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INFORME EN DERECHO.
EL DERECHO A LA VIDA Y SU TITULARIDAD. ALGUNAS
CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DE LA COMERCIALIZACIÓN DE LA
DROGA LEVONORGESTREL 0.75
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1. La cualidad esencial de los derechos constitucionales radica en q'ue emanan de la
naturaleza humana. Eso es precisamente lo que diferencia! a los derechos
proclamados por el constitucionalismo de aquéllos anteriores a él, que se tenían sólo
en calidad de miembro de un determinado grupo social. Si bien esto es una
obviedad para quienes nos dedicamos al estudio del Derecho Público, lo cierto es
que muchas veces se olvida o simplemente se silencia a la hora de discutir sobre el
tema que nos ocupa.
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2. Algo parecido sucede con ciertos datos científicos básicos, como el hecho de que
cuando un espermatozoide fecunda un óvulo se forma un nuevo ser, un embrión,
que es precisamente la forma más joven de un ser. Al comienzo este nuevo ser tiene
carácter unicelular. Pero esa primera célula contiene ya toda la información
constitutiva de aquél. En él se halla el mismo "código de la vida" que la humanidad
ha podido descifrar hace no mucho tiempo, gracias al desarrollo del maravilloso
proyecto conocido como Genoma Humano, y que se encuentra tanto en ese ser
unicelular como en cualquier ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto o
anciano, hombre o mujer. Y si aquella célula es el resultado de la unión de gametos
humanos, resulta imposible negar que se trata de un ser humano, pues' es un ser y es
humano, ya que pertenece a la especie humana.
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3. La aplicación de estas consideraciones a la interpretación del artículo 19.1 de la
Constitución, lleva a concluir que el derecho a la vida comprende también al
nasciturus. Y es que lo determinante para la titularidad de los derechos
constitucionales es el ser un humano, y no cabe duda de que el no nacido lo es,
independientemente de que sea un embrión o un feto. La edad o etapa de desarrollo {
de un ser humano no es condicionante de la tituláridad de aquellos derechos que \
emanan de su propia naturaleza, menos aun cuando esé derecho es el supuesto de
~todos los demás. Sostener 10 contrario sería unaabierta infracción al principio de
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reconocido en todos los sistemas o jurídico-constitucionales
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como por ejemplo por el arto 19 N° 2 de nuestra Constitución.
; 4. Todo ello queda claramente ratificado en el más reciente debate sobre la materia
llevado a cabo en el Congreso Nacional, actuando como poder constituyente
derivado, a propósito de la reforma al inciso 1° del arto 1 de la Constitución, que
cambió la expresión "hombres" por "personas" (Ley de Reforma Constitucional N°
19.611; Diario Oficial de 16 de junio de 1999). En el segundo trámite iegislativo,
durante la discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que el
nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del tém1ino,
y por ende es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones del Senado, sesión
218,3 de marzo de 1999).
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5. A mayor abundamiento, la más reciente jurisprudencia comparada sigue esta misma
tendencia. Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de
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estamos ante mi ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamientÓjurídico.
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6. En un sentido similar, la Corte Suprema de Argentina, en fallo de 5 de marzo de
2002, expuso con claridad que, a su juicio, conforme a las opiniones científicas más
reputadas, la vida comienza con la fecundación.
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a) "el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre
natal- pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es
decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los
atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a ~u respecto
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opere ninguna discriminación" (considerando 17).
b) Conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus,i I desde la
fecundación, es persona, pues "la fertilización es, como es, un
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continuo que no resulta separable en etapas o momentos", por lo que debe
concluirse "que el óvulo fecundado o embrión, es ya un indi1iduo de la
especie humana y como t;l, digno de protección constitucional y legal para
alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme
a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal (considerando 18).
c) De acuerdo a los art" 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda que la
protección del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa
hacer distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni de ninguna
otra especie (considerando 19).
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8~ Sin peljuicio de todo lo anterior, el ordenamiento jurídico internacional sobre
derechos humanos ratifica todo lo señalado hasta aquí, como ocurre por ejemplo
con la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa
Rica, cuyo artículo 4 impone a los estados el deber de proteger la vida desde la
concepción, La importancia de este texto normativo es enorme, pues no debe
olvidarse que de acuerdo al artículo 5 de nuestra Constitución, forma parte del
sistema constitucional chileno, de nuestro "bloque de constitucionalidad" o
"Constitución en sentido material",
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7. Pero a su vez esta clara tendencia jurisprudencial ha sido también seguida por
nuestra Corte Suprema, que en fallo de 30 de agosto. de 2001, señaló con toda
claridadque:
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9. No obstante, incluso si se dudase de si un embrión es o no ser humano, o si se
tuviesen dudas respecto del momento en que éste adquiere tal condición, no debe
olvidarse que en materia de Derechos Humanos rige el denominado "pri'ncipio prohomine", una de cuyas consecuencias es el "principio de inviolabilidad de la vida
humana". De hecho el principio "pro-homine" ha sido destacado de manera
reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo Opinión
Consultiva 5/1985), la que además ha sostenido clara y firmemente la necesidad de
que los preceptos sobre derechos humanos plasmados en los tratados internacionales
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derechos esenciales que emanan de la dignidad humana (por ejemplo Opinión
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todo ello se derivan al menos dos parámetros fundamentales en materia di
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a). Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable ~l derecho o
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b) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable Jl más débil
(lo que en el ámbito penal se manifiesta a través del conocido in dubio pro
reo, y en el laboral mediante el principio in dubio pro operario). ¡!
