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enero/febrero 2001
ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y MARKETING
sumario
* Francisco Marcos Fernández
1
Publicidad y competencia
2
El mercado de la abogacía
3
Restricciones a la publicidad
Competencia y publicidad
en el mercado de la abogacía:
la publicidad de los abogados
El sometimiento de las profesiones liberales al
derecho de la competencia está fuera de toda duda
desde la aprobación de la Ley 7/1997, de 14 de abril,
de Medidas Liberalizadoras en materia del Suelo y
de Colegios Profesionales. A pesar de ello y dada la
particularidad de los servicios prestados por los
abogados y la realidad del mercado jurídico pudiera
ser aconsejable introducir determinadas limitaciones o mecanismos de control sobre la actividad
publicitaria de los abogados.
1
Publicidad y competencia
La actividad publicitaria de los
abogados debe considerarse
desde una perspectiva más
amplia, a la que se encuentra
ineludiblemente ligada, cual es
la de la competencia en el “mercado de la abogacía”. En efecto,
sólo un análisis riguroso de
cómo actúan las fuerzas de la
demanda y la oferta en el “mercado de la abogacía” permitirá
alcanzar una conclusión sólida y
fundamentada sobre el tratamiento normativo que ha de
recibir la actividad publicitaria
de los abogados. Al fin y al cabo,
la publicidad no puede concebirse sino como una de las variables
que influyen en esa oferta y
demanda de servicios jurídicos.
Evidentemente, el estudio económico-sociológico del funcionamiento del “mercado de la abogacía” constituye sólo el punto de
partida del ulterior análisis jurídico y deontológico de la práctica
de la abogacía y de las actividades
publicitarias en este mercado. Se
apuntan brevemente, a continuación, algunas de las ideas fundamentales sobre las que ha de
construirse dicho estudio.
Administración, gestión y marketing Competencia y publicidad en el mercado de la abogacía
2
El mercado de la abogacía
En efecto, la prestación de servicios jurídicos se caracteriza por
algunas particularidades que
necesariamente han de tenerse
en cuenta a la hora de regular la
competencia entre los abogados
y sus actividades publicitarias.
Los servicios jurídicos presentan lo que en el argot económico se conoce como características de “confianza” (credence),
que existen en los bienes cuya
calidad es muy difícil de evaluar
por el consumidor tanto ex ante
como ex post1. Naturalmente,
todo depende de la mayor o
menor complejidad del servicio
jurídico que se presta, así como
del carácter más o menos ocasional del cliente, mas, por lo
general, la asimetría informativa existente es considerable, de
tal manera que el consumidor
ni antes ni después de haber
sido prestado el servicio está en
condiciones de evaluar su calidad. Evidentemente, el carácter
de confianza del servicio jurídico influye de manera determinante en las condiciones de la
prestación: el abogado diagnostica la situación o el problema
legal que tiene el cliente y “prescribe” el tratamiento profesional requerido para su resolución. La discreción del abogado
en la determinación de la cantidad y de la calidad del servicio
es enorme. El riesgo moral del
profesional salta a la vista. La
superioridad informativa le
coloca en condiciones óptimas
para aprovecharse del cliente:
prestando más servicios de los
realmente requeridos (feeding),
prestando servicios de baja calidad, o cobrando precios más
elevados de lo que sería normal
por los servicios que se prestan.
Como es obvio, el principio
general de actuación en interés
del cliente y las normas deontológicas de los abogados prohiben este tipo de actuaciones,
mas el solo hecho de que sean
posibles pone de relieve la particularidad de los servicios de
abogacía. Con independencia
de esto último, ello condiciona
la demanda de servicios jurídicos del cliente, que será, pues,
siempre una demanda inducida, indirectamente fijada por el
abogado.
clase baja y formación más
modesta. Se constata además la
existencia de una reticencia bastante extendida a contratar los
servicios de un abogado, sea
porque ello acarrea una connotación negativa para los ciudadanos, sea porque se tienda a
sobrestimar el coste de los servicios de un abogado3. Todo
ello, evidentemente, limita las
situaciones en las que se hace
preciso acudir a un abogado a
aquéllas más graves y excepcionales, cuando la asistencia de
letrado es obligatoria, sin que
haya habido una intervención
preventiva del abogado que
pudiera haber servido para solucionar las cosas con anterioridad
y de manera más satisfactoria.
