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SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Diferencias con
administrativo negativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
silencio
El silencio administrativo puede ser negativo o positivo. El primero se produce
cuando transcurridos tres meses contados a partir de la presentación una petición
no se notifica decisión que la resuelva (art 40 C.C.A); el segundo opera
solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales(art
41 C.C.A.) Entre ambos tipos de silencio pueden destacarse las siguientes
diferencias: Producido el silencio positivo surge un acto administrativo presunto,
en tanto que el silencio negativo no da origen a un acto y sólo esta concebido
como un mecanismo con efectos procesales que permite continuar con el
agotamiento de la vía gubernativa. Hablar de un acto negativo presunto, tal como
lo hace el artículo 40 del C:C:A, en el caso del silencio administrativo con efectos
negativos es un error de técnica jurídica pues por definición un acto es una
manifestación de voluntad que produce una modificación en el ordenamiento y
con el silencio negativo no se genera ningún cambio, por el contrario, se mantiene
una situación preexistente. Como silencio positivo produce un verdadero acto
administrativo en el cual se reconocer derechos , una vez producido la
administración no puede dictar un acto posterior contrario y sólo esta facultada
para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea
manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o
atente contra el interés público social , se cause agravio injustificado a una
persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (art 69 y 73
C.C.A.) En el silencio negativo, por el contrario, la administración tiene el deber
de decidir sobre la petición inicial , mientras el interesado no haya acudido ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.(art 60 C.C.A.)
ACTO ADMINISTRATIVO - Notificación / ACTO ADMINISTRATIVO Inoponibilidad / NOTIFICACION DEL ACTO - Inexistencia / CONFIGURACION
DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Efectos
Tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no
notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca
su existencia le es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en
consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio
positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo. Si una vez
configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto
extemporáneo contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone
recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo
pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino
que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores
serán inocuas. Por último debe precisarse que una vez se produzca el acto
administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe
proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia.
El art 42 del C.C.A. solo establece la forma de acreditar su operancia.
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Recursos, Quejas y
Peticiones / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Efectos / ACTO
ADMINISTRATIVO PRESUNTO
Por mandato del art 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, ante la omisión de las
entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del
lapso de 15 días tanto los recursos como las quejas, y las peticiones presentadas
por los usuarios opera el silencio administrativo positivo y por tanto, se producen
actos administrativos presuntos generadores de derechos para sus titulares.
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Presidente de la de Junta de
Acción Comunal / JUNTA DE ACCION COMUNAL - Objeto / QUEJA - Titular
Aunque la entidad demandada no cuestionó la legitimación de la Junta de Acción
Comunal Urbano del municipio de Tenjo para interponer la queja, vale destacar
que la señora Judith Correa Luque estaba legitimada para actuar no sólo porque
ella es una de las personas afectadas con los hechos demandados y porque las
quejas pueden ser presentadas de manera individual o colectiva (art. 47 del
decreto 1842/91), sino porque en su calidad de presidenta de la asociación le
corresponde "Velar por la vida, la integridad y bienes de todos los miembros de la
comunidad, haciendo conocer a las autoridades administrativas y judiciales las
conductas violatorias de la ley o las que hagan presumir la comisión de hechos
delictuosos o contravencionales", que es uno de los objetivos de las juntas de
acción comunal al tenor de lo previsto en el artículo 11 del decreto 300 de 1987.
ACCION DE CUMPLIMIENTO - Titularidad / ORGANIZACIONES SOCIALES Junta de Acción Comunal
Frente a la acción de cumplimiento no cabe duda sobre su legitimación pues el
artículo 4o. de la ley 393 de 1997 expresamente establece que las organizaciones
sociales son titulares de la acción.
