solidaridad y
redistribución del ingreso (art. 367). Hay además una norma constitucional más
explícita al respecto: en el mismo capítulo de los servicios públicos, al mencionar
el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como finalidades del
Estado, señala que es “objetivo fundamental de su actividad la solución de las
necesidades insatisfechas de salud” y otras (art. 366).
11. La seguridad social y el derecho de petición.
Señala la Constitución que el derecho de petición, es decir el derecho “a
presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general
o particular y a obtener pronta resolución” es un derecho fundamental (art. 23). El
mencionado derecho puede ser objeto de regulación respecto de organizaciones
privadas, pero esta reglamentación legislativa aún no se ha producido.
La Corte Constitucional ha construido doctrina conforme a la cual el derecho de
petición puede ser ejercido frente a entidades que prestan servicios públicos, y de
manera muy específica, respecto de las entidades del sistema de seguridad social.
Así lo ha señalado en varias sentencias de tutela (T-507/93, T-165/97, etc).
12. La seguridad social y la reserva de ley.
Finalmente, de la norma constitucional de la seguridad social como servicio
público, que “deberá prestarse en los términos y condiciones que defina le ley”, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha derivado el criterio de que la
regulación del mismo es de reserva del legislador y no puede ser objeto de
delegación. Así lo ha señalado en múltiples ocasiones en pronunciamientos de
control constitucional (S. C-263/96, C-542/98, C714/98, y C-1435/00) entre otras.38
13. Marco Legal de la Seguridad Social en Colombia
Ley 100 de 1993
 Artículo 3º
El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho
irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden
a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en
los términos establecidos por la presente ley.
 Artículo 4
La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección,
coordinación y control esta a cargo del Estado y que será prestado por las
entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la
presente ley.
Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es
esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el
reconocimiento y pago de las pensiones.
14. El Sistema de Seguridad Social en Colombia
Fue creado por la Ley 100 de 1993 y comprende:
- El Sistema General de Pensiones
- El Sistema de Seguridad Social en Salud
- El Sistema General de Riesgos Profesionales.
- Servicios sociales complementarios (Cajas de compensación)
38
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág. 142 y
s.s.
15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
15.1 GENERALIDADES DEL SISTEMA
Desde la creación del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsión
de los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podían
subrogar el acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se
encontraba preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de
múltiples regímenes pensionales, múltiples entidades de previsión y así mismo la
carencia de políticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se
evidenció en el estudio histórico realizado en trabajos precedentes.
Así, hasta la expedición de la Ley 100 de 1993 el 23 de diciembre de dicho año
existió en Colombia un único esquema de financiación de pensiones estructurado
sobre la estructura de fondos comunes a los cuales se realizaban aportes
periódicos por parte de los afiliados, aportes que se encontraban encaminados a
financiar el pago de las pensiones que ya se estaban reconociendo, es decir, que
los afiliados cotizantes contribuían a pagar las pensiones de las personas ya
cesantes en disfrute de sus pensiones, más no sus propias pensiones, las cuales
estarían financiadas por los aportes que en el futuro realizaran los afiliados cuando
el trabajador cumpliera los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo
de servicios exigidos por las normas regulatorias de las entidades de previsión.
No obstante lo anterior, como consecuencia de la crisis del sistema de los fondos
comunes en la financiación de las pensiones, los cuales contaban con grandes
dificultades para soportar el pago de las pensiones con los recursos existentes en
el fondo común de todos los afiliados, toda vez que de manera progresiva fue
disminuyendo la cantidad de personas que era necesario que cotizaran para poder
financiar las pensiones que se encontraban pagando las entidades de previsión
(como consecuencia del decrecimiento de la tasa de natalidad y del incremento de
la expectativa de vida39) y teniendo en cuenta adicionalmente la dispersión
existente en cuanto a los regímenes pensionales aplicables, la Ley 100 de 1993
creó un sistema alternativo y paralelo al ya existente (además de unificar y
homogeneizar las políticas existentes en el sistema vigente hasta el momento), de
acuerdo con el cual las pensiones ya no serían financiadas por los cotizantes que
aspiraban obtener el reconocimiento y pago de pensiones en el futuro, sino que
cada afiliado construiría su pensión a través del pago periódico de las cotizaciones
en una cuenta individual personal en la cual serían depositados los recursos que
en el futuro financiarían su propia pensión.
En ese orden de ideas, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que “El
Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios
excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media
39
Ver al respecto WELCH, Andrew, “Work longer, have more babies”, The Economist (print
edition), Septiembre 25 de 2003.
con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, los
cuales, tal y como el artículo lo dispone, comparten principios comunes pero a su
vez cuentan con aspectos del todo autónomos que los hacen plenamente
diferenciables e incluso de aplicación excluyente.
15.2 Caracteres comunes a los Regímenes Pensionales.
Como lo manifestamos precedentemente, los regímenes coexistentes en el
Sistema son paralelos, mas sin embargo tal situación no implica que sean
completamente autónomos en su regulación o en sus principios toda vez que la
Ley 100 contempla disposiciones de carácter general que irradian la estructura de
los dos regímenes, dentro de las cuales nos permitimos destacar los siguientes
(de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993):
1. Libre escogencia y exclusión
Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regímenes
y que las contingencias que se están cubriendo son las de los trabajadores
dependientes e independientes de manera individual (no como en riesgos
profesionales donde la cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del
empleador), corresponde a los afiliados potenciales determinar de manera previa a
cuál de los dos regímenes se van a afiliar o si continúan afiliados al Régimen de
Prima Media a través de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales realizada
con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de
abril de 1994).
Así mismo, la libertad de escogencia se manifiesta en la posibilidad que tienen los
afiliados de trasladarse de un régimen a otro sin que tal situación perjudique (en
principio) las condiciones de cobertura ofrecidas por el Sistema General de
Pensiones toda vez que se han previsto mecanismos para poder trasladar de las
administradoras de un sistema al otro los recursos aportados a través de los
cuales se financian las pensiones (dentro de los cuales se destaca la emisión de
los bonos pensionales en las condiciones reglamentadas principalmente en el
Decreto 1299 de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la
libertad de trasladarse no es absoluta, sino que por el contrario se encuentra
sujeta a ciertos condicionamientos impuestos por el legislador “en cuanto su pleno
ejercicio pueda comprometer la eficiencia o la universalidad del sistema de
seguridad social”.40
40
Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre
elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho
absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma
esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos
2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados
En ese orden de ideas, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa
(avalada en la sentencia antes remitida), la ley 797 de 2003 determinó algunas
restricciones a los traslados entre regímenes pensionales en atención a la
sostenibilidad financiera del sistema, toda vez los ínfimos periodos de cotización
de algunos afiliados al RPM que posteriormente se trasladaban al RAIS, estaba
debilitando la financiación del pasivo pensional a cargo del fondo común
administrado por el Instituto de los Seguros Sociales.
Al respecto, al Corte Constitucional en el pronunciamiento antes mencionado
determinó que “la limitación temporal a los traslados entre regímenes y la
permanencia obligatoria de algunos trabajadores en el régimen de prima media
con prestación definida, permiten a partir del cálculo actuarial que le da viabilidad
al sistema, lograr la financiación de algunas pensiones que en un corto plazo se
convertirán en el derecho adquirido de ciertas personas”.41
De acuerdo con lo anterior, las subreglas actualmente aplicables en materia de
traslados en el sistema de pensiones (de un régimen a otro) son las siguientes:
i)
ii)
Una vez efectuada la selección inicial los afiliados sólo podrán
trasladarse de RPM a RAIS o viceversa una vez cada cinco (5)
años.
