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LAS ACCIONES
PARA PROHIBIR LA
PUBLICIDAD
ILÍCITA Y DESLEAL
“Curso sobre Derecho de la Publicidad”
(EGAP, 5 de abril de 2011)
Prof. Dr. Manuel José Vázquez Pena
Profesor Titular de Derecho Mercantil (UDC)
Miembro del Instituto de Derecho Industrial (IDIUS-USC)
Relaciones entre la Ley de
Competencia Desleal y la Ley
General de Publicidad (I)
o  Ley General de Publicidad:
n 
n 
n 
Artículo 1.- “La publicidad se regirá por esta Ley, por la
Ley de Competencia Desleal y por las normas
especiales que regulen determinadas actividades
publicitarias”.
Artículo 3.- “Es ilícita: e) La publicidad engañosa, la
publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán
el carácter de actos de competencia desleal en los
términos contemplados en la Ley de Competencia
Desleal.”
Artículo 6.1.- “Las acciones frente a la publicidad ilícita
serán las establecidas con carácter general para las
acciones derivadas de la competencia desleal por el
capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal.”
Relaciones entre la Ley de
Competencia Desleal y la Ley
General de Publicidad (II)
o  Ley de Competencia Desleal:
n 
n 
n 
Artículo 1.- “Esta Ley tiene por objeto la
protección de la competencia en interés de todos
los que participan en el mercado, y a tal fin
establece la prohibición de los actos de
competencia desleal, incluida la publicidad ilícita
en los términos de la Ley General de Publicidad”.
Artículo 18.- “La publicidad considerada ilícita por
la Ley General de Publicidad, se reputará
desleal”.
Artículo 32.1.- “Contra los actos de competencia
desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán
ejercitarse las siguientes acciones…”.
“LAS ACCIONES”
o  Artículo 6 de la LGP y Capítulo IV (“Acciones derivadas
de la competencia desleal”, artículos 32 a 36) de la LCD
(remisión que implica un estudio conjunto):
n 
n 
1ª.) Acción declarativa de deslealtad.
2ª.) Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su
reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la
conducta todavía no se ha puesto en práctica.
n 
3ª.) Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
n 
4ª.) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o
falsas.
n 
5ª.) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la
conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
n 
6ª.) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta
desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u
otra de análogo contenido económico.
“ACCIÓN DECLARATIVA
DE DESLEALTAD” (I)
o  Artículo 32,1, 1ª. de la LCD.
o  Mediante esta acción el perjudicado por un acto ilícito
(comprendido en LCD o en LGP) solicita al juzgado la
declaración de deslealtad de ese acto o conducta.
n  ¿Declaración en términos negativos? è Reglas
generales de la LEC y Jurisprudencia Tribunal
Constitucional sobre tutela judicial efectiva
(homologación de los propios actos).
o  Esta tutela jurisdiccional declarativa se puede requerir
de dos formas:
“ACCIÓN DECLARATIVA
DE DESLEALTAD” (II)
o  Primera posibilidad (supuesto más frecuente y
habitual):
n 
n 
Ejercicio de la acción de forma acumulada con
una o varias de las restantes acciones
contempladas en el artículo 32 LCD (es habitual
que se pretenda, además, la cesación o
prohibición de la conducta, la remoción de sus
efectos y, en su caso, la indemnización de los
daños y perjuicios causados).
La estimación de la acción declarativa constituye
un presupuesto necesario para el éxito de las
demás (aunque no se ejercite esta acción
expresamente está implícita en el ejercicio de las
demás: la actuación ilícita constituye su
presupuesto).
“ACCIÓN DECLARATIVA
DE DESLEALTAD” (III)
o  Segunda posibilidad:
n 
n 
n 
n 
El demandante ejercita únicamente la acción
declarativa.
Se entiende que los intereses quedan satisfechos
con la mera constatación judicial o declaración de
ilicitud de los hechos declarados.
Supuestos en los que los actos ilícitos ya han cesado
y no han ocasionado daños y perjuicios (NOVEDAD:
antes para el ejercicio de esta acción debía de
persistir la perturbación en el momento de su
ejercicio).
Eventualmente, a la declaración se puede añadir la
publicación de la sentencia.
“Acción de cesación de la conducta desleal
o de prohibición de su reiteración futura.
Asimismo, podrá ejercerse (sic)
la acción de prohibición,
si la conducta todavía no se ha puesto en práctica”
o  Triple finalidad (naturaleza inhibitoria):
n 
n 
n 
La cesación, en sentido estricto (paralización
total del acto ilícito).
Prohibición de la reiteración futura del acto
cuando ya se hubiera cesado en el mismo
(NOVEDAD).
Prohibición de iniciación de la conducta ilícita
con carácter preventivo.