ACCION DE TUTELA - Improcedencia / ACCION DE CUMPLIMIENTO Cumplimiento del acto por omisión / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
- Reconocimiento de efectos del acto / DEBIDO PROCESO / ACCION DE
CUMPLIMIENTO - Concesión
La acción de tutela no es procedente en este caso pues lo que se reclama no es
la protección del derecho de petición, sino el cumplimiento de un acto que se
produjo justamente con la omisión del deber de la entidad de dar respuesta
oportuna a una queja. Erró el Tribunal al proteger el derecho fundamental de
petición, pues cuando la ley concede efectos positivos al silencio no es
conducente que la administración profiera un acto administrativo. La empresa no
debe entrar a declarar si operó o no el silencio a reconocer los efectos del mismo,
tal como lo indicó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Con
anterioridad a la vigencia de la ley 393 de 1997, la Corte Constitucional concedía
la acción de tutela para ordenar el cumplimiento del acto administrativo presunto,
pero hoy el mecanismo de defensa adecuado es la acción de cumplimiento. Así lo
reconoció la Corte al conceder en 1992 una tutela al derecho de acceso a
documentos públicos cuando por la omisión de respuesta había operado el
silencio administrativo positivo a favor del peticionario. No obstante que el trámite
dado a la acción haya sido el de la tutela por haberlo dispuesto así el Tribunal de
Cundinamarca en el auto de noviembre 26 de 1997, se concederá la acción de
cumplimiento pues de esta manera se da eficacia al acto administrativo, sin que
por, otra parte, se vulneren los derechos de la entidad demandada, toda vez que
esta tuvo oportunidad de conocer el proceso y ejercer su defensa debidamente.
Por último, no sobra considerar a pesar de que el silencio administrativo positivo
dé lugar al nacimiento de un acto presunto procede la acción de cumplimiento
pues éste es un verdadero acto administrativo y además ni la norma
constitucional (art. 87) ni la ley (art. 1) excluyen este tipo de actos para la
procedencia de la acción.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Santafé de Bogotá, D.C., febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho
(1998)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.
El silencio administrativo puede ser negativo o positivo. El primero se produce cuando
transcurridos tres meses contados a partir de la presentación de una petición, no se notifica
decisión que la resuelva (art. 40 C.C.A.); el segundo opera solamente en los casos expresamente
previstos en disposiciones especiales (art. 41 C.C.A.). Entre ambos tipos de silencio pueden
destacarse las siguientes diferencias:
-Producido el silencio positivo surge un acto administrativo presunto, en tanto que el silencio
negativo no da origen a un acto y sólo está concebido como un mecanismo con efectos procesales
que permite continuar con el agotamiento de la vía gubernativa.
Hablar de un acto negativo presunto, tal como lo hace el artículo 40 del Código Contencioso
Administrativo, en el caso del silencio administrativo con efectos negativos es un error de técnica
jurídica pues por definición un acto es una manifestación de voluntad que produce una
modificación en el ordenamiento y con el silencio negativo no se genera ningún cambio, por el
contrario, se mantiene una situación preexistente.
- Como el silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen
derechos, una vez producido la administración no puede dictar un acto posterior contrario y sólo
está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea
manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el
interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.). En el silencio negativo, por el contrario, la
administración tiene el deber de decidir sobre la petición inicial, mientras el interesado no haya
acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 60 C.C.A).
Ahora bien: tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no
notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca su existencia le
es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los
derechos derivados del silencio positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo.
A esa conclusión se llega a partir de la simple lectura del artículo 40 C.C.A que dice:
“Transcurridos un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que
se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa” (subraya fuera del
texto), lo cual se aplica también al silencio positivo tal como lo ha reconocido esta corporación en
numerosas providencias1.
Debe tenerse en cuenta que si una vez configurado el silencio administrativo positivo la
administración expide un acto extemporáneo, contrario al acto presunto y el titular del derecho
interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde
su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de
la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas.
Sobre el deber de resolver y notificar el acto durante el término del silencio administrativo positivo para que
pueda producir efectos de suspensión pueden consultarse numerosas sentencias de la Sección Cuarta de esta
Corporación, entre ellas las del 92/09711, Rad. 3869, C.P. Carmelo Martínez Conn; 94705727, Rad. 5376,
C.P. Guilllermo Chaín Lizcano; 93/02/18, Rad. 4310, C.P. Jaime Abella Zárate.
1
Radicación número: AC-5436
Actor: JUDITH CORREA LUQUE
Demandado: TELECOM
Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora
contra la providencia de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca del 4 de diciembre de 1997 que tuteló el derecho fundamental de
petición.
ANTECEDENTES
1. La señora Judith Correa Luque, actuando en calidad de representante legal de
la Junta de Acción Comunal Urbana del municipio de Tenjo, Cundinamarca,
interpuso acción de cumplimiento a fin de obtener el reconocimiento de los “los
efectos del silencio administrativo positivo” producido con la omisión de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM de dar respuesta a las
quejas presentadas por los habitantes de dicho municipio, dentro del término
previsto en los artículos 123 del decreto 2150 de 1995 y 9 del 2223 de 1996.