Los afiliados no podrán trasladarse de régimen cuando les faltaren
diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a
la pensión de vejez; es necesario precisar que este aparte del literal
e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, desconoce por completo
que en el RAIS no existe edad alguna para adquirir el derecho
pensional de vejez, razón por lo cual podría pensarse que tal
restricción resulta inaplicable para trasladarse del RAIS al RPM. No
obstante lo anterior, debe adoptarse una interpretación más acorde
con el principio constitucional de sostenibilidad financiera (contenido
en el acto legislativo 01 de 2005) en el sentido de que la restricción
se aplique para todos los traslados entre regímenes teniendo como
límite la edad necesaria para pensionarse en el RPM, toda vez que
la interpretación contraria podría generar una descapitalización de
los administradoras de fondos de pensiones entidades que, además
de administrar los recursos propios de la seguridad social,
desempeñan un papel fundamental en la economía como
inversionistas institucionales.
aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites especiales para
los servidores públicos en relación con la generalidad de los trabajadores.
41
Ibídem.
iii) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o
por cualquier fondo, caja o entidad del sector público no podrán
trasladarse al RAIS.
iv) Las personas que al entrar en vigencia el sistema (01 de abril de
1994) tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son
hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres,
salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas
en el RAIS, caso en el cual será obligatorio para el empleador
efectuar los aportes correspondientes.
3. Efectos de los traslados
La ley 100 de 1993 en su artículo 113 regula de manera expresa los efectos que
se producen en virtud de los traslados entre regímenes pensionales, disposición
en la cual se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS
hacia la AFP escogida por el afiliado (caso en el cual se tratará de un bono
pensional tipo A de acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el
correspondiente traslado de los saldos existentes en la cuenta individual del
afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en el cual se acreditará el saldo total de las
cotizaciones en semanas de cotización, unidad de medida esencial para
determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de adquirir el derecho
pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos posteriormente.
Por último, la libertad de escogencia se manifiesta de manera particular en el
Régimen de Ahorro Individual (RAIS) en cuanto a la posibilidad que tienen los
afiliados de escoger entre cualquiera de las administradoras de fondos de
pensiones (AFP) existentes en el mercado que hayan sido constituidas de
conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(Decreto 663 de 1993) y que hayan sido autorizadas por parte de la
Superintendencia Financiera.
4. Solidaridad
Si bien podría llegar a afirmarse que el RAIS no contiene manifestaciones del
principio de solidaridad por cuanto cada persona financia de manera individual la
pensión a la cual tendrá eventualmente derecho, en desarrollo del artículo 48 de la
Constitución Política la legislación ha determinado mecanismos para garantizar la
aplicación del principio de solidaridad en los dos regímenes en dos sentidos
diferentes:
i)
ii)
Mediante el fondo de solidaridad pensional, el cual tiene por
objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de
los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y
urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la
totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos,
compositores,
toreros
y
sus
subalternos,
la
mujer
microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados
físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas
de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, tal
como lo dispone el artículo 26 de la Ley 100 de 1993.
Mediante la garantía de pensión mínima, la cual es reconocida a
aquellos afiliados que no han cumplido con la totalidad de los
requisitos consagrados en la Ley para financiarse su propia
pensión. Teniendo en cuenta que existe un fondo común a todos
los afiliados, en el RPM las pensiones garantizadas se financian
con los recursos existentes y con los que suministre la Nación
cuando tales recursos no sean suficientes. Por el contrario,
teniendo en cuenta que en el RAIS cada afiliada cuenta con una
cuenta individual, la ley creó el Fondo de Garantía de Pensión
mínima del Régimen de ahorro individual, el cual se financia con
un porcentaje específico de las cotizaciones pagadas al Sistema.
5. Obligatoriedad de la afiliación
Si bien en la versión inicial de la Ley 100 de 1993 únicamente se encontraban
previstas como afiliadas obligatorias aquellas personas que estuvieran vinculadas
mediante una relación de trabajo, bien fuera en virtud de un contrato de trabajo,
una relación legal o una relación legal o reglamentaria, a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 797 de 2003, como un desarrollo del principio de universalidad
del Sistema y con la finalidad de contribuir a la financiación del mismo, se
determinó que serían afiliados obligatorios no sólo los trabajadores dependientes y
los servidores públicos sino también “las personas naturales que presten
directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado,
bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra
modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes” (artículo 15
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003).
En el caso de los trabajadores independientes, corresponderá a ellos realizar
directamente o a través de entidades agrupadoras su afiliación al Sistema, así
como también estarán obligados a realizar el pago de la totalidad del aporte
correspondiente al Sistema General de Pensiones a diferencia de lo que ocurre en
el caso de los trabajadores dependientes y servidores públicos quienes realizan de
forma compartida el pago de los aportes a dicho sistema de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
Además de lo anterior, en la ley 797 de 2003 igualmente se prevé una expansión
adicional de la cobertura del Sistema General de Pensiones a aquellas personas
que resulten beneficiarias de los subsidios concedidos por la Nación a través del
Fondo de Solidaridad Pensional, quienes sin perder el derecho a la libre
escogencia deberán afiliarse de manera obligatoria al Sistema de Pensiones.
Sin perjuicio de lo anterior, la legislación prevé igualmente que las personas que
sin estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si así
lo desean, caso en el cual deberán cumplir con la totalidad de las obligaciones
derivadas de la afiliación, particularmente el deber legal de reconocer la
correspondiente cotización. Así, el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 100 de
1993 dispone que podrán afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales
residentes en el país, ii) aquellas personas nacionales colombianas que se
domicilien en el exterior y que no se encuentren cobijadas por el numeral 1º del
artículo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que permanezcan en el país en
razón de su vinculación y no tengan una cobertura análoga de los riesgos de
invalidez, vejez y muerte en el país del cual son nacionales o en algún otro país en
el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la
legislación erróneamente (a nuestro juicio) permite la afiliación de los trabajadores
extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razón jurídica
suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el país en
virtud de un contrato de prestación de servicios o de una vinculación diferente a la
laboral, puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de
Pensiones.
6. Identidad en el cubrimiento de riesgos
Teniendo en cuenta que los dos regímenes son coexistentes y tiene como
finalidad garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales
no dependen de condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias
particulares al medio en el que se encuentran, los dos regímenes de pensiones
coexistentes cubren exactamente los mismos riesgos, toda vez que
independientemente de la elección realizada por el afiliado, se puede ver
eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de
los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de Pensión de
Invalidez, Pensión de Vejez, Pensión de sobrevivientes y el Auxilio Funerario,
cuyos requisitos y características analizaremos de manera detallada
posteriormente.
7. Prohibición en la selección adversa
Desde el punto de vista netamente económico, se entiende por selección adversa
aquel fenómeno de asimetría de la información en virtud del cual un determinado
productor (en este caso las entidades administradoras del sistema general de
pensiones) no tiene información suficiente para determinar el precio del bien o
producto por lo cual establece un precio igualitario sin tener en cuenta el mercado
objetivo, pudiendo incluso llegar a establecer un precio en detrimento de un
determinado grupo de consumidores del bien42.