“Acción de remoción de los
efectos producidos por la
conducta desleal” (I)
o  Se trata con el ejercicio de esta
acción de eliminar los efectos
producidos, que normalmente
subsisten en el tiempo, y restituir la
situación al estado en que se
encontraba con anterioridad a la
realización de los actos desleales.
“Acción de remoción de los
efectos producidos por la
conducta desleal” (II)
o  NO hay un catálogo de medidas de remoción que
pueden solicitarse à depende de cada caso
concreto (según acto competencia desleal o
publicidad ilícita).
o  Ahora bien, demandante no puede pedir remoción
“de forma genérica” (para que concrete el órgano
judicial las medidas oportunas) à debe concretar
pretensiones: a) Especificar los efectos que deben
ser eliminados y, b) las medidas para proceder a
tal eliminación.
o  Adopción de medidas à Criterios de necesidad y
proporcionalidad (retirada productos del mercado
o su destrucción).
“Acción de rectificación de
las informaciones engañosas,
incorrectas o falsas”
o  Se trata con esta acción de obligar al autor de
la conducta ilícita a desplegar una campaña de
signo contrario y análoga intensidad a la
primeramente realizada, reconociendo las
inexactitudes o falacias referidas con
anterioridad. Se consigue:
n 
n 
Corregir los efectos de carácter social y psicológico
generados por el acto de competencia desleal,
cometido o no mediante publicidad ilícita.
Mediante la denominada “publicidad correctora” o
“anuncios aclaratorios”.
“Acción de resarcimiento de los daños
y perjuicios ocasionados por la
conducta desleal, si ha intervenido
dolo o culpa del agente” (I)
o  Presupuestos de la acción:
n 
n 
n 
Lesión patrimonial causada por el acto ilícito
(daño emergente o lucro cesante).
Actuación del autor con dolo o culpa.
Existencia de un nexo de causalidad entre la
actuación y las consecuencia que se afirman
derivadas de ella.
“Acción de resarcimiento de los daños
y perjuicios ocasionados por la
conducta desleal, si ha intervenido
dolo o culpa del agente” (II)
o  Daño.- El desembolso realizado para prevenir los
efectos que el acto ilícito pudiera tener (sobre la
clientela, sobre los gastos de investigación, sobre
la minoración del valor de la imagen,...)è Valor
de la pérdida sufrida (damnum emergens).
o  Perjuicios.- Los beneficios dejados de tener o la
ganancia frustrada (lucrum cessans).
o  El perjuicio habrá de ser real, efectivo, actual y
evaluable económicamente (dificultad en
determinar su alcance).
o  Particularidad de esta acción frente a las
anteriores.- En ella se exige la concurrencia de
dolo o, al menos, culpa, del agente causante de
los daños y perjuicios.
“Acción de enriquecimiento injusto,
que sólo procederá cuando la conducta desleal
lesione una posición jurídica amparada por un
derecho de exclusiva u
otra de análogo contenido económico” (I)
o  Relacionada con la anterior, derivada de
los perjuicios por lucro cesante
(normalmente un enriquecimiento injusto
del que comete una actuación ilícita de
carácter competencial se corresponde con
una cesación en la ganancia por parte del
perjudicado).
o  Acción de creación jurisprudencial y de
carácter subsidiario (reservada a
aquellos supuestos en los que no existe
otra acción propia para obtener la
indemnización adecuada).
“Acción de enriquecimiento injusto,
que sólo procederá cuando la conducta desleal
lesione una posición jurídica amparada por un
derecho de exclusiva u
otra de análogo contenido económico” (II)
o  Requisitos o presupuestos (doctrina jurisprudencial):
Existencia de una ventaja patrimonial por parte del
demandado y correlativo empobrecimiento del
perjudicado.
n  Conexión entre dicho enriquecimiento y el
empobrecimiento del perjudicado.
n  Falta de causa lícita que justifique el
enriquecimiento.
o  Además, en el ámbito de la competencia desleal è esta
acción tiene como presupuesto necesario la lesión de
una posición jurídica amparada por un derecho de
exclusiva u otro de análogo contenido.
o  El objeto de esta acción no es restituir o recuperar lo
que ha salido del patrimonio del demandante è Va
dirigida a la reintegración del equivalente è acción de
reembolso que pretende una condena pecuniaria.
n 
“Sentencias estimatorias de las
acciones declarativa, de cesación, de
remoción, y de rectificación”
o  En las sentencias estimatorias de las
acciones números 1ª. a 4ª., el tribunal,
n  si lo estima procedente,
n  y con cargo al demandado,
p  podrá acordar:
n  la publicación total o parcial de la
sentencia
n  o, cuando los efectos de la
infracción puedan mantenerse a
lo largo del tiempo, una
declaración rectificadora.