Los fundamentos de hecho de su petición son los siguientes:
a. El día 21 de mayo de 1997, vecinos del municipio de Tenjo, Cundinamarca,
entre ellos la señora JUDITH CORREA LUQUE, acudieron ante el Gerente
Departamental de TELECOM para manifestarle su “inconformidad por las
inconsistencias e irregularidades que desde hace meses se vienen presentando
en la facturación, violando los derechos de los usuarios contemplados en la ley de
Servicios Públicos” y solicitarle las soluciones respectivas.
El contenido el memorial es el siguiente:
“1. A pesar de lo establecido en la referida ley (142/94)
relacionada con la oportunidad de la facturación, a la fecha nos
están cobrando llamadas efectuadas en octubre, noviembre y
diciembre del año 96 (…); además, está establecido que la
facturación se debe entregar como mínimo cinco días hábiles
antes al (sic) fecha de vencimiento para el pago oportuno, lo cual
no se está cumpliendo”.
“2. Valor de la impulsación: para citar un sólo ejemplo, en la
facturación anterior se excedieron en el valor del impulso, tanto
así que en las actuales facturas tuvieron que descontar lo
cobrado demás y mal liquidado. ¿Cuál es la tarifa real a la fecha?,
¿desde cuándo está vigente?.
“3. IVA: Solicitamos claridad sobre este impuesto, toda vez que lo
están liquidando sobre todos los ítems, cuando en realidad solo
debe cobijar el valor de la impulsación.
“4. Igualmente hemos detectado anomalías en la relación de
llamadas. ¿Cómo puede un usuario efectuar desde una misma
línea telefónica dos llamadas simultáneas? (cobran llamadas de
la misma fecha y hora, pero con distinto número telefónico, esto
lo detectamos comparando facturas de diferentes períodos).
“5. Es queja general de toda la ciudadanía el que aparecen
llamadas a lugares nada que ver con sus negocios o actividades
habituales y, no obstante, ni siquiera se sabe qué localidad es…
“6. Adicionalmente solicitamos que se nos defina a qué espacio
de tiempo corresponde un impulso, toda vez que aún no hemos
logrado obtener una respuesta clara y concreta sobre el
particular.
“7. Uno de los derechos de los usuarias es el que no le pueden
exigir el pago de la factura mientras sus peticiones, quejas o
reclamos le sean resueltos, como tampoco le pueden suspender
el servicio sin haberle resuelto sus recursos o peticiones y
comunicado previamente dicha decisión, derechos que se han
venido vulnerando permanentemente.
“8. Se vienen presentando grandes desviaciones de consumos
frente a facturaciones anteriores, sin que se hayan obtenido
respuestas satisfactorias a las reclamaciones por este concepto;
estando la empresa obligada a revisar e investigar aún si el
usuario no lo solicita.
“9. Igualmente tenemos la necesidad de que se nos aclare si una
llamada local genera más impulsación que una llamada a otra
localidad y/o municipio o ciudad…
“10. Se presentan fallas en la prestación del servicio con alguna
frecuencia y por ello no nos han hecho ningún descuento.
“11. Las llamadas a celulares nos las están
doblemente: por impulsación y relación específica.
cobrando
“Finalmente, y acogiéndonos al art. 155 de la mencionada ley,
mientras no obtengamos respuestas satisfactorias dentro de los
términos legales, no procederemos a cancelar esta facturación
como tampoco aceptaremos el cobro de intereses de mora; para
este caso esperamos que se ordene a quien corresponda recibir
pagos parciales (correspondientes a lo realmente generado por el
uso dado al servicio entre febrero y marzo/97), como lo estipula la
ley”.
b. En junio 23 de 1997, los integrantes de la Junta de Acción Comunal Urbana de
Tenjo, cuya Presidenta es la señora JUDITH CORREA LUQUE, aduciendo su
calidad de representantes de la comunidad, en ausencia del Comité de Desarrollo
y Control Social, solicitaron la intervención de la Superintendencia de Servicios
Públicos a fin de que TELECOM le diera respuesta a la petición antes referida.
c. También solicitaron al Presidente de TELECOM mediante escrito de fecha
junio 2 de 1997, “su intervención para la solución de las irregularidades e
inconsistencias que ya han sido objeto de reclamación ante las instancias
inferiores de dicha empresa, haciendo uso del derecho de petición…sin que hasta
la fecha se haya obtenido respuesta alguna”.
d. El 8 de julio siguiente, la Intendente de Control Social de la Superintendencia
de Servicios Públicos le informa a la actora que ha dado traslado de su petición al
Gerente Departamental de Cundinamarca de TELECOM y le indica el
procedimiento regulado en la ley 142 de 1994 para la formulación de quejas
relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios.
