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.:Ll "El ilustre médico italiano Marcelo Malpighi apoyó la tesis prefomista, asegurando que, según su experiencia, por muy pronto que se observe el huevo fecundado de gallina, siempre se encuentra en él un pollito ya organizado; pero el apoyo principal vino de los naturalistas que empezaban a utilizar el microscopio en el estudio de los elementos germinales masculinos. Antonio Leeuwenhoek, el descubridor de los espermatozoos, y pocos años más tarde (1699), Francisco de Plantade (Delempatius) dibujó "homúnculos" (hombrecillos)encapuchados, que decía haber copiado del natural. Leeuwenhoek reprodujo las figuras, dándolas como fiel representación de la realidad. O. Jacobeus (1676) decía que había observado una ranita microscópica en el óvulo de rana no fecundado. Gautier d' Agosty afirmaba muy en serio que, observando al microscopio semen de animales, había visto gallitos, caballitos y burritos con grandes orejas". (69) De los preformistas, algunos sostuvieron que el alma de los "homúnculos" que pensaban haber hallado en las células generativas había sido infundida a cada cual al principio del mundo. Los que así discurrían se dividían en "ovulistas" y "espermatistas", según creyesen hallarse los homÚllculos en los óvulos o en los espermatozoides. Otros preformistas sostuvieron que el alma era infundida al momento de la generación. (70) Huelga decir que el preformismo fue abandonado cuando se alcanzaron los conocimientos científicos modernos más fundamentales sobre la reproducción, con el estudio de la constitución molecular de las células de la reproducción (K611iker,mediados del siglo pasado), y con el descubrimiento del modo como se opera la reproducción (Oscar Hertwig, 1875) (71) e) La doctrina de la facultad formativa intrínseca al embrión 38.- Esta doctrina es sin duda la que se impone desde que'Sabemos que el embrión a partir de la concepción es orgánico o dotado de partes cualitativa y funcionalmente distintas; que es el mismo sujeto biológico desde la etapa de cigoto hasta la muerte; que tiene ya dentro de la especie humana la individualidad biológica por obra del genoma, y que en su organicidad básica o elemental existe una facultad morfogenética u orgánico formativa cuya base está en el genoma, la cual tiene por tarea la formación de una organicidad humana definitiva; de los órganos que tendrá el adulto. En esta doctrina, los gametos son causa eficiente de la disposición a recibir el alma racional, al originar la organicidad básica, y el alma racional es causa eficiente de la transformación de la organicidad básica en defmitiva, (69) Barbado Manuel, "¿Cuándo se une el alma al cuerpo?" Revista de Filosofía, Madrid, 1943, p. 22. (70) Navarro Rubio, op. cit., págs. 29-30. (71) Navarro Rubio, op. cit., pág. 30. 32 que es un cambio accidental, porque l~ forma substancial es siempre causa eficiente de los cambios accidentales. Esta doctrina fue anticipada con más o menos claridad por diversos autores a 10 largo de la historia. Podemos citar ahora, entre otros, a los siguientes: re) San Gregorio Niseno (335-394 D. C.), Padre de la Iglesia Oriental, quien dice: " ... Pues como en eso que en el útero materno se deposita para la concepción del cuerpo, antes que se forme, no puede verse una distinción articulada de miembros coherentes, así tampoco la virtud propia del alma puede en eso mismo conocerse antes que ella progrese en orden a sus disposiciones. Y así como para nadie ofrece dudas que"aquello mismo se conforrÍ1acon diversos miembros y diversas vísceras, sin que ninguna facultad externa intervenga para llevado a cabo: sino una facultad que le ha sido impresa por la naturaleza, siendo esto de la incumbencia de su obra e inclinación: por la misma razón, para nosotros, se debe pensar del alma que está presente, aunque en la parte externa y aparente del hombre, no proporcione ningún indicio de sí por algunas afecciones". (72) nO) Tomás Fyens, médico y"filósofo de Lovaina, quien publicó en Amberes, en 1620 el libro De formatione foetus !iber, in quo ostenditur animam rationalem infundi tertia die, Antuerpiae, 1620: Libro de la formación del feto en el cual se demuestra que el alma racional se infunde en el tercer día. Este autor sostiene que el alma racional se infunde al cuerpo una vez que se han mezclado las semillas de ambos padres, y que por el calor del útero ha tenido lugar su fermentación y actuación. Califica de absurdísima la doctrina de Santo Tomás, porque obliga al hombre a pasar por las formas inferiores de planta y animal, no logra explicar el desarrollo del embrión, pues una fonna inferior como la vegetal, por ejemplo, no puede organizar el cuerpo para la recepción de una forma superior; porque despedaza la unidad de la generación humana y le quita todo sentido de originalidad, haciendo al feto obra de tres agentes distintos, las almas vegetal, animal y humana; porque hace que el hombre no engendre un semejante; porque se nivelarían el hombre y el animal, ya que cada cual engendraría una planta, etc. Para Fyens el alma humana organiza el cuerpo, es decir, forma sus órganos, mediante una potencia formativa o morfogenética propia del embrión mismo e intrínseco a él, recayendo su acción sobre una materia que tiene para su mantención y actuar una disposición rudimentaria, incipiente o incoactiva, en camino a la disposición perfecta, y naturalmente ordenada a ella. Pensamos que al hablar así de la materia inicial, Fyens se refiere a una organieidad incipiente. (73) .'"