“Legitimación activa”
o  Están legitimadas las personas afectadas o que tengan un
derecho subjetivo o un interés legítimo.
o  Pero también otros sujetos, como las asociaciones de
consumidores (www.facua.org), el Instituto Nacional de
Consumo o el Ministerio Fiscal (artículo 33 LCD).
o  Y frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma
discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer:
n  a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.
n  b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito
autonómico.
n  c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan
como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer
y no incluyan como asociados a personas jurídicas con
ánimo de lucro.
n  d) El Ministerio Fiscal (artículo 6.2 LGP).
“Legitimación pasiva”
o  Cualquier persona que haya realizado u
ordenado la conducta desleal o haya
cooperado a su realización (artículo 34 LCD).
o  Si la conducta desleal se hubiera realizado
por trabajadores u otros colaboradores:
n  las acciones previstas en el artículo 32.1,
1ª. a 4ª., deberán dirigirse contra el
principal.
n  Respecto a las acciones de resarcimiento
de daños y de enriquecimiento injusto se
estará a lo dispuesto por el Derecho Civil
(1903 CC).
“Precisiones
(Códigos de Conducta)”
o  A) Frente a los códigos de conducta que
recomienden, fomenten o impulsen conductas
desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones
de cesación y rectificación, pero
n  previamente deberá instarse del responsable
de dicho código la cesación o rectificación de la
recomendación desleal (artículo 38 LCD).
o  B) Cuando la acción se fundamente en las causas
previstas en el artículo 5.2 (compromisos
asumidos por vínculo con Código de Conducta).
n  con carácter previo al ejercicio de las acciones
de cesación o rectificación, se instarán ante el
órgano de control del código de conducta la
cesación o rectificación del acto de quienes de
forma pública estén adheridos al mismo
(artículo 39 LCD).
“Procedimiento aplicable”
§  Artículo 249.4 LEC: Se decidirán en el
JUICIO ORDINARIO las demandas en
materia de competencia desleal, (...) y
publicidad.
§  Excepciones (JUICIO VERBAL); Artículo
250 LEC:
§ 
§ 
Cuando versen exclusivamente sobre
reclamaciones de cantidad que no excedan
de 6.000 €.
Las que supongan el ejercicio de la acción
de cesación en defensa de los intereses
colectivos y difusos de los consumidores y
usuarios.
“Competencia
objetiva y funcional”
o  Artículo 86 ter.2.a LOPJ è
Juzgados de lo Mercantil.
o  Recurso apelación è Audiencia
Provincial.
n  Recurso de casación è TS.
n  Recurso extraordinario por
infracción procesal è Trib.
Superior de Justicia (artículos
468 y ss. LEC).
“Competencia territorial”
o  Artículo 52.12 LEC:
n  Será competente el tribunal
p  del lugar en que el demandado tenga su
establecimiento y,
p  a falta de éste, su domicilio o lugar de
residencia, y
p  cuando no lo tuviere en territorio español:
n 
n 
el tribunal del lugar donde se haya realizado
el acto de competencia desleal, o
donde se produzcan sus efectos, a elección
del demandante.
“Carga de la prueba”
o  Excepción a la regla general (artículo 217 LEC):
n 
n 
“(...) 4. En los procesos sobre competencia
desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al
demandado la carga de la prueba de la exactitud
y veracidad de las indicaciones y manifestaciones
realizadas y de los datos materiales que la
publicidad exprese, respectivamente.
(...) 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los
apartados anteriores de este artículo el tribunal
deberá tener presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las
partes del litigio”.
“Acumulación de
acciones”
o  Artículo 71 LEC:
n  Efecto: se discuten todas en un mismo
procedimiento y se resuelven en una sola
sentencia.
n  Requisitos: que las acciones no sean
incompatibles entre sí (que la elección de
una impida o haga ineficaz el ejercicio de la
otra u otras).
n  El actor podrá acumular eventualmente
acciones entre sí incompatibles cuando las
subordine.
“Diligencias
preliminares”
o  Artículo 36 LCD:
Función: obtener colaboración judicial
para la preparación del pleito.
n  Objeto: práctica de diligencias para la
comprobación de aquellos hechos cuyo
conocimiento resulte objetivamente
indispensable para preparar el juicio.
n  Se sustanciarán de acuerdo con lo
previsto en los artículos 129 a 132 de
la Ley de Patentes.
n 
“Prescripción”
o  Artículo 35 LCD:
n 
n 
Prescripción de las acciones por el transcurso
de un año desde el momento en que pudieron
ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento
de la persona que realizó el acto de
competencia desleal; y, en cualquier caso, por
el transcurso de tres años desde el momento
de la finalización de la conducta.
La prescripción de las acciones en defensa de
los intereses generales, colectivos o difusos, de
los consumidores y usuarios, se rige por lo
dispuesto en el artículo 56 TRLGDCU (por regla
general, imprescriptibles).