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)1. Eso es precisamente 10que ha hecho por ejemplo la Gorte Suprema de Costa Rica,
en el mencionado fallo de 15 de marzo de 2000, la que si bien reconobó que en la
comunidad científica algunos plantean que el embrión no adquiere el ckrácter de ser
humano desde la concepción, sino que en algún momento posterior (por ejemplo
desde la anidación), optó por la posición de quienes entienden 10contrario.
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;,'.12. En resumen: los principios básicos del constitucionalismo y de la hem1enéutica de
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los Derechos Humanos, los avances de la genética, el tenor literal del precepto del
arto19 N°l, los principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en
el Código Civil (art. 55, 74, 75 Y 76), Y 10 dispuesto en el arto4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, llevan a concluir que el nasciturus desde su
concepción no sólo es un ser humano, sino que además, en tal carácter, es titular del
derecho a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de
protegerlo.
13'.'El derecho a la vida, del que el nasciturus es titular desde la concepción, se traduce
entre otras cosas en un mandato dirigido a los poderes públicos, 'en orden a que
deben proteger y amparar la vida humana. Como se comprenderá, ello implica
obviamente que el Estado no puede-Támás adoptar medidas: que directa o
indirectamente supongan una infracción a dicho mandato. Por ende si el Estado
infringiese dicho mandato no sólo estaría atentando en contra del más fundamental
de los derechos, sino que de paso traspasaría los claros límites fijados por los
artículos 6 y 7 de la Constitución. Y en tal evento la o las actuaciones atentatorias a
dicho derecho adolecerían de Nulidad de Derecho Público, según se desprende con
total nitidez del inciso final del arto7 de la Carta Fundamental.
14. En tal sentido cuando el Estado, a través del Instituto de Salud PÚblica, autorizó en
su momento la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75, bajo el nombre de
fantasía «Postinal", incurrió precisamente en una in:tTacciónde los artículos 6, 7 Y
19 N' 1 de la Carta Fundamental, pues como 10señaló con claridad la Excma. Corte
Suprema en su fa11ode 30 de agosto de 2001, "cualquiera que hayan sido los
fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para
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(considerando 20). .
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15. Asimismo, la referida autorización supuso una manifiesta infracción al arto19 N° 26
de la Carta Fundamental. Como se sabe, de acuerdo a dicho precepto cuando la
Constitución ordene regular, complementar, o, si 10autoriza, limitar los derechos y
libertades que ésta contempla, ello deberá hacerse ajustándose a los siguientes
requisitos:
a) Mediante la dictación de una ley, y no por otra norma, ni siquiera un Decreto
con Fuerza de Ley, como 10 señala e~presamente el arto 61 de la
Constitución.
b) Dicha ley no podrá afectar la esencia del derecho regulado, complementado
o, en su caso, limitado.
e) Dicha ley tampoco podrá imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan el libre ejercicio del derecho afectado.
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16. Como se comprenderá, la resolución administrativa emitida por el Instituto de Salud
Pública autorizando la comercialización del Levonorgestrel 0,75 no se ajusta en
nada a los requisitos exigidos por el mencionado arto19 N° 26. Ello no sólo porque
Se trata de una norma jerárquicamerite inferior a la exigida por dicho precepto, sino
porque además con la autorización en ella contenida se vacía de contenido el
derecho a la vida del embrión. En otros términos, el Instituto de Salud Pública hizo
10 que ni siquiera por ley puede hacerse, es decir, vaciar de contenido a un derecho
fundamental, y lo que es peor en este caso, al más fundamental de todos los
derechos.
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17. Pero además, una conducta como esa supone también una infracción a las
obligaciones y compromisos internacionales de Chile. Ello porque como se dijo
precedentemente, de conformidad al arto 5 inciso 2° de nuestra Constitución, es
deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales,
reconocidos en la propia magna carta, "así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Uno de dichos tratados es la
Convención Americana de Derechos Humanos, que, como se dijo antes, impone a
los Estados el deber de proteger la vida desde la concepción (art. 4).
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18. Por todo lo anterior, resulta incomprensible e inexcusable la actitud asumida por el
Instituto de Salud Pública, en orden a dar una segunda autorización para
comercializar la droga Levonorgestrel 0.75, esta vez bajo otro nombre de fantasía
(Postinor-2, cuyo registro es el F-8527/01), elaborado por el Laboratorio Grünenthal
Chilena Ltda. Ello por dos razones:
a) Porque esta nueva autorización se hizo después de haberse acogido en
primera instancia los referidos recursos de protección, interpuestos en contra
de la decisión 'mediante la cual el ISP autorizó la comercialización de la
droga Levonorgestrel 0.75, con el nombre comercial Postinal.
b) Porque dicha segunda autorización se hizo estando pendiente una orden de
no innovar, consistente en la prohibición de comercialización y distribución
de la droga Levonorgestrel 0.75 con el nombre de Postinal.