~. . ~¡ ~.i "< " :¡ "" (72) (73) De hominis opificio, Padres Griegos, 44, 235. Según Fyens el alma para organizar el cuerpo fabrica sus órganos; para ello no usa órganos que sean partes del cuerpo; opera, sin embargo, con otros órganos materiales, o sea espíritus (en el sentido de substancias materiales al servicio de una facultad), temperamento, calor nativo, que son cualidades e .r . ~..I ~. { LI 11,1 oJI j¡ a! rM :if. ',:\ T +.,. T ¡ri, InO) Pablo Zacchia (1583-1658),Protomédico del Papa Inocencio X, quien sostiene que es absurda la doctrina aristotélica de la sucesión de almas, que la formación de los órganos no puede llevada a cabo sino un factor intrínseco, que es una operación vital, que no puede por tanto depender sino del alma humana, y que ésta cuenta para realizada con un órgano o instrumento que en el espíritu gaseoso del semen de que habla Aristóteles. (74) 39.- Entre los autores actuales, en el campo del tomismo, ya con conocimiento de la biología moderna, defienden esta doctrina Emilio Navarro Rubio, médico y filósofo, en su importantísima obra "El Momento de la Unión del Alma con el Cuerpo" (75),BenedictAshley, que señala como órgano fOffi1adordel resto de los órganos el núcleo de la célula (76); Rudolph Gerber, quien sostiene que el requisito del cuerpo de ser orgánico o tener órganos para estar informado por el alma humana se satisface con el genotipo, que constituye estructura humana, porque a través del ADN la entidad está determinada a un desarrollo específicamente humano hasta llegar a ser un adulto humano (77);Francis Wade 8.1., quien argumenta que "la tendencia natural a pensar y a elegir es básica para el ser del feto y las tendencias biológicas (las más claramente activas en el genotipo) son sólo especificaciones de la tendencia radical a devenir un ser pensante". (78) Apartándose del sistema aristotélico-tomista en cuanto rechaza prácticamente la teoría hilemórfica, el médico y filósofo belga Philippe Caspar sostiene sin embargo la doctrina que exponemos a base de la individualidad biológica y organicidad del cigoto. (79) instrumentos materiales (pág. 151), "y otras condiciones y cualidades mucho más nobles existentes en la semilla (semen) y acaso desconocidas para nosotros" (pág. 150). O sea, para Fyens, el embrión tiene al principio una organicidad básica a partir de la cual el alma fabrica y construye los órganos propios del individuo desarrollado, verdad que ha venido a confirmar la biología actual con el conocimiento del genoma. (74)Pauli Zacchiae, romani, Quaestiones Medico - Legales, t. 11, Venecia, 1751, L. IX, tít. 1, págs. 194 Y ss. (75)Ediciones del Estudio General de Navarra, Pamplona, 1957. (76) "A Critique of the Theory of Delayed Hominization" en D.G. Mc-Carthy and A.S. Moraczwski, eds., Ethical Evaluation of Fetal Experimentation: An Interdisciplinary Study (St. Louis: Pope John XXIII Medical- Moral Research and Education Center, 1976), Apendix 1, págs. 123-124, citado por Stephen J. Heaney, Aquinas and the presence of the human rational soul in the early embryo, Rev. Thomist 56 (1992), págs. 34-35. (77)Rudolph Gerber, "When is the Human Soul Infused?". Laval théologique et philosophigue, 22 (1966), págs. 245-246, citado por Stephen Heaney, obra citada en la nota anterior, pág. 34. (78) Francis Wade S.J., "Potentiality in the Abortion Discussionff,Review of Metaphisics 29 (1975) págs. 239-255, citado por Stephen Heaney, op. cit., pág. 34. (79)Philippe Caspar, La saisie du zygotte humain par l' espri t, Le Sycomore, P. Lethielleux, París, 1987, págs. 336 y ss., a propósi to del rechazo del hilemorfismo;' y Penser l' embryon d' Hippocrate á nos jours, Penser la vie, Editions Universitaires 1991, pág. 107-108. ;\¡II ':: ,.'"' . .l'1 ¡¡ H '~ 34 f) Derivaciones actuales deformantes de la doctrina de Santo Tomás. ' 40.- Hay quienes hallándose al cOITientede la biología actual siguen sosteniendo la doctrina de Santo Tomás -lo que, dicho sea con todo respeto, es como seguir sosteniendo que la tieITaes plana después de los viajes de Colón y Magallanes - pero con una deformación gravísima, por cuanto le quita el punto esencial que permitía a Santo Tomás mantener el concepto de generación. Tal deformación consiste en suprimir el concepto de la virtud o potencia formativa dependiente del alma del padre. Tal es el caso de Lanza, cuya, obra sin embargo es básica por su documentación y acuciosidad en la parte histórica -, para el cual tal virtud fOffilativa debe reemplazarse por las propias almas vegetal y animal transitorias (80).También el Padre Joseph Donceel S. J., decide abandonar la virtud formativadependiente del alma del padre para reemplazada por la capacidad que tendría lo que existe de producir nuevos seres, según un supuesto nuevo concepto de "transformación creativa" que sería intelmedio entre los conceptos de creación y transformación (81) '- In) Aspecto Jurídico 41.- Este tema puede despacharse con suma brevedad. La persona humana tiene derechos, es sujeto de derechos y no cosa, jurídicamente, porque es persona desde el punto de vista ontológico: porque por subsistir en sí misma y ser un todo, y tener inteligencia y voluntad, puede autoposeerse, y dominar sus actos y ordenados a su fin libremente, lo que trae la consecuencia de que pueda poseer, tener derecho sobre, lo que necesita para su desenvolvimiento. Por lo tanto, el concebido, por ser persQnahumana desde el momento de la concepción, es, desde ese mismo momento, persona desde el punto de vista jurídico. a) Objeciones que se han hecho a la posibilidad de accionar judicialmente para impedir el uso del fármaco. 42.