En el caso del Sistema de la Seguridad Social podría presentarse la selección
adversa en aquellos eventos en que las entidades administradoras (de ser posible)
establecieran requisitos o controles encaminados a afiliar única y exclusivamente
a los que puedan ser considerados como clientes rentables del Sistema, dejando
sin cobertura aquellas personas que pueden requerir de manera constante las
prestaciones derivadas del Sistema o aquellas cuyos aportes no son significativos
para la financiación del mismo. No obstante lo anterior, la ley 100 de manera
expresa consagra un régimen de afiliaciones y cotizaciones homogéneo y
progresivo de acuerdo al ingreso base de liquidación devengado por los afiliados,
de manera tal que les está prohibido a las administradoras rehusarse a afiliar a
cualquier persona que cumpla con los requisitos de ley para afiliarse (de acuerdo
con el artículo 15 de la ley 100 de 1993), toda vez que independiente de sus
condiciones particulares tendrá derecho a exigir la cobertura del Sistema Integral
de Seguridad Social, incluidos los regímenes de pensiones.
2. PRESTACIONES Y DERECHOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

Derechos económicos en el Régimen Solidario de Prima Media con
prestación definida
Cobertura
Cobertura
Riesgo de Invalidez
Trabajadores
del
sector
público
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relación
legal o reglamentaria.
Riesgo de Vejez
Trabajadores
del
sector
público
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relación
legal o reglamentaria.
Trabajadores
independientes
Trabajadores
independientes
Personas
42
que
por
Población
Riesgo de Muerte
Quienes
cotizan:
Trabajadores
del
sector
público
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relación
legal o reglamentaria.
Trabajadores
independientes
no
Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economía, México D.F.,
McGraw Hill, 2006.
cualquier causa de
origen no profesional
ni
provocada
intencionalmente,
hayan perdido el 50%
o
más
de
su
capacidad laboral.
cotizante por no tener
capacidad de pago.
Beneficios básicos
Riesgo de Invalidez
Monto mensual de la
pensión depende de
la
pérdida
de
capacidad
laboral
sufrida
por
el
trabajador, así:
Beneficios básicos
&
Garantías mínimas
Pérdida del 50% e
inferior
al
66%,
corresponderá
al
45% del IBC más el
1.5%
de
dicho
ingreso por cada 50
semanas adicionales
a las primeras 500
semanas
de
cotización.
Pérdida del igual o
superior
al
66%,
corresponderá
al
54% del IBC más el
2% de dicho ingreso
por
cada
con
posterioridad a las
primeras
800
semanas
de
cotización.
A pesar de señalar
que la pensión de
invalidez no podrá
ser superior al 75%
del ingreso base de
liquidación, se señala
que
el
Monto
mensual no podrá
ser menor al salario
mínimo
legal
mensual vigente.
Riesgo de Vejez
Monto mensual de la
pensión
correspondiente a las
1000
primeras
semanas es el 65%
del IBC. Por cada 50
semanas adicionales
a las 1000 hasta
1200, se incrementa
en un 2% hasta llegar
al 73% del IBC. Por
cada 50 semanas
adicionales a las
1200 y hasta 1400,
se incrementa en un
3% hasta completar
el 85% del IBC.
A partir del año 2004
se
estableció
un
método decreciente
en función del nivel
de ingresos y se
incrementó el número
de
semanas
requeridas,
estableciendo que el
valor de la pensión
no podrá ser superior
al 80% del IBC ni
inferior a la pensión
mínima.
Monto mensual no
podrá ser menor al
salario mínimo legal
mensual vigente
Se paga de manera
retroactiva desde la
fecha
en
que
Riesgo de Muerte
Monto mensual de la
pensión
total
de
sobrevivientes será
igual al 45% del IBC
más 2% de dicho
ingreso por cada 50
semanas adicionales
a las primeras 500
semanas, sin que
exceda el 75% del
IBC.
Monto mensual será
igual al 100% de la
pensión otorgada.
Monto mensual no
podrá ser menor al
salario mínimo legal
mensual vigente.
Se
otorgará
indemnización
sustitutiva
a
los
miembros del grupo
familiar del afiliado
que
no
hubiese
reunido los requisitos
exigidos.
Se paga de manera
retroactiva desde la
fecha en que se
produzca tal estado.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza el pago de
una
indemnización
equivalente
a
la
indemnización
sustitutiva en los
casos de vejez.
cumplen
requisitos.
los
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza el pago de
una
indemnización
sustitutiva.
Condiciones de causación, exigibilidad y pago
Condiciones de
causación,
exigibilidad y pago
(Edad)
Riesgo de Invalidez
Invalidez
causada
por
enfermedad.
Exige fidelidad para
con el sistema al
menos del veinte
(20%) del tiempo
transcurrido entre el
momento en que
cumplió 20 años y la
fecha de la primera
calificación
del
estado de invalidez.
Invalidez
causada
por accidente. Exige
fidelidad para con el
sistema al menos del
veinte
(20%)
del
tiempo transcurrido
entre el momento en
que cumplió 20 años
y la fecha de la
primera calificación
del
estado
de
invalidez.
Riesgo de Vejez
Haber
cumplido
cincuenta y cinco
(55) años de edad si
es mujer o sesenta
(60) si es hombre. (A
partir del año 2014,
se incrementa a 57
años
para
las
mujeres y 62 para el
hombre.
Riesgo de Muerte
Para
quienes
se
benefician: Miembros
del grupo familiar del
pensionado por vejez
o invalidez por riesgo
común que fallezca.
De forma vitalicia, el
(la)
cónyuge,
compañero
(a)
permanente
que
tenga 30 o más años
de edad, con “vida
marital” de no menos
de 5 años continuos
con anterioridad a la
muerte. De forma
temporal,
el
(la)
cónyuge, compañero
(a) permanente que
tenga 30 o más años
de edad y no tenga
hijos, mientras viva y
duración máxima de
20 años, debiendo
cotizar para acceder
a su propia pensión.
Hijos menores de 18
años, mayores de 18
y hasta los 25 años,
que se encuentren
estudiando
y los
hijos
inválidos
mientras
subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A
falta
de
los
anteriores,
son
beneficiarios
los
padres del causante
si
dependen
económicamente.
A
falta
de
los
anteriores,
los
hermanos inválidos
del causante.
Invalidez
causada
por
enfermedad.
Cincuenta
(50)
semanas cotizadas
en los últimos tres
años anteriores a la
fecha
de
estructuración.
Condiciones de
causación,
exigibilidad y pago
(Semanas
cotizadas)
Invalidez
causada
por
accidente.
Cincuenta
(50)
semanas cotizadas
en los últimos tres
años anteriores al
hecho causante.
Para menores de 20
años,
se
debe
acreditar la cotización
de veintiséis (26)
semanas en el año
inmediatamente
anterior al hecho
causante
o
su
declaratoria.
Otras condiciones
Si se ha cotizado al
menos el 75% de las
semanas
mínimas
para acceder a la
pensión de vejez, se
requiere que haya
cotizado 25 semanas
en los últimos 3 años.
Calificación
efectuada por el ISS,
ARPs, compañías de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la pérdida
de capacidad laboral
Mínimo mil (1000)
semanas
en
cualquier tiempo. (A
partir del 1° de enero
de 2005, el número
de
semanas
se
incrementará en 50 y
a partir de 2006 en
25 cada año, hasta
llegar a 1300 para el
año 2015).
y el origen de dicha
contingencia.
