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LA PUBLICIDAD DE LOS DENTISTAS:
Comentario a la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 5 de
octubre de 2000 (Asunto nº 471/1999, Odontólogos Córdoba)
Francisco Marcos
Profesor Derecho Mercantil
Instituto de Empresa
E-28006 Madrid
SUMARIO:
1. INTRODUCCIÓN. –2. LA RESOLUCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2000 DEL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ASUNTO Nº 471/1999). -3.
LAS PECULIARIDADES DE LA PRESTACIÓN PROFESIONAL DE LOS
DENTISTAS. –3.1. La incertidumbre. –3.2. El servicio odontológico como “bien
de confianza”: la asimetría de información. –3.3. El riesgo de inducción de la
demanda por los profesionales. –4. LA PUBLICIDAD DE LOS DENTISTAS. -4.1.
La publicidad profesional como manifestación de la libertad de expresión. –4.2.
Las limitaciones a la actividad publicitaria como restricciones a la competencia:
los efectos de la publicidad. –4.3. La publicidad en las Páginas Amarillas de la
guía telefónica. –5. CONCLUSIÓN.
1. INTRODUCCIÓN.
La publicidad proporciona a los dentistas un excelente instrumento para informar al
público sobre la disponibilidad de sus servicios profesionales1. Permite transmitir a sus potenciales
clientes ciertos datos de identificación básicos -tales como el nombre, la dirección y el teléfono-,
que presentan una indudable utilidad a la hora de contactar al profesional a los efectos de
contratar sus servicios, pudiendo también emplearse por el dentista como mecanismo para
destacar su especialización (v. gr., ortodoncia, implantología, prótesis dental, endodoncia,
odontopediatría, cirugía oral y maxilofacial, cirugía plástica y craneofacial, radiología)2. Se trata,
1
Por razones de brevedad y de fluidez en el texto el término “dentistas” se utiliza a lo largo de todo este escrito
englobando a los odontólogos y a los médicos estomatólogos, aun a sabiendas de la imprecisión que ello
conlleva.
2
La publicidad de la especialidad del profesional plantea un problema añadido cual es la dificultad de
demostrar esa especialización (fuera de la prestación concreta del servicio) si no existe una titulación oficial
específica o un sistema estatal de acreditaciones. Se suscita el problema de que algunos profesionales puedan
2
en este sentido, de un instrumento de transmisión a los consumidores de información útil y
relevante a la hora de decidir si contratar los servicios del dentista. Obviamente, antes de
contratar un dentista es necesario que el cliente pueda identificar y conocer uno y,
preferiblemente, uno que sea especialista en el tratamiento de la dolencia que le aqueja3.
Sin embargo, junto a esta información básica, identificativa del profesional y de los
servicios que éste puede prestar, existe otra información muy útil para los potenciales clientes,
cual es la de las condiciones de la prestación y de la contratación de los servicios. En efecto, junto
a datos importantes sobre la disponibilidad horaria del profesional (v. gr., 24 horas, consulta en el
mes de agosto, consulta por la tarde o, incluso, consulta los sábados), es importante saber el
precio de esos servicios, si está previsto algún tipo de descuento (p. ej., a las personas mayores o
a los jóvenes, por la contratación de varios servicios), si la consulta inicial es gratuita, si se hará un
presupuesto y, en su caso, si éste será gratuito o no, si existe alguna previsión de pago diferido o
a plazos, etc. Son, en todo caso, aspectos muy relevantes para el potencial usuario a la hora de
decidir si contratar o no los servicios del dentista, y se trata de circunstancias que pueden ser
fácilmente transmitidas a través de un anuncio publicitario, con ahorro de costes para ambas
partes4. De este modo, el potencial cliente puede evaluar, con menores costes de búsqueda
anunciar especialidades que no poseen para atraer clientes, que luego tendrán dificultades en evaluar tal
especialización. El artículo 50 del Código Ético y Deontológico de los Odontólogos y Estomatólogos de
España afronta este problema limitando la publicidad de las especialidades a aquéllas amparadas por un título
oficial.