Aunque la caracterización de los
servicios de abogacía como
“bien de confianza” condiciona
de algún modo la demanda de
servicios jurídicos, y es una circunstancia que ha de tenerse
muy en cuenta en cualquier
regulación de los abogados que
se realice, el principal condicionante de esta demanda se halla
en la falta de información de los
ciudadanos sobre sus problemas
jurídicos, sobre los abogados y
los servicios que éstos prestan y
sobre las condiciones en las que
prestan esos servicios. En efecto,
los estudios empíricos realizados sobre este particular destacan la ignorancia que existe
entre los ciudadanos sobre sus
derechos y sobre sus pretensiones susceptibles de defensa jurídica2. La ignorancia es mayor
entre aquellos ciudadanos de
La falta de información de los
ciudadanos sobre las cuestiones
jurídicas más elementales que
les incumben se extiende, después, a la búsqueda de abogado.
Los estudios empíricos realizados sobre esta cuestión demuestran que las circunstancias y los
elementos que los consumidores utilizan para la elección de
abogado hacen que esta decisión sea bastante ineficiente. En
efecto, la falta de información
disponible sobre los abogados
implica que la elección se fundamente predominantemente
en elementos subjetivos (conocimiento personal, información
proporcionada por amigos,
parientes o adquirida ocasionalmente en circunstancias dispares) y no objetivos (calidad de
servicio y especialización del
abogado)4.
1 Véase M. R. DARBY y E. KARNI, “Free Competition and the
Optimal Amount of Fraud”, Journal of Law and Economics 16
(1973) 68-70, 74-75 y 80-81.
2 Véanse Donna K. DARDEN, William R. DARDEN y G. E.
KISER, “The Marketing of Legal Services”, Journal of Marketing
45 (spring 1981) 127 y 128; Leon MAYHEW y Albert J. REISS,
Jr., “The Social Organization of Legal Contacts”, American
Sociological Review 34 (1969) 309-318.
3 Véase Bruce CAMPBELL y Susette M. TALARICO, “Access to
Legal Services: examining common assumptions”, Judicature
66 (1983) 313-318.
4 Véase Robert SMITH y Tiffany S. MEYER, “Attorney
Advertising: A Consumer Perspective”, Journal of Marketing 44
(spring 1980) 58-61.
los estudios
empíricos
realizados
sobre este
particular
destacan
la ignorancia
que existe
entre
los ciudadanos
sobre sus
derechos
y sobre sus
pretensiones
susceptibles
de defensa
jurídica
Se constata
además la
existencia
de una
reticencia
bastante
extendida
a contratar
los servicios
de un
abogado
Administración, gestión y marketing Competencia y publicidad en el mercado de la abogacía
3
Restricciones a la publicidad
porque se
tienda a
sobrestimar
el coste
de los
servicios de
un abogado
las
rcunstancias
os elementos
que los
onsumidores
utilizan para
a elección de
ogado hacen
que esta
decisión sea
bastante
ineficiente
Todo lo anterior pone de relieve
cómo la información constituye
una de las carencias más importantes en el mercado de la abogacía. Las restricciones que se el
Reglamento de Publicidad de
Abogados imponía a la actividad
publicitaria de los abogados contribuían decisivamente a exacerbar el problema de información
existente. Evidentemente una
mayor tolerancia hacía la publicidad de los abogados no resuelve
totalmente los problemas de
información que existen en este
mercado, pero sin duda contribuirá a paliar algunas de las graves carencias y a corregir algunos de los malentendidos más
extendidos sobre los servicios de
abogacía.