Beneficios adicionales
(Auxilio Funerario)

Riesgo de Invalidez
Riesgo de Vejez
Riesgo de Muerte
En virtud de lo señalado en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, se
entregará dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los
gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al
valor correspondiente de la última mesada pensional, fijando como
límite que no sea inferior a cinco (5) salarios mínimos legales
mensuales no superior a diez (10).
Derechos económicos en el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad
Cobertura
Cobertura
Riesgo de Invalidez
Trabajadores
del
sector
público
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relación
legal o reglamentaria.
Riesgo de Vejez
Trabajadores
del
sector
público
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relación
legal o reglamentaria.
Riesgo de Muerte
Trabajadores
del
sector
público
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relación
legal o reglamentaria.
Trabajadores
independientes
Trabajadores
independientes
Trabajadores
independientes
Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993.
Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993.
Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993
Riesgo de Vejez
Afiliados que a los 62
años si son hombres
o 57 años si son
mujeres que no han
Riesgo de Muerte
Beneficios
y
garantías
mínimas
similares a las del
Régimen de Prima
Beneficios básicos
Riesgo de Invalidez
Monto mensual de la
pensión depende de
la
pérdida
de
capacidad
laboral
sufrida
por
el
trabajador, al igual
que lo sucedido en el
Régimen de Prima
Media.
Monto mensual no
podrá ser menor al
salario mínimo legal
mensual vigente.
Beneficios básicos
&
Garantías mínimas
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza
la
devolución del saldo
abonado
en
su
cuenta,
más
los
rendimientos, más el
valor
del
bono
pensional, pero el
afiliado
puede
mantener un saldo en
su cuenta y cotizar
para constituir el
capital
necesario
para acceder a la
pensión de vejez.
alcanzado a generar
la pensión mínima y
cotizan más de 1.150
semanas,
tienen
derecho a que el
Gobierno
Nacional
les complete la parte
que
falta
para
obtener la pensión.
Devolución de saldos
para quienes a los 62
años, hombres y 57,
mujeres, no hayan
acumulado el capital
necesario
para
financiar un pensión,
al menos con el
salario
mínimo,
tienen derecho a la
devolución del capital
más los rendimientos
financieros y valor del
bono pensional o
pueden
continuar
cotizando
hasta
pensionarse.
Media con Prestación
Definida.
Monto mensual será
igual al 100% de la
pensión otorgada.
Monto mensual no
podrá ser menor al
salario mínimo legal
mensual vigente.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza
a
los
beneficiarios,
la
entrega del saldo
abonado
en
su
cuenta,
más
los
rendimientos, más el
valor
del
bono
pensional.
Condiciones de causación, exigibilidad y pago
Riesgo de Invalidez
Invalidez
causada
por enfermedad.
Invalidez
causada
por accidente.
Condiciones
de
exigibilidad similares
a las del Régimen de
Prima Media con
Prestación Definida.
Riesgo de Vejez
A la edad que
escojan, si el capital
acumulado en la
cuenta de ahorro
individual les permite
obtener una pensión
mensual, superior al
110% del salario
mínimo
legal
mensual
Riesgo de Muerte
Para
quienes
se
benefician: Miembros
del grupo familiar del
pensionado por vejez
o invalidez por riesgo
común que fallezca.
De forma vitalicia, el
(la)
cónyuge,
compañero
(a)
permanente
que
tenga 30 o más años
de edad, con “vida
marital” de no menos
de 5 años continuos
con anterioridad a la
muerte. De forma
temporal,
el
(la)
cónyuge, compañero
(a) permanente que
tenga 30 o más años
de edad y no tenga
hijos, mientras viva y
duración máxima de
20 años, debiendo
cotizar para acceder
a su propia pensión.
Si el pensionado (a)
tenía un compañero
(a) permanente, con
sociedad conyugal no
disuelta y derecho a
percibir pensión, se
divide entre ellos (as)
en
proporción
al
tiempo
de
convivencia. Si hubo
convivencia
simultánea en los
últimos 5 años, el (la)
beneficiaria será el
esposo (a). Si hay
separación de hecho,
el (la) compañera
permanente
podrá
reclamar su cuota
parte.
Condiciones de
causación,
exigibilidad y pago
Hijos menores de 18
años, mayores de 18
y hasta los 25 años,
que se encuentren
estudiando
y los
hijos
inválidos
mientras
subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A
falta
de
los
anteriores,
son
beneficiarios
los
padres del causante
si
dependen
económicame.
A
falta
de
los
anteriores,
los
hermanos inválidos
del causante.
Si
no
hay
beneficiarios,
las
sumas acumuladas
harán parte de la
masa sucesoral.
Calificación
efectuada por el ISS,
Otras condiciones
ARPs, compañías de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la pérdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.
Beneficios adicionales
- Auxilio Funerario: En virtud de lo señalado en el artículo 51 de la
Ley 100 de 1993, se entregará dicho auxilio a la persona que
compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un
pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la última
mesada pensional, fijando como límite que no sea inferior a cinco (5)
salarios mínimos legales mensuales no superior a diez (10).
Beneficios
Adicionales
- Excedentes de libre disponibilidad: El saldo de la cuenta
individual es de libre disponibilidad, junto con el bono pensional, que
exceda del capital requerido para que el afiliado acceda a una
pensión, si la renta vitalicia o el retiro programado sea igual al 70% del
IBC, sin exceder 15 veces la pensión mínima vigente a la fecha
respectiva.
- Planes alternativos de capitalización y pensiones: Las
administradoras de pensiones suelen diseñar planes alternativos tanto
de capitalización como de pensiones, vigilados y autorizados por la
Superintendencia Financiera.
- Garantía de crédito y adquisición de vivienda: Afiliado que haya
acumulado en su cuenta individual el capital requerido para financiar
una porción superior al 110% del pensión mínima de vejez puede
emplear el exceso de dicho capital ahorrado como garantía de
créditos de vivienda y educación.
Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. El artículo 19 de
la Ley 797 de 2003 impone a los representantes legales de las instituciones
de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o
reconozcan prestaciones económicas, verificar de oficio el cumplimiento de
los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los
documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago
de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público. Y en el
caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el
reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el
funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin
el consentimiento del particular, contrario a lo señalado en el artículo 73 del
Código Contencioso Administrativo que señala que cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter
particular y concreto, como es el caso de una pensión, no podrá ser
revocado sin el consentimiento expreso del titular.
Dicha norma se remonta al Decreto 2665 de 1988, reglamento general de
sanciones, cobranzas y procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, que
preveía la suspensión de las prestaciones económicas y de salud al acaecimiento
de los siguientes hechos: cuando se causaran por afiliación ilegal; cuando se
comprobara que no tenía derecho a ellas; cuando el pensionado por invalidez
provisional no se sometiera a los exámenes y revisiones médicas ordenadas;
cuando hubiese cesado la invalidez que originó la pensión y cuando las
prestaciones hubiesen sido obtenidas de manera ilegal y fraudulenta, en este
sentido, en varios pronunciamientos de tutela, la Corte Constitucional manifestó
que lo señalado en el Decreto 2665 de 1988 se torna inaplicable si se tiene en
cuenta que los derechos pensionales una vez otorgados, toman el carácter de
derechos adquiridos, a los cuales además se les aplica la regla de la “cosa
juzgada administrativa”, señalando para estos efectos: “En la doctrina moderna, ha
sido superado el concepto de Bielsa quien sostenía que "el acto administrativo es,
por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que
implica que la revocabilidad sólo procede en circunstancias de excepción y no
procede cuando viola leyes superiores, como ya ha quedado explicado. Para el
caso concreto, la cosa juzgada administrativa se predica del acto administrativo
que concedió la pensión. Y el acto posterior (suspensión de la pensión), hecho
extemporáneamente, no tiene la fuerza suficiente para sostener la opinión de que
adquirió la presunción de legalidad (...)43”De esta manera, la pensión concedida
adquiría un carácter de inmutabilidad, aún en los eventos planteados.