- Yendo a nuestro derecho positivo, se ha dicho - y no me refiero sólo a este proceso, sino al debate nacional del último tiempo (60) Op. cit., (61) Joseph Hominization, Bollettino Filosófico, Donceel S. J. , en Theological 5 (1939), págs. -que unjuicio 249 y ss. Immedia te Anima tion and Delayed Studies 31 (1970) págs. 84-85. ' ' i!!I ,:,~~ .,, ." ' ~' ¡: ¡", ¡ ,.,.I :& ',"" ~;:) instaurado para impedir la comercialización/del Postinor 2 o "píldora del día siguiente", debería rechazarse porque: a) el fármaco, según las mejores pruebas, no impediría la anidación; b) la incertidumbre del embarazo antes de la anidación haría que no pudiese hablarse de delito de aborto, ni por tanto prohibirse el uso de la.droga, y por otra parte que faltase un sujeto cierto a nombre de quien accionar, y c) el concebido no tendría el mismo derecho a la vida que el nacido vivo, pues la Comisión redactora del anteproyecto de la Constitución rechazó la propuesta del Profesor Jaime Guzmán de equiparados, por lo que.la protección que se brinda al concebido es más moderada, y podría posponerse para proteger, en cambio, la salud, la intimidad y la autonomía de las mujeres, y para evitar abortos deliberados de cientos de embriones y fetos ya desarrollados. Creemos que la demanda en referencia debe acogerse, y queremos, por tanto, refutar los argumentos referidos, lo que hacemos a continuación, transcribiendo antes el precepto constitucional que sirve de base a la demanda, y que dice así: Art. 19: "La Constitución asegura a todas las personas:" " 1°. El derecho a la vida ya la integridad física y psíquica de la persona." "La ley protege la vida del que está por nacer." b) Basta la posibilidad de que la droga actúe como abortivo para prohibir su uso. 43.- En cuanto a que no se impediría la anidación, ello no es así, desde que ése es un posible efecto de la droga referida y la raíz de la seguridad que brinda y que se busca. Basta la posibilidad de que la droga sea abortiva para prohibir su uso, pues el derecho a la vida no puede, por su carácter supremo, entrar en balance con otro bien alguno. c) La incertidumbre de la existencia real actual del embrión no puede obstar a que se recurra por él a la justicia. Incluso puede recurrirse por embriones futuros. 44.- En cuanto a que la incertidumbre de la existencia.de un embrión antes de la anidación obstaría a la configuración del delito de aborto desde el punto de vista del derecho penal, sin entrar a pronunciarnos sobre la validez de esta apreciación - que no compartimos -, basta observar que una conducta puede prohibirse como contraria a un derecho garantizado por la constitución sin necesidad de que constituya delito penal, y de hecho todos los días se acogen demandas, estimando perjudiciales acciones u:omisiones que no son constitutivas de delito. ::$6 La incertid~mbre de la existencia del embrión tampoco puede hacer improcedente la acción por falta de sujeto en cuyo nombre demandar. Las normas que rigen la tutela de la vida del que está por nacer deben. interpretarse, comotodas las leyesprotectoras, en fonna amplia y.expansiva, por su misma finalidad. Y si en ninguna materia jurídica puede aplicarse el sistema de interpretaciónde los fariseos,según el cual no era lícito hacer '-. bien en día de sábado, salvar una vida en vez de destruirla (Marcos 3,4),en ésta resultaría ello francamente inconcebible.- Y no vacilamos en afinnar que ciertamente se puede recurrir a la justicia incluso por los embriones futuros: ¿Por qué no, si el derecho pennite hasta hacer asignaciones testamentarias a personas que no existen pero se espera que existan al tiempo de abrirse la sucesión (aI1.962 del Código Civil)? A mayor abundamiento, y contra lo que alguien ha dicho, el embarazo es en la etapa de que se trata posible de diagnosticar, ya a las seis horas, antes de que se junten los pronúcleos, por la presencia en la sangre materna del "factor del embarazo temprano" (Early Pregnancy Factor), enviado por el embrión a la madre para que no lo elimine como cuerpo extraño, (dato proporcionado por el. ilustre ginecólogo chileng Doctor Patricio Mena). d) Personalidad jurídico constitucional del embrión. a') El texto constitucional es claro. 45.- Yendo al tema de la personalidad jurídico constitucional del embrión, tenemos que, afortunadamente, el texto es claro: la ley - la ley constitucional hay que entender - ~otege la vida del que está por nacer al asegurar la de las personas, y lo que es claro no necesita de interpretación ni es susceptible de ell~. Sea lo que haya sido lo que este o aquel comisionado pensó, sobre si el embrión era persona o ~o, el hecho es que se le-.tratócomo tal en el fexto claro que aprobamos por plebiscito los chilenos,.y el hecho es que lo es. b') La remisión por el artículo 5° de . la Constitución a la naturaleza humana y a los tratados internacionales. Jurisprudencia internacional que aplica el Pacto de San José de Costa Rica. 46.- Por otra parte el artículo 5° de la Constitución señala a los derechos que emanan de la naturaleza humana como límite de la soberanía, y dice que es deber del Estado respetar tales derechos garantizados por los . i:~ ;j ;1. 'J .;1' ..