De otro lado, el Reglamento de
Publicidad de Abogados constituía,
como la regulación de honorarios
o de las estructuras de negocio
para el ejercicio profesional
(forma societaria y participación
en ellas de no abogados), una restricción injustificada a la competencia en el “mercado de servicios
jurídicos”. Se trata de barreras
artificiales erigidas contra el ejercicio de la abogacía en libre competencia, que infringen lo establecido en la LDC y que, por ende,
han de desaparecer.
En concreto, en lo que a la actividad publicitaria se refiere, el que
la mayoría de las restricciones
hayan de desaparecer no significa
que las particularidades de la abogacía como servicio profesional
no aconsejen introducir alguna
limitación especial (fuera de las
previstas en la Ley General de
Publicidad) a las formas y al contenido de la publicidad de los servicios jurídicos5, incluso, eventualmente estableciendo algún
tipo de control sobre ciertas formas de publicidad. Es en este
punto en el que un pronunciamiento expreso del TDC hubiera
sido de mayor ayuda, ya que el
rechazo de plano por el TDC de
las restricciones contenidas en el
Reglamento de Publicidad de
Abogados no ha de significar
necesariamente que sólo es admisible un régimen de publicidad
libre, sometido al régimen general de la LGPP. El extremo que se
pretende destacar se apuntaba ya,
de algún modo, por el TDC en su
Informe sobre el libre ejercicio de las
profesiones, al sostener que sería
posible la introducción de un tratamiento normativo especial o
excepcional cuando ello estuviera
justificado “en aras del bien común
y no en detrimento del resto de los
ciudadanos”6.
Se trata, además, de una previsión
contenida en la propia LGP en su
artículo 8, al contemplar que razones de riesgo para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio o la protección de valores y
derechos constitucionales pueden
aconsejar la introducción de normas especiales sobre la publicidad
de determinados productos o servicios (entre las que está previsto,
incluso, un régimen de autorización administrativa previa). Una
regulación de este tipo se ha adoptado, por ejemplo, en materia de
seguros. En efecto, la Ley
(30/1995. art. 71.3) y el
Reglamento de Ordenación del
5 Aparentemente, existe una relativa unanimidad de los profesionales sobre este punto, véase “Los bufetes se muestran prudentes
ante la total liberalización de la publicidad”, Expansión, 28 de
enero 2000, 71. En esta dirección parecen apuntar las primeras
regulaciones de algunos Colegios tras el fallo del TDC, v. “El
Colegio de Abogados de Madrid se reserva el control deontológi-
Seguro Privado (R.D. 2486/1998,
11) establecen, junto a una aplicación del régimen general en materia publicitaria previsto en la Ley
34/1988, de 11 de noviembre, algunas normas especiales en materia
de publicidad de los seguros privados (consulta voluntaria previa a la
Dirección General de Seguros y
control y supervisión coactiva de la
actividad publicitaria de las entidades aseguradoras por la Dirección
General de Seguros). Algo semejante debería ocurrir con la publicidad de los abogados, siguiendo
la experiencia de otros ordenamientos más avanzados que el
nuestro, en los que se regulan
diversos aspectos relativos al contenido de la publicidad (publicidad
testimonial, publicidad de precios)
y a las estrategias agresivas de abogados para la captación desleal de
clientes (in person solicitation), así
como los problemas especiales
que en la práctica pueda en suscitar la publicidad de abogados en
internet.
Este texto es un extracto del
que fue preparado como
comentario a la Resolución
del TDC de enero de 2000
para su exposición el día 26 de
octubre de 2000 en el
Seminario de Investigación
del Departamento de Derecho
y Estudios Europeos de la
Universidad Antonio de
Nebrija ( Competencia y publicidad de abogados).
*Profesor Titular
de Derecho Mercantil
UNIVERSIDAD ANTONIO DE
NEBRIJA (MADRID)
co de la publicidad de sus letrados”, Cinco Días, 7 marzo 2000,
33. Las normas de publicidad del Colegio de Abogados de Madrid
fueron aprobadas por la Junta de Gobierno del Colegio el 10 de
febrero de 2000 y se recogen en Otrosí, 12, marzo 2000, 9-10.
6 Véase Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones, 82. Véase
también Casado Coca v. Spain, pár. 51.