e. El 26 de julio de 1997, el Jefe de Atención al Cliente de TELECOM remite a la
actora copia del decreto de pruebas relacionadas con su petición y le informa que
la misma será resuelta el día 8 de septiembre siguiente.
f. Los miembros de la Junta de Acción Comunal solicitaron a la empresa
aclaración sobre las pruebas decretadas, reiteraron la necesidad de crear en el
municipio la Oficina de Peticiones, Quejas y Reclamos e interpusieron los
recursos de reposición y apelación contra el acto.
g. Mediante Oficio de agosto 20 de 1997, con nota de recibo del 30 del mismo
mes, el Jefe de Grupo de Atención al Cliente de TELECOM le informó a la actora
que los recursos interpuestos son improcedentes por no haberse dado aún
respuesta a su petición.
h. Ante la ausencia de respuesta prevista para el día 8 de septiembre, el día 10
siguiente, la actora mediante memorial dirigido al Jefe de Atención al Cliente de
TELECOM le manifiestó: “…nos acogemos al SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO en virtud del cual se entiende que nuestras peticiones han sido
resueltas favorablemente. Con base en lo anterior, la empresa está en la
obligación de declarar oficiosamente el silencio positivo
dentro de las 72 horas siguientes al recibo de este oficio, tal como lo estamos
solicitando en la fecha”.
i. No obstante, en oficio de 3 de septiembre de 1997, con nota de recibo del 15
del mismo mes, el Jefe de Atención al Cliente de TELECOM dio respuesta a las
reclamaciones hechas por los miembros de la Junta de Acción Comunal, pero sin
hacer alusión al contenido de la petición del 21 de mayo, e indicó además los
recursos procedentes contra el acto.
j. La actora interpuso el día 19 de julio de 1997 los recursos de reposición y
apelación contra la respuesta dada por la empresa a sus peticiones.
k. El 26 de septiembre, la Intendente de Control Social de la Superintendencia de
Servicios Públicos remitió oficio al Gerente de TELECOM, en el que le advierte
que de acuerdo con la información suministrada por la actora, al no haber dado
respuesta dentro del término legal a sus peticiones, debe proceder a reconocer
los efectos del silencio administrativo positivo.
l. El 23 de octubre de 1997, el Jefe de Atención al Cliente resolvió el recurso de
reposición interpuesto.
n. cinco días después, la actora remite nueva comunicación a la Superintendente
Delegada para Telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos
informándole que TELECOM no ha reconocido los efectos del silencio
administrativo positivo y, en consecuencia, solicita que se adelante la
investigación correspondiente y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.
2. La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por
improcendente la acción de cumplimiento y resolvió darle a la solicitud el trámite
correspondiente a la acción de tutela, por considerar que “si bien el derecho de
petición fue respondido, la actuación administrativa no ha culminado, pues se
encuentra pendiente de que el ente vigilante resuelva el recurso de alzada
interpuesto por la accionante. Una vez ello ocurra, si la libelista no está conforme
con la decisión, puede acudir en demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativo, mediante las acciones y dentro de los términos que la ley señala”,
y concluye que por existir otro medio de defensa judicial, la acción de
cumplimiento es improcedente, al tenor de lo previsto en el artículo 9 de la ley 393
de 1997.
4. En el trámite de la acción, la entidad demandada aportó prueba documental
relacionada con el trámite dado a la petición del reconocimiento de los efectos del
silencio administrativo positivo. En particular se destaca una comunicación del 29
de septiembre de 1997, dirigida por el Jefe de Atención al Cliente de TELECOM a
la señora Judith Correa Luque en la que le informa que “no es procedente el
silencio administrativo solicitado”, porque su reclamación se respondió en forma
oportuna (septiembre 3 de 1997).
5. El Tribunal concedió la tutela al derecho fundamental de petición con
fundamento en que si bien la empresa demandada dio respuesta oportuna a la
petición de declarar el silencio administrativo, “no aparece constancia de que le
haya sido comunicada a la interesada”, por tanto, ordenó a TELECOM poner en
conocimiento de la actora “la respuesta adoptada en relación con su petición de
declarar el silencio administrativo positivo, dentro del término improrrogable de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia”.
6. En cumplimiento de la orden dada por el Tribunal, el Jefe de Atención al
Cliente de TELECOM le envió a la actora copia del oficio de septiembre 29 de
1997, en el que afirma que no es procedente el silencio administrativo positivo
invocado. En el oficio aparece nota de recibo de fecha diciembre 9 de 1997.