Posteriormente, con la Ley 797 de 2003 se abrió la posibilidad de revocar, sin el
consentimiento del particular, las pensiones o prestaciones económicas
reconocidas de manera irregular, como previamente se expuso, en tal sentido, y
con ánimo de garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema sino
también los principios de transparencia, moralidad y eficacia, propios de las
actuaciones administrativas, se impuso el deber de verificación oficiosa de los
documentos por parte del funcionario correspondiente, en este sentido lo señala la
Corte Constitucional: “(…) con arraigo en los principios que informan la función
administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de
la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa que el artículo 19 impone
como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin
embargo, es de observar que la Administración no puede a cada rato estar
43
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los
mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del
artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto
por la Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la
Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o
tercera vez.44”
Al respecto de los alcances de la revocatoria de las pensiones concedidas de
manera irregular, la Corte Constitucional, señaló que teniendo en cuenta que
existen empleadores que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex
empleados, razón por la cual, “tales empleadores, junto con sus pagadores,
tesoreros o quienes hagan sus veces, son destinatarios del artículo 19 demandado
en los términos prescritos. De suerte tal que, para efectos de este artículo se
pone de relieve la función pagadora de pensiones que obra tanto en cabeza de las
instituciones de Seguridad Social, como en cabeza de los empleadores que tienen
a su cargo el pago de las pensiones de sus ex empleados. Y por supuesto, se
pone de relieve la función pagadora que en general se predica del Estado y de los
particulares frente a las decisiones administrativas o judiciales que resuelven
pedimentos o conflictos pensionales a favor de los trabajadores y ex
trabajadores.45”. Señalando además que los motivos por los que se puede
promover la verificación oficiosa habrán de fundarse en causas reales, objetivas,
trascendentes y verificables, que no emerjan de la simple intuición, subjetividad
irracional, capricho o animadversión del funcionario, excluyendo así falencias
formales dentro de las que se encuentran las inconsistencias por desactualización
de la información, contrario a lo ocurrido cuando “el incumplimiento de los
requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que
basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración
pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal,
de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en
documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos,
basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal,
hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en
conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho,
el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad,
respecto de la cual, “(...) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es
en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este
44
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 835 del veintitrés (23) de septiembre de 2003.
Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentaría.
45
Ibidem
caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación
de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de
legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”
Finalmente, es necesario señalar que para proceder a la mencionada revocatoria,
se habrá de cumplir con el principio del debido proceso, con arreglo a los artículos
74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, por lo que mientras se
adelante el procedimiento y el acto no haya sido revocado, se le deberá pagar de
manera normal al titular o a sus causahabientes la correspondiente pensión o
prestación económica.
3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SEGURIDAD SOCIAL
Corte Constitucional
Sentencia No. T-974/05. M. P. Jaime Araujo Rentería
Constituye esta sentencia de tutela uno de los pronunciamientos mas notables
que ha proferido la Corte Constitucional en lo que refiere al conflicto de aplicación
de normas, por cuanto si bien reconoce que: “las situaciones relacionadas con
los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las
situaciones prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas
vigentes al tiempo del suceso” existen situaciones en las que debe primar la
aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta
Constitucional, cuando ello configure una aplicación de normas que brinden un
escenario mas favorable al trabajador “...en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho...”.
En el caso concreto, la Sala acepta que el derecho del causante se configuro en
vigencia de la Ley 797 de 2003 pero que si se le exigen los requisitos allí
contemplados (semanas de cotización) el accionante no los reúne y por ende no
tendría acceso a la pensión de invalidez; en consecuencia observa que al
aplicarse los preceptos de la Ley 100 de 1993 el actor consolida su derecho y
adquiere el status de pensionado, siendo ella la razón por la cual acude al
principio de favorabilidad y ordena reconocer la pensión.
Atendiendo la condición del accionante (padece de trombosis que le originó un
73.80%, como pérdida de la capacidad laboral) compartimos lo esgrimido por el
Máximo Tribunal Constitucional, quien además de aplicar la condición mas
beneficiosa al actor, efectúa una acertada disquisición referente que la mora del
empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema, no puede truncar al
beneficiario de las prestaciones del mismo, pues de ser así se le estaría endilgado
una responsabilidad que no se origina de la voluntad del trabajador sino de una
omisión del empleador.
Este principio de favorabilidad ha sido un factor primordial para la Corte al
momento de dirimir conflictos en el tema de aplicación normativa y ha sido
básicamente reiterativo en diversas sentencias como en la T-1268/2005 entre
otras, dejando así claramente expuesta su posición frente a estos casos donde
claramente expone su protección especial.
Sentencia No. C-890/99. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
En esta situación dirime la Corte una problemática referida con la aplicación entre
un regímenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se
regulan por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza
pública quien no obstante tener una regulación especifica, se ve inmerso en una
condición de desigualdad si se compara su régimen con el establecido en la Ley
100/93. Es por ello que la Corte considera que “excepcionalmente, cuando se
demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los
regímenes especiales generan un trato inequitativo y desfavorable para sus
destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la
Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de
la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 13 Superior”
Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad
dada “la complejidad e independencia” que caracteriza a los regimenes de
excepción, y así evidenciar una verdadera discriminación que origine la aplicación
del régimen común y no especial, se deben presentar tres presupuestos a saber:
“1) que la prestación objeto de análisis sea autónoma y separable del conjunto de
beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2) que éste le otorgue
un beneficio inferior al reconocido por el régimen común, y 3) que no esté prevista
gracia o dádiva que compense el trato diferente”46. Sin embargo en el caso
concreto no encuentra viables los argumentos de la demanda y decide declarar
exequibles las normas acusadas (artículos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 0094 de
1989).
46
Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia
para determinar un juicio de desigualdad en la aplicación de regímenes, pues es
bien sabido que los sistemas de excepción se caracterizan en su mayoría por
tener prebendas mas beneficiosas para sus integrantes que las contempladas
incluso en el régimen común, es por ello que resulta bastante ambicioso querer
ser beneficiario de los dos sistemas, es decir, adoptar lo mejor de cada régimen,
pues de ser así se podría estar incurriendo incluso en una contradicción al
principio de inescindibilidad de la Ley, por ello pensamos que se debe aplicar el
régimen ya sea común o especial en su integridad, es mas, esta tesis ha sido
interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos (Sentencia C- 461/95,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-348/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz “…los
regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda
apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.”.