~ .11, f« .j f I r I I I I f I I I tratados subscritos por Chile; y el Pacto dt;?Costa Rica protege la vida del ser humano desde la concepción. Por eso, aplicándolo, la Corte Suprema de ese país, en fallo de l5-III-2000, declaró inconstitucional, por no respetar la vida humana desde la concepción, el uso de las técnicas de fecundación in vitro. "El embrión humano - dice el fallo - es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto." (acápite IX). La Excelentísima Corte Suprema de Chile se pronunció en el mismo sentido al acoger el recurso de protección de la Organización no Gubernamental de Desarrollo para la Investigación, Fonnación y Estudio sobre la Mujer, el Centro de Investigación para la Vida Humana y El Movimiento Mundial de Madres contra el uso del Levonorgestrel, en su conocido fallo de 30 de agosto de 2001, cuya eficacia ha querido burlar el Instituto de Salud PÚblica de Chile con el penoso arbitrio del cambio de nombre referido en eljuicio para el que se ha elaborado el presente infonne. Por su parte la Corte Suprema de la Nación en Argentina declaró ilícito el uso de la llamada "píldora del día después" considerando, con el apoyo de la moderna biología, que la persona humana comienza con la fecundación, e invocando los tratados internacionales y el derecho natural.a la vida, por fallo de'cinco de marzo de dos mil dos, que viene íntegramente tñiñscrito en la revista chilena Ius Publicum, n-<> 8, año 2000, págs. 233-237. Particular relieve tienen los considerandos siguientes: "4 O) Que sobre el particular se ha afinnado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que "tan pronto corno los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas matemos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para detenninar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo ... Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación exttacorpórea demuestraque el ser humano comienza con la fecundación" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad", Estudios de Bioética Contemporánea, e.M.C., Bs. As., 1989, págs. 83, 84 Ysus.citas)." - "5°) Que, en esa inteligencia,Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra, n° 173, 1:Iadrid, enero 1980)." "Por su parte el célebre genetista Jérome Lejeune, sostiene que no habría distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o "pre-embrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1odejunio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, lA. 12 de mayo de 1993, pág. 36). " -:;¡, ;'1 ¡I >1 1 I .;b c') Historia del texto constituc;ional. 47.- Cabe además dejar constancia de que cuando se discutió en el ,Senadode Chile la aprobación de la ley 19.611 de 16-VI-1999, que l1}Qdificóel inciso primero del artículo 1°. de la Constitución, para sustituir la palabra "homBres" por la palabra "personas;' en la proclamación de la ~ igualdad de todosJos seres humanos, se adoptó por aquella Corporación con Imir~ a fijár la historia fidedigna de lanorma, a solicitud del Senador Carlos Bombal,. el acuerdo de declarar que jamás podría desprenderse del nuevo textQ que, en con:formidad a nuestro ordenamiento fundamental, se es pers.ooay, por ello, sujeto de derecho, a partir del nacimiento". El Senador Bombal, al r~qu'e-{irel acuerdo, hizo ver que este asunto había sido zanjado por~el artículcr 19, n° 1; de la Constitución, que al establecer después de declarar el derecho a la vida de todas las personas, la protección de la vida del que e'stápor nacer, había considerado persona y sujeto de derecho al ser hmmmo desde su concepción. El Senador Hernán Larraín intervino para ,4ecir que el fin del proyecto era establecer la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres; que, en consecuencia no sería posible en el futuro desprender~delnuevo texto un significado distinto del que daba a entender la expresión "los hombres", que se reemplazaba, y que, en consecuencia, la interpretación del Se!1adorBombal era correcta; e hizo ver, finalmente, que el término "persona"... dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer." A continuaciónse lee en el acta de la sesiónrespectiva- la vigésima primera de la Legislatura 3393.Extraordinaria, de 3-1II,.1999-, 10siguiente: "El señor Ríos (Yicepresidente).- Se dará por aprobado, en consecuencia, lo planteadopor los Senadore!)Larraíny Bomba!." . "El señor Parra.- La solicitud del Senador Bombal, con la aclaración del Honorable señor Larraín". "El señor Ríos (Yicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en .la versión taquigráfica y en el Acta." "Acordado". (Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 3393., :Extraordinaria, Sesión 213.,en miércoles 3 de marzo de 1999, págs. 25622564).' . d') Juris%udencia sobre la personalidad detque está por nacer. .... 48.- Entre nosotros, la jurisprudencia ha decidido: a) Que procede amparar la vida del niño en gestión contra la negativa ilegal a tramitar la licencia maternal (Corte de Santiago, 29-X1-1989, Gaceta Jurídica, n° 111, pág. 33), Yb) Que procede ordenar por vía de medida cautelar en un recurso de protección, antes de resolver éste, "que se adopten todas las medidas que tiendan a preservar y resguardar la vida del que está por nacer y su madre". (Protección CarabaJites Cárcamo, Corte de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1.LXXXVIII (año 1991), secoya., pág. 340, fallo publicado , j~ con nota del Profesor Eduardo Soto Klos§ en el mismo tomo, sección Derecho, págs. 55 y siguientes. De la medida cautelar se da noticia en el comentario del profesor Soto Kloss. El recurso mismo se rechazó porque, al - dictarse el fallo, la criatura ya había nacido sin problemas): Por su parte la Contraloría General de la República ha resuelto: a) Que el Servicio Nacional de Menores tiene competencia para celebrar convenios de financiamiento de ayuda a los nonatos (Dictamen n° 14.525 de 1992); y b) Que los niños por nacer privados de la vida a raíz de violaciones de derechos hmnanos, son causantes de los beneficios establecidos por la ley n° 19.123 (Dictamen n° 25.403, de 21-VIII-1995, que invoca el Pacto de San José de Costa Rica y el arto5° de la Constitución, que le da fuerza). (82) e') La doctrinajurídica chilena y el reconocimien.tode la personalidad del que está por nacer a partir de la concepción. 49.