7. La actora impugnó la decisión con fundamento en que por no haberse dado
respuesta oportuna a la petición formulada por los ciudadanos de Tenjo el día 21
de mayo, reiterada por la Junta de Acción Comunal el 2 de julio, no se generó
una simple violación del derecho de petición sino efectos de respuesta favorable,
“circunstancia que corresponde a la parte sustantiva del derecho, quedando tan
solo por formalizarse mediante la expedición de un acto administrativo”; en
consecuencia, solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se proceda a
“ordenar el trámite de la acción de cumplimiento que culmine con la orden a la
Empresa de Telecomunicaciones Telecom de expedir el acto administrativo que
reconozca los efectos del silencio administrativo positivo”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que
tuteló el derecho de petición y, en su lugar, concederá la acción de cumplimiento.
Lo que se pretende mediante esta acción es que se reconozcan los efectos del
silencio administrativo positivo derivado de la omisión de responder en término
una solicitud relacionada con la prestación de un servicio público domiciliario, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 158 de la ley 142 de 1994, 123 del
decreto 2150 de 1995 y 9 del 2223 de 1996.
Para decidir el caso planteado la Sala abordará, en su orden, los siguientes
temas: 1) el marco jurídico, es decir las premisas en que se funda la decisión; 2)
el caso concreto, aclarando previamente lo concerniente a la legitimación en la
causa por activa; 3) la improcendencia de la tutela en relación con el silencio
administrativo positivo, y 4) las razones por las cuales no se vulnera el derecho al
debido proceso con el cambio de acción.
1. El marco jurídico: El silencio administrativo frente a las reclamaciones de
los usuarios de los servicios públicos domiciliarios
a. El silencio administrativo.
Este fenómeno jurídico puede definirse como “una presunción o ficción legal por
virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y
producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá
entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los
particulares u otras administraciones”2.
El silencio administrativo puede ser negativo o positivo. El primero se produce
cuando transcurridos tres meses contados a partir de la presentación de una
petición, no se notifica decisión que la resuelva (art. 40 C.C.A.); el segundo opera
solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales (art.
41 C.C.A.). Entre ambos tipos de silencio pueden destacarse las siguientes
diferencias:
-Producido el silencio positivo surge un acto administrativo presunto, en tanto que
el silencio negativo no da origen a un acto y sólo está concebido como un
mecanismo con efectos procesales que permite continuar con el agotamiento de
la vía gubernativa.
Ernesto García -Trevijano Garnica. El Silencio Administrativo en el Derecho Español. Madrid. Ed Civitas,
1990, pág. 789.
2
Hablar de un acto negativo presunto, tal como lo hace el artículo 40 del Código
Contencioso Administrativo, en el caso del silencio administrativo con efectos
negativos es un error de técnica jurídica pues por definición un acto es una
manifestación de voluntad que produce una modificación en el ordenamiento y
con el silencio negativo no se genera ningún cambio, por el contrario, se mantiene
una situación preexistente.
- Como el silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se
reconocen derechos, una vez producido la administración no puede dictar un acto
posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento
expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la
Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público
o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.). En el silencio negativo, por el
contrario, la administración tiene el deber de decidir sobre la petición inicial,
mientras el interesado no haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo (art. 60 C.C.A).
Ahora bien: tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del
silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado
desconozca su existencia le es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en
consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio
positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo.
A esa conclusión se llega a partir de la simple lectura del artículo 40 C.C.A que
dice: “Transcurridos un plazo de tres meses contados a partir de la presentación
de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá
que ésta es negativa” (subraya fuera del texto), lo cual se aplica también al
silencio positivo tal como lo ha reconocido esta corporación en numerosas
providencias3.
Debe tenerse en cuenta que si una vez configurado el silencio administrativo
positivo la administración expide un acto extemporáneo, contrario al acto presunto
y el titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado
del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad
que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en
consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas.
Por último debe precisarse que un vez se produzca el acto administrativo por
haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a
reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo
42 del Código Contencioso Administrativo solo establece la forma de acreditar su
operancia.
b. El silencio administrativo en relación con la prestación de servicios
públicos domiciliarios.