Sentencia No. T-229/94. M. P. Alejandro Martínez Caballero
Establece la Corte Constitucional la Viabilidad de suspender la pensión de
invalidez cuando el afectado presenta una evolución favorable que desaparece la
causal que la origino, siendo ello una de las razones por las cuales en la mayoría
de prestaciones de esta naturaleza se concede el derecho provisionalmente y
sujeto a revisiones periódicas. También impone correlativamente la obligación al
empleador de estar atento a la situación de su trabajador porque en el evento que
pueda volver a trabajar es factible que sea reinstalado a su sitio de trabajo, cuando
se tratare de un empleo de carrera administrativa.
A nuestro juicio es acertada la posición de la Corte porque avala la revisión de la
invalidez a efectos de proteger al sistema de un eventual fraude, y crea una
especie de protección para el trabajador que se recupere a su vida laboral y pueda
volver a generar ingresos que le garantice su mínimo vital.
Lo expresado en esta oportunidad fue reiterado posteriormente en la Sentencia
No. T-356/95 por el mismo ponente, quien agrega la posibilidad de reintegrar al
trabajador rehabilitado a su puesto de trabajo por vía de tutela como mecanismo
transitorio mientras la justicia ordinaria dirime la situación, en aras de garantizar la
protección al derecho fundamental al trabajo.
Sentencia T-045/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Indica la Corte que si bien en algunas oportunidades se le ha conferido el rango de
derecho fundamental a la pensión de invalidez, no siempre es procedente su
reconocimiento por vía de tutela pues de tornarse habitual esta situación estaría
asumiendo competencias que le corresponde dirimir a la Justicia ordinaria, quien
debe calificar los argumentos expuestos en los actos administrativos que deciden
un derecho, máxime cuando no se configuran los requisitos para predicarse la
existencia de un perjuicio irremediable.47
No obstante lo expresado en esta sentencia, existen diversos eventos en los
cuales la Corte a efectos de garantizar los derechos que le asisten a las personas
que se encuentran en una condición de “protección especial” ha concedido el
derecho a la pensión de invalidez por conducto de la acción de tutela, pensamos
que estas decisiones resultan acertadas cuando se evidencia de manera cierta el
desamparo de una determinada persona, mas no deben proceder cuando se
invocan de forma genérica y ausente de un acervo probatorio que acrediten la
indefensión.
Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-
Radicación No. 22171 del 23 de septiembre 2004; M. P. Isaura Vargas
Díaz.
Ratifica la Corte su posición, que no obstante la fecha en que se inicien las
dolencias y padecimientos físicos de los afiliados al sistema, para efectos de
aplicar el régimen normativo se debe tener en cuenta es la data que la Junta
Regional de Calificación de Invalidez o su Superior dictaminen como
estructuración de la invalidez.
Informa la Corte que a partir de la expedición de la Ley 100/93, las Juntas de
Calificación de Invalidez adquirieron la competencia para determinar el grado de
invalidez de un afiliado, debiendo acatar una serie de procedimientos, directrices y
sometidas a un “Manual Único de Calificación de Invalidez”; esta situación resulta
válidamente acertada pues garantiza una mayor transparencia e idoneidad en la
materia, pues vale recordar que anteriormente esta facultad estaba en cabeza de
los médicos del Instituto. Con este criterio se ha definido ampliamente el tema de
cual régimen se debe aplicar en casos de duda en la causación del derecho,
47
Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los
elementos que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensión con el fin de
evitar un perjuicio irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho
pensional.
siendo destacable reseñar que el derecho se consolida a partir de la
estructuración como tal y no desde sus inicios.
Radicación No. 23414 del 26 de Julio 2005; M. P. Carlos Isaac Nader y
Luís Javier Osorio López.
Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte señala
que para que se pueda causar el derecho a percibir la pensión de invalidez, las
cotizaciones deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuración de la
invalidez, toda vez que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su
cancelación se efectúa después de ocasionado el riesgo, no tienen el “anotado
poder liberador”, ni vinculan a la entidad aseguradora. En este caso precisamos
que se debe atender la actitud del empleador, pues si fue él quien omitió efectuar
las cotizaciones y con ello ocasiona la pérdida del derecho a su trabajador es él
quien debe asumir la totalidad de prestaciones que con su negligencia no quiso
subrogar en la entidad aseguradora.
Ahora bien, en lo que refiere a la aplicación de normas en el caso concreto del
demandante, acoge criterios expuestos con anterioridad por la misma Sala, los
cuales resultan coincidentes con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues
señala que si el afiliado con el número de semanas que válidamente tiene
cotizadas para el sistema no alcanza a adquirir el status pensional con la Ley que
se encuentre vigente para el momento en que se origina la invalidez, puede
invocar la norma anterior que rigió la materia siempre y cuando con ello adquiera
el derecho a pensionarse. Todo lo anterior en aplicación al “principio de la
condición más beneficiosa”48. Con lo anterior quiere expresar la Corte que si bien
en la pensión de invalidez no se encuentra contemplado el régimen de transición,
no puede desconocerse las semanas de cotización que ha efectuado un afiliado
en su vida laboral por el simple hecho de no reunir 26 semanas en el año anterior
a la estructuración de la invalidez.
Llama la atención del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte
Suprema y la Corte constitucional, al propender dar una amplia protección al
afiliado al aplicarle el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa,
nociones totalmente considerables si entendemos que la persona que se
encuentra en estado de invalidez se encuentra en una situación manifiesta de
48
Este criterio constituye una reiteración de jurisprudencia que había sido expuesta en las
sentencias Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma
anualidad, entre otras.
indefensión, y por ello requiere un trato excepcional y protector por parte de la
instituciones estatales como materialización de uno de los objetivos primarios del
Estado social de derecho.
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES (sustitución pensional y prestación por
muerte):
No podemos iniciar el tema de la pensión de sobrevivientes, sin antes referir que
al expedirse la Constitución de 1991, se busco dar una protección especial a la
Familia, entendiéndose la conformada inicialmente por un hombre y una mujer
quienes adquieren derechos y obligaciones conjuntas frente a quien llegue a
quedar desprotegido, al no contar por ejemplo con el apoyo económico de quien
sustentaba el hogar. Debemos entonces partir del concepto de “familia”, que
nuestra actual Carta Constitucional instituyo en forma generosa, donde no sólo la
constituye el vínculo matrimonial, sino también puede generarse de la convivencia
- legal o de hecho -, constituida con el transcurrir del tiempo y motivada en
vínculos afectivos, de colaboración y solidaridad. Es decir, que la unión de un
hombre y una mujer, formada por la voluntad responsable y libre de realizar una
convivencia estable para formarse en familia, son objeto de protección
constitucional. La anterior reseña es atendible efectuarla por cuanto no siempre es
la (o el) cónyuge quien tiene la titularidad inmediata de beneficiarse con respecto a
la pensión de sobrevivientes, sino que por el contrario existen personas como la
compañera permanente, menores hijos e incluso ascendentes que también tienen
derecho a percibir el derecho siempre y cuando reúnan con unas condiciones
expresadas en la ley.
Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definición que por su
claridad y concreción quisimos traer a colación pues señala que la pensión de
sobrevivientes es “una prestación económica del Sistema de Seguridad Social que
cubre la contingencia del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o
invalidez común o de un afiliado al Sistema General de pensiones, en beneficio de
los miembros de su grupo familiar”49.