- También la doctrina reconoce entre nosotros la personalidad del embrión a partir de la concepción para efectos jurídicos. En efecto, El Profesor José Luis Cea Egaña, en el trabajo "Valores y principios constitúcionales comprometidos en la proyectada regulación -de las técnicas de reproducción humana asistida" (Cuadernos Humanitas, n° 11: Fecundación Asistida. Jornadas de Estudio y Reflexión. 17-VIII-1998), dice: "oo.en primerísimo lugar, me permito recordar el valor de la dignidad humana, que es, como se ha reconocido en el derecho comparado ytambién ya en el Derecho chileno, el punto de arranque de todos los derechos fundamentales. Esa dignidad la tiene la persona humana, como se ha dicho esta tarde, desde el momento mismo de la fecundación.- La Constitución dice que la ley protegerá a esa criatura en el vientre materno, de manera que afil111arla dignidad de la persona humana, que por lo demás aparece mencionada en varias oportunidades en' el texto fundamental, es partir afirmando el presupuesto de todos los derechos humanos, que siempre tienen que ser respetados en Chile". (pág. 48). En relación con nuestro tema,es también importante considerar la siguiente afirmación d~l' Profesor Cea sobre la no necesidad de que la garantía de un derecho de la persona humana. esté expresamente contemplada para que exista, por no ser taxativa la enunciación de garantías de la Constitución: "Desde luego, la Constitución no infunde al artículo 19° el carácter de un enunciado exclusivo y excluyente, algo que tampoco podría haberse - (82) . La cita de estos fallos judiciales y dictámenes de la Contraloría las hemos tomado del estudio del Profesor Hernán Corral intitulado "El embrión human6: Del estatuto antropológico al estatuto jurídico" , Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 1997, págs. 47 y ss. 40 . hecho. Se trata de atributos esen,cialesque emanan de la naturaleza humana, los cuales son tantos como ésta los revela a nuestra inteligencia. El rasgo no taxativo o cerrado fue admitido por los redactores del artículo 19°... Léese en dichos anales oficiales, efectivamente, que: " "Hemos contemplado una norma que asegura el respeto de todo derecho inherente a la persona humana, aunque no esté expresamente considerado en su texto". "El fimdamento de este precepto reside en que hay derechos que emanan de la naturaleza humana que no están comprendidos expresamente en la enumeración que hace la Constitución y que no por ello dejan de ser tales y de merecer la protección del ordenamiento jurídico fundamental. Basta recordar que el derecho a la vida que ahora se consagra como garantía constitucional, no estaba comprendido en la Carta de 1925 y que el derecho a contraer matrimonio no lo ha estado jamás. No obstante n1ldiepodría sostener que estos derechos no han tenido el amparo de nuestro ordenamiento jurídico" (Comisión de Estudios de la Nueva Constitución: Informe con proposiciones e Ideas Precisas) José Luis Cea, El Sistema ConstituciQnal de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 1999, págs. 113-114). Esta cita que hacemos sobre la no taxatividad de la enunciación de derechos garantizados es sin perjuicio, por cierto, de 10dicho más arriba, en el sentido de que el derecho a la vida del que está por nacer tiene garantía explícita; y la hacemos sólo para hacer ver que, aunque no fuera así, ese derecho debería entenderse comprendido en el número primero del artículo 19° de la Constitución. Sobre el carácter no taxativo en referencia puede verse también el importante estudio del Profesor Francisco Cumplido "Los valores en la Constitución de 1980" (Revista de Derecho Público, nOs.57-58, págs. 131y ~. '" ". " "'o ss.) (83) 1- El Profesor Jaime Silva Mac Iver, en su trabajo "El Nasciturus y el derecho a la vida" (Revista de Derecho Público, vol. 1995, nOs.57-58), después de citar la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica'.', arto 4.1; la Convención sobre los Derechos del Niño, que considera que se es niño "desde la concepción", y reconoce que "todo niño tiene el detecho intrínseco a la vida" (art. 6°), Convención promulgada en Chile por el Decreto Supremo n° 380, de Relaciones Exteriores, de l4-VIII-1990 (D.G.: 27-IX-1990) y el Dictamen de la Contraloría n° 25.403 de 21-VIII-1991, concluye: "Se desprende de lo que se termina de exponer, que el artículo 5°, inciso 2°, de la Constitución Política, tanto en su texto primitivo, como en el que tiene luego de la reforma constitucional de 1989,protege el derecho a la vida de la persona humana desde la fecundación" (pág. 192). . interesantehacer constar que el Profesor Cumplido asumió la (83) Es defensa de los recurrentes de protección en el recurso para el cual fue elaborado el presente informe en la etapa en que aquellos sostuvieron que el fallo favorable firme se extendería a otros fármacos distintos del Levonorgestrel. - ,-' ¡1 ..." 4.1 Luego, comentando el artículo 19, n° 1° de la Constitución, dice el Profesor Silva Mac Tver: "Como resulta lógico, en el inciso 1°, n° 1° del artículo 19, el primer derecho que reconoce la Constitución es el derecho a la vida. Y, naturalmente, el nasciturus es titular de este derecho en la misma forma que 10son todas las demás personas". (pág. 193). Por último expresa. el Profesor Silva Mac Iver que los preceptos constitucionales "deben interpretarse de acuerdo con los valores y principios que informan la Constitución, en forma objetivay tomando en consideración que deben guardar entre ellos la debida correspondencia y armonía" (pág. 194), Y que la voluntad de algunos comisionados para el estudio de la ConstitUción en proyecto es irrelevante frente al sentido objetivo de la norma, que debe interpretarse en concordancia con el arto 5°, inciso 2°, arts.l° y 40, etc. (págs. 196-198). El Profesor Hernán Corral, en su completo