El artículo 158 de la ley 142 de 1994 fija un término de 15 días para que las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios respondan los recursos,
quejas y peticiones de los usuarios y otorgaba efectos de silencio administrativo
positivo, en forma expresa, sólo a la omisión de resolver el recurso. Este es el
texto de la norma:
Sobre el deber de resolver y notificar el acto durante el término del silencio administrativo positivo para que
pueda producir efectos de suspensión pueden consultarse numerosas sentencias de la Sección Cuarta de esta
3
“Artículo 158. Del término para responder el recurso. La
empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del
término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha
de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se
demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que
se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso
ha sido resuelto en forma favorable a él” (subrayas fuera del
texto).
Los conceptos de petición, queja y recurso son diferentes: el artículo 154 de la ley
142 de 1994 define los recursos; el decreto 1842 de 1991, “por el cual se expide
el Estatuto Nacional del Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios”, en su
artículo 45 define la queja, en tanto que a la petición se le da un significado más
amplio, equivalente al uso ordinario de la expresión. Veamos:
“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del
suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas
decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución
del contrato…”
…
“Artículo 45. De la queja. La queja es el medio por el cual el
usuario o suscriptor pone de manifiesto su inconformidad con la
actuación de determinado o determinados funcionarios, o su
inconformidad con la forma y condiciones en que se ha prestado
el servicio…”
El artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, amplía los efectos del silencio
administrativo positivo a las peticiones y quejas en estos términos:
“Artículo 123. Ambito de aplicación de la figura del Silencio
Administrativo Positivo, contenida en el artículo 158 de la ley
142 de 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo
158 de la ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la
Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los
servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la
Corporación, entre ellas las del 92/09711, Rad. 3869, C.P. Carmelo Martínez Conn; 94705727, Rad. 5376,
C.P. Guilllermo Chaín Lizcano; 93/02/18, Rad. 4310, C.P. Jaime Abella Zárate.
obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que
presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la
ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término
de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su
presentación.
“Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o
usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de
pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido
resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72)
horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15)
días hábiles, la entidad prestadora del servicio público reconocerá
al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo
positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la
imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley,
sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten
pertinentes para hacer efectiva la ejecutoria del acto
administrativo presunto.
“Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entenderá
que la expresión genérica de ‘Petición’, comprende las peticiones
en interés particular, así como las quejas y los recursos que
presente un suscriptor o usuario”.
Esto significa que por mandato del artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995,
ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios
de responder dentro del lapso de 15 días tanto los recursos como las quejas y las
peticiones presentadas por los usuarios opera el silencio positivo y por tanto, se
producen actos administrativos presuntos generadores de derechos para sus
titulares.
2. El caso concreto.
Con fundamento en las consideraciones anteriores se analizará el caso concreto,
pero previamente se hará alusión a la legitimación de la Junta de Acción Comunal
para actuar.
a. Legitimación para actuar.
Obra en el expediente copia de la resolución por la cual la Gobernación de
Cundinamarca reconoció personería jurídica a la Junta de Acción Comunal
Urbana del municipio de Tenjo y certificado expedido por la Secretaría del
Desarrollo Social y Comunitario sobre la conformación de la junta directiva y la
representación legal de la misma en cabeza de la señora Judith Correa Luque, en
su calidad de Presidenta.
Aunque la entidad demandada no cuestionó la legitimación de la Junta de Acción
Comunal Urbana del municipio de Tenjo para interponer la queja, vale destacar
que la señora Judith Correa Luque estaba legitimada para actuar no sólo porque
ella es una de las personas afectadas con los hechos demandados y porque las
quejas pueden ser presentadas de manera individual o colectiva (art. 47 del
decreto 1842/91), sino porque en su calidad de presidenta de la asociación le
corresponde “Velar por la vida, la integridad y bienes de todos los miembros de la
comunidad, haciendo conocer a las autoridades administrativas y judiciales las
conductas violatorias de la ley o las que hagan presumir la comisión de hechos
delictuosos o contravencionales”, que es uno de los objetivos de las juntas de
acción comunal4 al tenor de lo previsto en el artículo 11 del decreto 300 de 1987.
Frente a la acción de cumplimiento no cabe duda sobre su legitimación pues el
artículo 4 de la ley 393 de 1997 expresamente establece que las organizaciones
sociales son titulares de la acción.
b. La queja.
La Corte Constitucional ha reconocido por ejemplo la legitimación de las juntas de acción comunal para
reclamar la protección de los derechos fundamentales y colectivos de los vecinos del barrio o de la
comunidad a la que representan. Ver Sentencias T-385 de 1995, M.P. Carlos Gaviría Díaz y T-395 de 1995,
M.P. Fabio Morón Díaz.