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19. Así las cosas, la prudencia y la buena fe no sólo hacían aconsejable, sino que más
bien exigían que el Instituto de Salud Pública no diera nuevas autorizaciones para la
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venta de la misma sustancia que ya había sido considerada abort~va e~rimera
instancia, aunque tuviera otro nombre comercial. Y es que no puede olvidarse que
tanto la prudencia como la buena fe no son sólo conceptos propi~s del Derecho
Privado, sino que constitliyen verdaderas reglas o principios de gerieral aplicación
en todos los ámbitos del Derecho, incluidos desde luego el Derecho:Constitucional
y el Derecho Administrativo.
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20. De hecho todo ello es el fundamento de lo que la doctrina denomina"'desviación de
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legalidad en la actuación. En este caso, si bien nadie puede discutir' que el Código
Sanitario y el D.L. 2.763 dan competencia al Instituto de Salud Pública para
autorizar la comercialización de medicamentos, no puede olvidarse que éstos tienen
por finalidad hacer posible la recuperación o mantención de la salud humana, y no
su destrucción. De ahí que si el Instituto de Salud Pública autorizase la venta de una
sustancia que entre otros efectos puede provocar la muerte del concebido, el acto
administrativo respectivo estaría viciado de inconstitucionalidad, por atentar en
contra de la supremacía de la Constitución, mediante la inEracción de los arto 5
inciso 2°, 6, 7, 19 N° 1, y 19 N° 26 d~ la Constitución. Pero además sería ilegal, por
infringir los arto2 y 3 de la Ley'18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado, y por sobrepasar las competencias que le otorga su
estauto orgánico, el D.L. 2.763, en especial su artículo arto37 letra b).,
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21. A pesar de la obviedad de todo 10 anterior, al otorgar la segunda autorización para
comercializar la droga Levonorgestrel 0,75, bajo otro nombre comerdial, el Instituto
de Salud Pública ha hecho precisamente todo 10que no podía ni debía hacer. Ello no
sólo revela una actitud contumaz, sino que incluso se traduce en' un verdadero
fraude a las decisiones judiciales, al sobrepasar el principio de separación de
poderes.
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22. Esto porque no puede olvidarse que conforme al inciso 1° del art. 73 de la
Constitución "ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso
alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer. revivir procesos fenecidos".
De ahí que al autorizarse por segunda vez la comercialización de la droga
Levonorgestrel 0.75 bajo otro nombre comercial (Postionor-2), a pesar de existir
una orden de no Ílmovar que prohibía la venta de la misma (aunque con el nombre
comercial Postinal), y a pesar de haberse resuelto ya en primera instancia que dicha
droga era abortiva, el Instituto' de Salud Pública traspaso -los claros límites
impuestos por dicho precepto con relación a los arto 6, 7 y 19 N° 1 de la
Constitución. Pero además, y por la vía del arto5 inciso 2° de la Carta'Fundamental,
infringió también el deber impuesto al Estado de Chile en el arto4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
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por dicho organismo después del fallo de segunda instancia dictado Ipor la Excma.
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Corte Suprema, al que hemos aludido en varias oportunidades a 19 largo de este
infornle. Ello porque a pesar de la claridad y contundencia del pronupciamiento del
máximo tribunal de la República, el ISP no modificó ni reconsideró el pern1iso de
venta del Postinor-2, a pesar de que su composición química es la misma del
Postinal, es decir Levonorgestrel 0.75.
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conducta omisiva configura lo que la doctrina europea denomina "omisión
inconstitucional", y además de suponer una infracción a los mismos preceptos
constitucionales mencionados antes, supone también un atentado al principio de
igualdad, consagrado en e] art. 19 N° 2 de la Constitución. Ello porque como señala
el inciso final de esta norma, "ni ]a ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias", De ahí que ]a actitud del Instituto de Salud PÚblica suponga
una clara infracción a dicho precepto, pues frente a un caso idéntico al resueIto por
la Excma. Corte Suprema, ha adoptado una conducta distinta a ]a que ésta ha
considerado como la única legítima y posible: prohibir la comerciaJización de la
droga Levonorgestrel 0.75.
25. Así las cosas, a juicio de los abajo firmantes, la decisión del Inptituto de Salud
PÚblica por ]a que autorizó por segunda vez la venta y distribución de ]a droga
Levonorgestre]
0.75 bajo otra denominación comercial (Poktinor-2), y ]a
mantención de dicha autorización a pesar de haberse resuelto por nuestros tribunales
que dicha droga es abortiva, constituye un atentado a la Constitución, cuya sanción
es la Nu]idad de Derecho PÚblico, por expreso mandato del inciso final del art. 7 de
la Carta Fundamental.
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