y luminoso trabajo "El embrión humano: Del estatuto antropológico al estatuto jurídico" (Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo, 1997, págs. 47 y ss.), sostiene la misma tesis, argumentando que el artículo 55 del Código Civil comprende al embrión en la definición de persona; que el arto 75 de ese cuerpo de leyes establece que la ley protege la vida del que está por nacer, y atribuye al juez las más amplias facultades para hacer efectiva esa protección; que el artículo 16 del Código Sanitario dispone que "toda mujer durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del_hijo,y el niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del Estado por intermedio de la instituciones que correspondan...", que el artículo 77 del Código Civil protege los derechos patrimoniales del niño en gestación; que el artículo 74 de ese Código, cuando dice que la existencia legal de toda persona principia al nacer, y que la criatura que muera en el vientre materno o que no ha sobrevivido un instante siquiera a la separación de la madre, "se reputará no haber existido jamás", se refiere tan sólo a la consolidación definitiva de las relaciones patrimoniales (pág. 56), Yque la expresión "se reputará" denota una ficción (pág. 57), ordenada a no considerar causante al feto que muere en el vientre materno (págs. 56-57). . El Profesor Hernán Lah"aín Ríos sostiene también que el Código Civil reconoce la personalidad natural del concebido (Lecciones de Derecho Civil, Editbrial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, págs. 132 y ss.). Igual doctrina sustenta el Profesor Eduardo -Soto 1(loss en sus estudios La noción de persona en la Constitución (Revista de Derecho' Público, n° 50 págs. 137 Yss.); Derecho a la Vida y.Recurso de Protección (Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1.LXXXI, sección Derecho, págs. 60 y ss.), y Comentario a los fallos de protección Carabantes Cárcamo y Salís Palma (Revista de Derechos y Jurisprudencia, 1.LXXXVIII, sec., Derecho págs. 55 y ss.). El derecho a vivir - dice el Profesor Soto Kloss en el último de los trabajos citados - comienza para el ser humano -jamás debe olvidarse - en las entrañas mismas de su madre; desde el mismísimo instante en que existe como individuo ... esto es desde su concepción, ya posee su derecho a la n I fI i 1 It i vida, a crecer, a desarrollarse, a desplazar su potencialidad, a-nacer... Todo esto es lo que"protege de modo admirable nuestra Constitución y la ampara por la vía de la protección". (pág. 57). "... Si bien se lee, lo que está asegurando el constituyente en laexpresión dada por el texto fundamental es el "derecho a nacer"... Derecho a nacer que es el primer derecho, junto con el precedente derecho a vivir - y vivir en el vientre materno - que le asiste a esa criatura..." (pág. 59). Luego dice el Profesor Soto Kloss que no puede distinguirse entre la persona que aún no' ha nacido y la que ya ha nacido: hacerlo importaría hacer una diferencia arbitraria, "discriminación que veda expresamente el constituyente al legislador a toda autoridad" (pág. 59). Y en el trabajo de la Revista de Derecho Público (n° 50) citado más arriba, el Profesor Soto 1(loss con notable precisión filosófica dice del "Nasciturus: "... no se trata de un ser humano en potencia sino en acto y plenamente en acto con toda su subsistencia! substancia e individualidad, cuerpo y alma humanos, espepíficamente determinados y distinto del padre y de la mádre; admito que el hecho de la adultez pueda estar en potencia y virtualmente, en esa crÍ1ltura,como lo está en un bebé o en un niño, pero no su entidad de persona, la que está propiamente en acto desde el instante de su concepción misma". También se pronuncian por el derecho a la vida del nasciturus y su protección constitucional los Profesores Humberto Nogueira Alcalá (El derecho de amparo o protección de los derechos humanos, en la Obra Colectiva Acciones Constitucionales de Amparo y Protección, Editoriaf Universidad de Talca, Talca 2000, pág. 49); Ángela Vivanco (La garantía constitucional de igualdad ante la ley, Revista Chilena de Derecho, vol. 26, pág. 174); Jorge Varela del Solar (Derechos humanos y aborto, Revista de Derecho Público, nOs.47-48, págs. 195 Yss.), YEugenio Evans(Relación de la Comisión Política de 1980, pág. 48). " B) Aspectos técnicos jurfaicos partÍculannente importantes en el recurso de casación en el fondo. a) Desviación de poder y objeto ilicito en el acto administrativo impugnado. 50.- Con todo 10expuesto en la sección anterior resulta de meridiana claridad que hay desviación de poder y un objeto ilícito en el acto administrativo impugnado, desde que con él se autoriza el uso de un fánnaco que puede poner en peligro la vida del concebido. ~..) Además de atentarse contra el derecho a la vida de esa persona humana, se atenta contra la igualdad ante la ley, como es obvio. Por último con el acto en examen se ha pretendido eludir los efectos del fallo de la Excekntísima Corte Suprema que prohibió el uso del Levonorgestrel, mediante el tosco arbitrio de un cambio de nombre, actuación que constituye un ejemplo de lo que el Derecho no puede amparar. b) Legitimación de la actora. ~ 51.