4
Al leer el contenido del memoria dirigido por los ciudadanos del municipio de
Tenjo a TELECOM se concluye que estos formularon, de acuerdo con las
definiciones dadas antes, una serie de quejas acerca de la prestación del servicio
y el cobro de las cuentas a los usuarios.
Dicha queja fue presentada ante la entidad el 21 de mayo de 1997 y reiterada el 2
de julio siguiente por la Junta de Acción Comunal Urbana del municipio de Tenjo.
La empresa decretó unas pruebas y fijó la fecha de resolución para el día 8 de
septiembre. La respuesta, según lo afirma la entidad demanda se dio el día 3 de
septiembre, pero sólo se notificó a los interesados el día 15 del mismo mes.
Para que no operara el silencio administrativo positivo era necesario que la
empresa no sólo diera respuesta sino que notificara a los interesados la decisión
a más tardar el día 8 de septiembre. La decisión expedida con fecha anterior
pero notificada luego del término señalado por la misma entidad no era oponible a
los titulares del derecho nacido con el silencio positivo. Por consiguiente,
TELECOM estaba en el deber de reconocer a los usuarios del servicio en el
municipio de Tenjo los efectos de ese silencio positivo dentro de las 72 horas
siguientes, tal como lo prevé el decreto 2150 de 1995 y lo afirmó la
Superintendencia de Servicios Públicos al requerir a la empresa mediante
comunicación del 26 de septiembre, en la que se dijo:
“…esta intendencia ha tenido conocimiento de la omisión
imputable a la entidad que usted representa, en el sentido de no
haber dado respuesta en términos a la mencionada petición
presentada por la señora Judith Correa Luque, el día 10 de
septiembre de 1997.
“La conducta endilgada por el suscriptor o usuario a la entidad
vigilada, puede implicar una grave violación a lo establecido en el
artículo 158 de la ley 142 de 1994, así como al art. 123 del
decreto ley 2150 de 1995 y el art. 9 del decreto 2223 de 1996,
agravada por la omisión de reconocer oficiosamente el Silencio
Empresarial dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al
vencimiento del plazo legal, en los términos de las disposiciones
anteriormente citadas.
“Por lo tanto, esta Intendencia le informa que:
“La empresa debe proceder a dar curso a la petición del citado
ciudadano, respecto de la cual no respondió en tiempo, con el
objeto de que la empresa reconozca y haga efectivo los efectos
favorables del silencio empresarial.
“Para el efecto, este Despacho le solicita se sirva informar dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de esta
comunicación, las medidas por usted adoptadas, necesarias con
el fin de obtener el restablecimiento del derecho. Una conducta
en tal sentido puede incidir favorablemente en la investigación
que sobre el particular pueda adelantar la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, en el evento de ser necesario.
“En caso de que haya mediado respuesta en términos y/o un
reconocimiento oportuno del Silencio Positivo Empresarial por
parte de la Empresa, debe remitir los documentos que así lo
acreditan dentro del mismo término indicado anteriormente, por el
medio de comunicación más expedito”.
Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la
respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son
inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto.
En síntesis, TELECOM esta en el deber de dar cumplimiento al acto
administrativo producido con la omisión oportuna de respuesta a la queja
presentada por los usuarios del servicio de telefonía en el municipio de Tenjo,
dándole solución a las deficiencias de la empresa en la prestación del servicio, en
los términos de dicha queja.
3. Improcedencia de la tutela para lograr el cumplimiento de silencio
administrativo positivo.
La acción de tutela no es procedente en este caso pues lo que se reclama no es
la protección del derecho de petición, sino el cumplimiento de un acto que se
produjo justamente con la omisión del deber de la entidad de dar respuesta
oportuna a una queja.
Erró el Tribunal al proteger el derecho fundamental de petición, pues cuando la
ley concede efectos positivos al silencio no es conducente que la administración
profiera un acto administrativo. La empresa no debe entrar a declarar si operó o
no el silencio sino a reconocer los efectos del mismo, tal como lo indicó la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La Corte Constitucional ha considerado que frente al silencio administrativo
positivo no procede la acción de tutela por ser aquél un medio más eficaz para la
protección del derecho que la misma acción constitucional. Dijo la Corte:
“El silencio administrativo positivo, en cuanto equivale a una
decisión administrativa favorable a la petición formulada por la
persona interesada, es una manifestación del derecho de petición
de estirpe constitucional. Es evidente que esta concreción del
derecho de petición como forma expedita de declaración de la
titularidad del derecho supera en celeridad y eficacia a la misma
acción de tutela, la cual por lo tanto no procede como medio para
pretender su reconocimiento”5.