Consecuente con lo dicho, sea la oportunidad para entrar a desarrollar el marco
jurisprudencial respecto a la pensión de sobrevivientes sobre los cuales se han
presentado divergencias en cuanto la norma que se debe aplicar, pues mientras
se presentan casos en los cuales fallece el pensionado en vigencia de la ley 100
49
ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre – octubre de
2006; Nº 137. Pag. 25.
del 1993, se reclama el reconocimiento acorde al régimen legal que cobijaba al
pensionado en el momento en que adquirió su pensión de vejez (Decreto 758 de
1990).
Conforme lo anterior basta señalar que presentada la situación en mención, ha
existido suficiente pronunciamiento jurisprudencial el cual desata el conflicto antes
señalado en el sentido de que la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho el
cónyuge supérstite y demás beneficiarios de quien se pensionó con anterioridad a
la Ley 100 de 1993, debe regirse por las normas vigentes al momento del
reconocimiento de la pensión de vejez.
Radicación No. 10552 del 30 de abril 1998; M. P. Germán Valdés
Sánchez.
Jurisprudencialmente vale la pena resaltar el evento en el cual un afiliado fallece a
la luz de la vigencia de la ley 100 de 1993 por causas de origen no profesional; el
cual logró cotizar durante toda su vida laboral un considerable número de
semanas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte pero que no cotizó dentro
del año inmediatamente anterior.
Se ha pronunciado la Sala en numerosos fallos sobre el mismo tema (Sentencia
del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, entre otros), en los cuales deja
sentada su posición, acerca del alcance y evolución de las normas que
precedieron la Ley 100/93, y como tuvo ella como finalidad el disminuir los
requisitos para la obtención de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios,
en aras de cubrir las consecuencias económicas que conllevaba la muerte del
afiliado o pensionado al grupo familiar con la finalidad que no quedaran
desamparados; sin embargo establecida la reducción de semanas de cotización
establecidas en la Ley 100 de 1993 se limito el termino en que se debían efectuar
las mismas, es por ello que difiere en el sentido que no seria justo el haber
cotizado tan solo unos meses al sistema dentro del año inmediatamente anterior al
fallecimiento, es decir 26 semanas, con el hecho que se hubiera cotizado al
sistema durante, verbo y gracia, 14 años y que el simple hecho de haber dejado
de cotizar el año inmediatamente anterior al fallecimiento conlleve la perdida del
derecho a causar la pensión de sobrevivente.
Conforme a lo anterior, es indiscutible que si se cumple con el número de
cotizaciones al Sistema estatuidas por el acuerdo 049 de 1990, y con
posterioridad a la vigencia de dicho acuerdo se ocasiona el deceso del cotizante,
nos encontraríamos ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad
social de posible aplicación, (Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de
1.993), debiendo el juzgador inclinarse, con arreglo al artículo 53 de la
constitución Política (principio de favorabilidad) por aplicar el primero de los
estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió
con la fidelidad al sistema de seguridad social.
SALVAMENTO DE VOTO (Rafael Méndez Arango)
No obstante lo anterior se presentó sobre el anterior pronunciamiento una
discrepancia de criterio, el cual nos permitiremos argumentar y analizar de la
siguiente forma:
Se aduce que por tratarse del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un
pensionado), el derecho se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia del
deceso, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque
para éste derecho no se contempló un régimen de transición que permitiera la
subsistencia de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas específicas
situaciones.
También indica que los operadores judiciales se encuentran sujetos al imperio de
la ley y no pueden adoptar criterios de equidad por encima del derecho positivo
vigente, siendo una obligación constitucional imponer la Ley y no crear situaciones
de carácter subjetivo.
Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicación
integral, compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sería justo para un
cotizante que por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el año
anterior a su fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantías
para su familia.
RESPECTO A LA LEY 797 DE 2003
En desarrollo de la reforma introducida por a ley 100 de 1993 y por la ley 797 de
2003, respecto de la pensión de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de
estudio, determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron
objeto de pronunciamiento jurisprudencial.
Ya establecidos las reformas en cuanto a la variación del total de semanas de
cotización y el lapso de tiempo en que se debían acreditar, tenemos entonces que
la ley 797 de 2003 introdujo además un parágrafo en el cual disponía que si la
causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es
suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad, parágrafo que fue declarado
INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19
de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Del análisis de la mencionada sentencia se infiere entonces que lo que
rechaza es el trato diferente no justificado ni razonable que la ley dispone a
miembros del grupo familiar de quien muere por enfermedad o por accidente,
como la extensión de los mencionados porcentajes diferentes a los casos
suicidio y homicidio.
se
los
así
de
Sentado el problema se llega a la conclusión, conforme lo estudia la Corte, que
carece de fundamento razonable y suficiente la distinción que efectúa el legislador
pues introduce para establecer la densidad de cotización el evento que sea por
suicido u homicidio como causas de fallecimiento del afiliado. Por cuanto el
criterio, no es suficiente para soportar tal tipo de diferenciación entre los miembros
del grupo familiar del afiliado en uno y otro caso.
Así entonces, no se encuentran criterios objetivos que comprueben que la muerte
por enfermedad de un afiliado deba merecer una exigencia superior a la fijada
para los casos de muerte por accidente, cuando se trata de fijar la "densidad de
cotización" para efectos de la pensión de sobrevivientes. Bien lo determina la alta
corporación cuando realiza un paralelo entre los dos casos y enfatiza en que por
principio, las muertes por enfermedad se producen por factores ajenos a la
voluntad del afiliado y la ausencia de argumentos para sustentar la distinción de
trato frente a la muerte causada por accidente, hacen que la referida
diferenciación carezca de fundamento razonable que la justifique desde una
perspectiva constitucional. Finalmente seria igualmente injustificada desde el
punto de vista de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a quienes se
les impone una condición más gravosa, basada en circunstancias ajenas a la
voluntad.
Finalmente queremos precisar que atendiendo el ámbito temporal de las normas
que regulan la pensión de sobrevivientes, si el fallecimiento aconteció entre el 1 de
abril de 1994 y el 28 de enero de 2003, se regulara por lo establecido en los
artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, mientras que si el deceso ocurre
después del 29 de enero de 2003, se aplicaran las regulaciones implementadas
por la Ley 797 de 2003.
Conflictos entre beneficiarios: Cónyuge y Compañera permanente.
Coexistencia de los beneficiarios con igual derecho.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios de la pensión de
sobreviviente, en primera instancia al cónyuge o compañera / ro permanente que
haya convivido con el difunto durante los últimos cinco (5) años con anterioridad a
su muerte. Igualmente, señala que si existe convivencia simultánea, la pensión
será de la esposa o esposo. Y finalmente aclara que en caso de convivir los
últimos cinco (5) años con compañera o compañero permanente, manteniendo un
vínculo matrimonial anterior, se dividirá la pensión en proporción al tiempo de
convivencia. Ahora bien, procederemos a analizar algunos fallos con el fin de
analizar la aplicación de la norma anteriormente mencionada.
La Corte Suprema de Justicia en el año de 1999 señaló que “en caso de
convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la
compañera, la beneficiara de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es
la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994,
reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge
tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir con los
requisitos exigidos ...”50 (negrilla fuera de texto)
En esta sentencia se observa una aplicación completa de la norma, donde no se
entra a analizar con un mayor grado de profundidad el caso planteado.