- El fallo de alzada librado en el pleito a que se refiere el presente informe ha desconocido la legitimación de la actora para demandar'Ja nulidad de Derecho público que ha pedido. En lo tocante a la capacidad de los cuerpos intermedios para este tipo de acciones, el subscrito se refiere a la opinión más autorizada de don Alejandro Silva Bascuñan que se cita en el recurso. En cuanto al interés jurídico, está desde luego la muy autorizada enseñanza del Profesor Gustavo Fiamma, de que asimismo se hace mérito en el recurso: todas las personas del país tienen un interés jurídicamente tutelado en la declaración de cualquier nulidad de Derecho público fundada en el artículo séptimo de la Constitución, puestienen interés en vivir bajo el amparo de un Estado de Derecho. Pero interesa particularmente al subscrito, como Profesor de Derecho Civil, ir directamente a algo tan sencillo como el artículo 75 del Código del ramo, que ordena expresamente aljuez tomar todas las providencias que le parezcan convenientes, a petición -de cualquier persona, o de oficio, para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. ¿Qué texto más contundente y claro puede pedirse para legitimar a la actora, y qué violación de ley más flagrante e injustificable puede concebirse que aquélla en que ha incurrido el fallo de alzada al negársela: el juez pudo y debió de oficio, declarar nulo el acto administrativo impugnado, y, ordenar la inmediata incautación de todas las existencias del fárm'!lco referido. Con mayor razón cualquier persona, natuqtl o jurídica, ha podido exigirle que lo haga. A este respecto hay que considerar que por la circunstancia de estar contenido al atentado a la vida del que está por nacer, o de los que están y estarán por nacer, en un acto administrativo, la acción popular que establece el artículo 75 del Código Civil se traduce, en la especie, en la acción de nulidad de derecho público del acto administrativo atentatorio, y forma con ella una misma entidad jurídica. Así pues, si alguna duda pudiera caber acerca del carácter popular de la acción de nulidad de derecho público, en la especie, al ser ella la propia acción de prevención del daño contingente a la vida del que está por nacer, no puede I caber ninguna, porque está el texto explícito del artículo 75 del Código Civil, disposición que a todas luces es de Derecho público ~.. . it j\_, ~\ , ~. , qq c) Supuesta/alta de prueba del carácter' abortivo: No habría acción para evitar un daño incierto o contingente. 52.- El fallo de alzada dice que la ciencia está dividida respecto del , eventualefectoabortivodelfármaco,y que,mientrassubsistaestasituación, a los tribunales de justicia no les corresponde entrar a resolver, quedando el tema dentro de la órbita de la competencia del Instituto de Salud Pública. Este planteamiento contiene un grave error. En efecto, es evidente que basta el peligro de que un fármaco, o un alimento, o cualquier agente, químico, físico o biológico, ponga en peligro la vida o la salud de un ser humano, para que ese fármaco, ese alimento, o la acción de ese agente, sean prohibidos. Es sobradamente absurdo exigir la' certeza del mal: a nadie se le ocurriría que se puede dar, por ejemplo, un alimento a un niño, habiendo sospechas de que sea venenoso o de que esté descompuesto, si no es posible salir de la duda acerca de si puede o no tener ~~oo~. ' En el Derecho Civil existe el principio de que debe ampararse"~alas personas contra el daño meramente posible futuro, o daño contingente, en cualquier orden de materias, y no sólo en el campo del derecho a la vida, principio que contiene una verdad práctica obvia, como todos los principios jurídicos. No a otra regla obedecen instituciones como la,denuncia de obra nueva, del artículo 932 del Código Civil, y del siguiente artículo 935, que permite asegurarse contra un daño que se tema;la acción del artículo 941 del mismo cuerpo de leyes, que pennite al dueño de una casa impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua que puedan dañada. El artículo 950 siguiente dice que las acciones "dirigidas a precaverun daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo". Está por último como broche de oro, tratando de la responsabilidad extracontractual, el precepto del artículo 2333, parte primera, del Código Civil que parece hecho para nuestro caso, y que dispone 10siguiente: "Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño cqntingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas". ' , Como puede apreciarse, el ordenamiento' jurídico protege a las personas no sólo contra daños que ciertamente han de sufrir si se realiza una conducta ajena o se da una determinada circunstancia,' sino también contra daños posibles que pueden producirse o no, y que fundadamente se teman. Esto es lo que significa que un daño sea contingente. Lo normal, dice Alessandri, es que el acto ilícito dé una acción para obtener la reparación del daño ya causado. Pero ello no obsta - agrega - "a que un daño contingente, un daño que aún no se ha producido, pero que puede producirse, sea susceptible de engendrar una acción, a fin de obligar a su autor a que tome las medidas necesarias para impedido, la ley no sólo regula los efectos de los daños ya producidos; arbitra también los medios para evitar que sobrevengan" (Responsabilidad Extracontractual, n° 374). ":f,J r 53.- Del principio de que debe evitarse aun l.amera posibilidad de una daño, deriva el conocido concepto del dolo eventual, y también el de la culpa consciente. . "Basta [para que haya dolo] ... que el sujeto se haya representado como posible el resultado lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su acción.", dice el Profesor Hemán Corral, y añade "si el autor, en cambio, lo ha previsto [el resultado dañoso] como posible, pero lo ha rechazado, pensando que el evento dañoso no se ha producidp, habrá culpa o negligencia (llamada con representación)" (Hemán Corral, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 2003, págs. 209-210). En el mismo sentido puede verse la obra del Profesor Pablo Rodríguez, Responsabilidad Extracontractual, (Editorial Jurídica de Chile, 2002, págs. 165-166). 53.