No obstante, con anterioridad a la vigencia de la ley 393 de 1997, la Corte
Constitucional concedía la acción de tutela para ordenar el cumplimiento del acto
administrativo presunto, pero hoy el mecanismo de defensa adecuado es la
acción de cumplimiento. Así lo reconoció la Corte al conceder en 1992 una tutela
al derecho de acceso a documentos públicos cuando por la omisión de respuesta
había operado el silencio administrativo positivo a favor del peticionario:
“…la conducta de la entidad pública, a su vez, encaja dentro de
lo preceptuado en el artículo 25 de la ley 57 de 1985, que
subrogó el artículo 22 del Código Contencioso Administrativo.
En dicho artículo se establece que, si pasados 10 días de la
petición de documentos no se ha dado respuesta al
peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que
la respectiva solicitud ha sido aceptada. El correspondiente
documento, agrega, será entregado dentro de los 3 días
inmediatamente siguientes.
…
“Otro mecanismo de garantía que debe ser analizado es el de la
acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la
Constitución Nacional y que permite a los particulares acudir a
cualquier autoridad judicial, para hacer efectivo el cumplimiento
de una ley o un acto administrativo. Muy seguramente, en el
futuro ésta será la acción procedente en casos como el que
ocupa aquí a la Sala. Ahora bien, esta acción aún no está
reglamentada por la ley. Esta falta de reglamentación no excusa
las autoridades para que dejen de cumplir con el mandato
constitucional que establece el derecho. En cambio, si puede ser
alegada por parte de los particulares para optar por la acción de
tutela”6.
4. El debido proceso.
La Sala procederá a revocar la decisión del Tribunal y, en su lugar, concederá la
acción de cumplimiento ordenando a TELECOM el reconocimiento de los
derechos contenidos en el acto presunto.
No obstante que el trámite dado a la acción haya sido el de la tutela por haberlo
dispuesto así el Tribunal de Cundinamarca en el auto de noviembre 26 de 1997,
se concederá la acción de cumplimiento pues de esta manera se da eficacia al
acto administrativo, sin que por, otra parte, se vulneren los derecho de la entidad
5
Sentencia T-464 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
demandada, toda vez que esta tuvo oportunidad de conocer el proceso y ejercer
su defensa debidamente, según puede verificarse a partir de las siguientes
actuaciones procesales:
a. En efecto, el día 27 de noviembre de 1997 se realizó la notificación
personalmente de la providencia que rechazó la acción de cumplimiento y ordenó
darle el trámite de tutela al Presidente de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones TELECOM.
b) En cumplimiento del oficio del Tribunal, la empresa remitió copia de las
actuaciones surtidas en relación con la petición sobre reconocimiento del silencio
administrativo positivo elevado por la actora.
c) Aunque no se notificó en forma personal el fallo de primera instancia porque en
el momento en que el empleado judicial se trasladó a las oficinas del Gerente
Departamental del Cundinamarca de TELECOM, el funcionario no estaba
presente y se le dejó copia del fallo a una persona que se encontraba en el lugar,
según constancia que obra a folios 108, el representante de la entidad
demandada se enteró de su contenido pues dio cumplimiento al fallo en el sentido
de notificarle a la actora la decisión del 29 de septiembre de 1997, lo cual
significa que si bien no intervino en esta segunda instancia, sí tuvo oportunidad
de hacerlo.
Por último, no sobra considerar que a pesar de que el silencio administrativo
positivo dé lugar al nacimiento de un acto presunto procede la acción de
cumplimiento pues éste es un verdadero acto administrativo y además ni la norma
6
Sentencia T-473 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón
constitucional (art. 87) ni la ley (art. 1) excluyen este tipo de actos para la
procedencia de la acción.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVOCAR por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
providencia la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
el 4 de diciembre de 1997 mediante la cual se concedió la tutela al derecho
fundamental de petición y, en su lugar
CONCEDER la acción de cumplimiento impetrada y, en consecuencia,
ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM que en el
término de 72 horas siguientes a la notificación de esta acción proceda a dar
solución definitiva a las quejas presentadas por los ciudadanos del municipio de
Tenjo,
referidas
a
las
deficiencias
en
la
prestación
del
servicio
de
telecomunicaciones y consignadas en los escritos de mayo 21 y julio 2 de 1997.
COPIÉSE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
RICARDO HOYOS DUQUE
JESÚS MARÍA CARRILLO B.
Presidente Sala
JUAN DE DIOS MONTES H.
LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE
DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General