La Corte Constitucional por su lado, ha querido dar un enfoque sociológico,
interpretando que lo realmente importante en este tema es identificar que el bien
protegido con la figura de la pensión de sobrevivientes es la familia, vista desde
los diferentes vínculos que la pueden llegar a conformar, por ello ha manifestado
que "El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho- es
indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor
determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional
en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero
permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua
existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es
por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge
supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común
con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido...
Así (...) no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al
momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley
acoge el criterio material -convivencia efectiva al momento de la muerte- y no
simplemente formal- vínculo matrimonial- en la determinación de la persona
legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la
persona fallecida...lo que se trata al momento de decidir acerca de una solicitud de
sustitución pensional es de observar la situación real de vida en común de dos
50
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 11245 de marzo 2 de 1999.
personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían
imaginarse. Es por eso que la compañera permanente puede desplazar a la
esposa.".51
El Consejo de Estado frente al conflicto de beneficiarios ha sostenido que "...la ley
da preferencia al cónyuge sobreviviente en la sustitución de los derechos
pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compañera o compañero
permanente de ésta, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo
dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, exista separación legal y
definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere
vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por
haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su
acercamiento o compañía”.52.
Una vez observado lo anterior podemos concluir que el Sistema de Seguridad
Social, al regular los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, fue más allá de
lo regulado en la legislación civil, pues otorgó un carácter vinculante a todas las
relaciones que una misma persona pueda llegar a entablar en sociedad. De esta
manera, encontramos una clara diferencia con las normas sucesorales en materia
civil, en las cuales de encontrarse vigente la sociedad conyugal ni siquiera se
considera la posibilidad de otorgarle un derecho a la compañera permanente que
convivió de manera simultánea con el difunto. Así, tal como lo han manifestado las
altas cortes, se impone un criterio de preponderancia de la realidad sobre las
formalidades del vínculo, dándole vital importancia a las relaciones interpersonales
que efectivamente se construyeron durante la vida del causante.
Derecho a acrecer
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, existen
claramente tres órdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensión de
sobrevivientes: 1. Cónyuge o compañera o compañero permanente junto con los
hijos beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos inválidos que dependen
económicamente del causante.
51
Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998
52
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993
De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran
su derecho de manera simultánea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos
para ello, evento en cual se distribuirá de manera proporcional la mesada
pensional.
Lo anterior, aunado a la verificación constante de los requisitos propios de la
calidad de beneficiario, da lugar a eventos en los cuales por la pérdida de las
condiciones o por el fallecimiento de uno de los sucesores, se aumenta la cuota
parte recibida por los demás beneficiarios.
Esta figura resulta coherente con el espíritu del sistema, toda vez que ante la
ausencia de los requisitos mínimos exigidos se perderá el derecho a disfrutar de la
pensión, por lo cual habiéndose cotizado para la obtención de una prestación
definida, los demás beneficiarios tendrán derecho a aumentar su mesada.
Esta figura adquiere relevancia toda vez que la pérdida del derecho simplemente
degeneraría en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en
principio recibió la totalidad de aportes para responder por una mesada completa.
No obstante los argumentos jurídicos que propenden por la figura del acrecimiento
del derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la
cual se sostiene que la pérdida de dicha cuota parte redundaría en un mecanismo
encaminado a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de
cualquier manera el sistema no recibe de manera íntegra el verdadero valor que
finalmente reconoce como mesada pensional, por lo cual no se estaría
propiamente ante un enriquecimiento sin causa.
Extinción del derecho
Teniendo en cuenta que la calidad de beneficiario supone un cumplimiento integral
de requisitos legalmente establecidos, es evidente que ante la ausencia de uno de
dichos presupuestos se deslegitima la posición de sucesor del causante, razón por
la cual cesará el derecho derivado de ella.
Ahora bien, el grupo observa la extinción del derecho desde dos enfoques. El
primero de ellos desde un ángulo meramente individual en el cual, al existir varios
beneficiarios y ante la pérdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se
extinguirá el derecho subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por
ejemplo del hijo de 20 años de edad que termina sus estudios, razón por la cual
perderá el su derecho a percibir la cuota parte a él asignada.
Desde un segundo enfoque, observamos que el derecho a la pensión de
sobrevivientes es uno solo, independientemente de cuántos sean los beneficiarios
de la misma, razón por la cual el “derecho” únicamente se extinguirá cuando
desaparezcan todos los sucesores del causante. Lo anterior teniendo en cuenta lo
preceptuado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en el cual se señala
“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: los miembros del grupo familiar
del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común…” (Subraya fuera de texto).
De la norma transcrita se colige que la pensión de sobrevivientes no es
susceptible de ser sustituida, razón por la cual al no existir beneficiarios directos
del causante, ésta se extinguirá.
Teniendo en cuenta que la extinción del derecho desde su enfoque subjetivo tiene
plena relación con el derecho a acrecentar el monto de la pensión percibida por
los demás beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acápite
inmediatamente anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teoría según
la cual el derecho se extingue de manera individual, resultará más viable la
implementación del mecanismo en virtud del cual una vez perdido el derecho en
cabeza de uno de los beneficiarios, dicha cuota parte se extingue.
16. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
 Objeto
La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y
funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las
obligaciones que se derivan de su aplicación.
Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el
servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención.
Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la
organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente
Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de
1990 y la ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se
regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de
1979 y la ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá
por lo dispuesto en la presente Ley.53
16.1 Deberes de los empleadores
El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso
a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional
antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la
maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que
se definan.
Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el
contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en salud<4> será el contemplado por el decreto-ley 1650 de
1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos
esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia
del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su
financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel
de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley.
Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud<4> diseñará un programa para que sus beneficiarios
alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes
del año 2.001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer
nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del
sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán
progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.
PARÁGRAFO 1o. En el período de transición, la población del régimen subsidiado
obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales
públicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los
cuales el estado tenga contrato de prestación de servicios.
PARÁGRAFO 2o. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud <4>, de
acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil
epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las
condiciones financieras del sistema.
PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud verificará la
conformidad de la prestación del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad
53
Ley 100 de 1993 art. 152
Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud<4> y el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos
derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de
Seguridad Social<4> como de alto costo.
PARÁGRAFO 5o. Para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de
Salud, todas las Entidades Promotoras de Salud establecerán un sistema de
referencia y contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta
complejidad se realizase por el primer nivel de atención, excepto en los servicios
de urgencias. El gobierno nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las
entidades territoriales, establecerá las normas. 54
16.2Entidades Promotoras de Salud
Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la
afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar
y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a
los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la
diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y
Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. 55
17. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES
17.1 Definición
El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas
y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a
los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan
ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
El Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en este decreto forma
54
Ley 100 de 1993 art. 161
55
Ley 100 de 1993 art. 177
parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de
1993.
Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención
de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las
condiciones de trabajo, con las modificaciones previstas en este decreto, hacen
parte integrante del Sistema General de Riesgos Profesionales.56
17.2 Riesgos Profesionales
Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia
directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido
catalogada como profesional por el Gobierno Nacional.57
17.3 Accidente de trabajo
Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con
ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una
perturbación funcional, una invalidez o la muerte.
Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de
órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún
fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el
traslado de los trabajos desde su residencia a los lugares trabajo o viceversa,
cuando el transporte lo suministre el empleador.58
56
Decreto ley 1295/94 art. 1
57
Decreto ley 1295/94 art. 8
58
Ibidem art. 9