- Pero esta regla de que basta que se tema con fundamento un daño para que haya acción tendiente a evitado: la acción de prevención/del daño contingente, es aÚnmucho más amplia cuando se trata de proteger la vida del que está por nacer. En efecto, el artículo 75 del Código CiviLdice que para que haya lugar a las medidas de protección basta que el juez "crea que de algún modo peligra" esa vida, ¿Quién podría atreverse a sostener que con el Postinor 2 no hay motivo para "creer": no para emitir una afirmación de alta probabilidad, simplemente "creer", que "de algún modo", es decir, de cualquier manera que sea, peligra la vida de u}).concébido? Pues bien, este precepto tan lógico tan humano, tan sencillo, tan claro y tan perentorio es el que ha desatendido el fallo de alzada. d) Infracción de la regla sobre peso de la prueba. 54.- Pero con la exigencia de certeza del daño futuro, se ha vulnerado, además, claramente la regla del artículo 1698, inciso 1°, del Código Civil, pues era claramente de incumbencia de la demandada desvanecer la duda razonable sobre la peligrosidad del fármaco, duda producida por los conocimientos científicos actuales, demostrando que no ofrecía realmente peligro alguno. Adaptando esta regla dada más directamente para las obligaciones patrimoniales a las acciones sobre prevensión del daño contingente, contempladas en el artículo 2333 y 75 del Código Civil, podemos sentar las siguientes conclusiones: a) Al actor le basta probar que un daño amenaza a él o a personas indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien (art. 2333); y en el caso de la protección de la vida del que está por nacer, le basta proqar que hay motivo para "creer" que "de algún modo" ésta peligra; .., '010 I r b) Al demandado le incumbe demostrar que no existe peligro, y en el caso del que está por nacer, que no 10hay de modo alguno, y c) En el caso de la protección de la vida del que está por nacer, rige el principio de la oficialidad - a semejanza de 10 que sucede en el proceso penal -, 10 que lleva a que el juez pueda y deba cerciorarse asumiendo iniciativa probatoria, de que el peligro no existe. Bien distinto ha sido 10decidido por el fallo que se censura mediante el recurso de casación en el fondo en la especk: que ante la duda científica de si el aborto puede o no producirse, hay que desestimar la acción de prevención del daño contingente, traducida muy oportunamente en la especie en una acción de nulidad de derecho público dirigida a dejar sin efecto el acto administrativo con que la propia autoridad sanitaria atenta contra la vida de los que están ahora y estarán mañana por nacer. Lo que hizo la Corte de Apelaciones fue recurrir, consciente o inconscientemente a una institución derogada por el Derecho moderno, cual es, la absolución de la instancia, o fallo en el estado de los autos: el antiguo non liquet: no está claro, que servía, en otros tiempos para no fallar, postergando la decisión hasta que apareciesen nuevos y mejores antecedentes, ha sido revivido por el fallo de alzada: no otra cosa importa decir que habrá que hacer 10que diga la demandada mientras no se disipela duda científica. Es decir por falta de prueba, la decisión no la debe tomar el tribunal, sino la demandada. . El Derecho moderno, velando por la certeza jurídica y por laestabilidad de los derechos y situaciones legales, exige sentencias de mérito, y al efecto ha reforzado la llamada _cargade prueba, precisamente en orden a evitar la antigua absolución de la instancia: siempre se ha. de decidir, resolver o fallar: por eso se grava a una de las partes con la carga de la prueba, de modo tal que si no la satisface, su posición jurídica queda rechazada. En la especie, producida por la actora prueba científica que demostraba la posibilidad importante de que la píldora puede actuar como abortivo, quedaba satisfecha por aquélla su propia carga probatoria, y pasaba a ser de la incumbencia de la demandada disipar toda duda sobre la peligrosidad, presupuesto indispensable para la circulación del fármaco. La duda no fue disipada por la demandada que tenía a su cargo este cometido procesal. Por tanto la demanda debió acogerse. !} José Joaquín Ugarte Godoy Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica de Chile. " r i', .,~ ff '\[1 _. -. Recurso Casación en Fonna y Fondo f CffR T::: L.;:t¡!{C "!': ¿'-" --- s'jPD~':" ~'t ~ -" L - --- --- C[l'E.. 11.;'!'¡¡'- 1 '~Yf ¡ i): i 1039-2005 Ingreso COlie N° FÜLTO Relator María Carolina Sala Tercera Lugar 9° Catepillán ~ "?i:.c! ~~ Lobq.~:J.::ri, ; :iÜ3'7.." ~A.~' (..t.l.~;f.J ~ 'i.«':~..<!j,='5 ~p.j!: "'-. -"""""'.' - : ,- ni::~J;~ ,-.. En tabla para el día jueves 16 de junio del presente Acompaña infonne en Derecho para la vista del recurso de casación Excma. Corte Suprema. ~ Alejandro Romero Seguel,' abogado, por la recurrente, en estos autos sobre recurso de casación en fonna y fondo, caratulados CENTRO JUVENIL AGES con INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA, Ingreso Corte N° 1039-2005, a USoExcma. digo: l. Acompaño a los autos infoffi1een Derecho elaborado por el profesor de la . Pontificia Universidad Católica de Chile, don José Joaquín Ugarte Godoy, sobre la .. garantía constitucional y legal del derecho a la vida del que está por nacer, y sobre la nulidad de Derecho público de la resolución N° 7221 de 2001 del Instituto de Salud Pública de Chile, que materializaó el registro de la "píldora del día después" con el nombre de Postinor 2 para eludir el fallo de la Corte Suprema que había prohibido el uso del mismo fánnaco con el nombre de "LevonorgestÍ'el". PORT ANTO; A USoEXCMA. SOLICITO: tenerlo por acompañado \:+~=====--=--=-.~. ! i f S í l i j/ fO531-18j1O16 u