La cuestión recibe amplia consideración en los Principles of Ethics and Code of Professional Conduct de la
American Dental Association (versión revisada de abril de 2000) en las secciones 5F3, 5H (sobre las
titulaciones especializadas susceptibles de ser publicitadas, sobre las limitaciones de ejercicio) y 5I (sobre la
prohibición de los dentistas “generalistas” de anunciar o sugerir una especialización). Otro tanto ocurre con el
Code of Ethics de la California Dental Association, adoptado en noviembre (19-21) de 1999, que regula en las
secciones 7 a 9 la especialización y la utilización de títulos y cursos profesionales con finalidad publicitaria.
3
En el texto se empleará preferentemente el término “paciente” para aludir al receptor de los cuidados y
servicios del dentista. El interesante debate sobre los problemas que suscita la utilización en el ámbito de la
sanidad del término “cliente”, e incluso “consumidor”, queda fuera del propósito de estas páginas. El lector
interesado puede acudir a Michael KEANEY, “Are patients really consumers?”, International Journal of
Social Economics 26/5 (1999) 695-706.
4
Aunque la cuestión será analizada con más detenimiento más adelante (infra § 4.2), en principio cabe pensar
que se incrementará la competencia, reduciéndose los precios. En cualquier caso, al aumentar la información en
poder del consumidor (gracias a la publicidad), a éste será más fácil tomar conciencia de la existencia de
proveedores alternativos del servicio. En ocasiones las actividades publicitarias y de marketing pueden,
3
(search costs), qué es lo que el dentista le ofrece, y el dentista se ahorra gran parte de los costes
que requiere una información individualizada, permitiendo la comunicación a un mayor número de
personas5.
Que la actividad publicitaria de los dentistas pueda resultar útil, sobre todo cuando
contiene información básica para la identificación del profesional e información sobre las
condiciones de prestación y contratación del servicio, no significa que no puedan suscitarse
problemas. Las particularidades de los servicios odontológicos y estomatológicos,
fundamentalmente la dificultad del paciente de evaluar tanto el diagnóstico del dentista como la
necesidad del tratamiento prescrito y la calidad de este tratamiento hacen que la actividad
publicitaria sobre cualquiera de estos últimos extremos pueda dar lugar a errores o confusiones,
cuando no a engaños. Es por ello que el vigente Código Ético Deontológico Dental Español
dedica un capítulo a la regulación de esta materia6. En concreto, el capítulo XI desarrolla en
cuatro artículos (49 a 52) la normativa sobre la cuestión, aunque no deja de constituir un
tratamiento ambiguo y vago, que deja muchos problemas sin resolver. La veracidad, la discreción
y la objetividad son los principios que han de presidir las actuaciones de los dentistas en este
campo, aunque el Código es claro en confesar su poca fé en las actividades de promoción, al
afirmar lacónicamente que “[l]a reputación del dentista se basa única y exclusivamente en su
categoría personal, competencia profesional e integridad moral” (artículo 49.1). El Código
incluso, dar lugar al nacimiento de nuevas formas e ideas de prestación del servicio, p. ej., revisión periódica de
la salud bucodental o “dental check -up”.
5
Lo cual no plantea mayores problemas, pues el target de la actividad publicitaria de los dentistas es, en
principio, todas las personas. Ciertamente, esto no ocurre en el caso de los especialistas, que tenderán a
realizar menos publicidad, al basarse principalmente su marketing en las referencias que les proporcionan los
dentistas “generalistas”. Véase, por todos, Charles E. PHELPS, Health Economics2, Addison-Wesley, Reading
(Mass.) 1997, 241.
6
Aprobado por acuerdo AA17/1999, de la asamblea general del Ilustre Consejo general de colegios de
odontólogos y estomatólogos de España el 9 de julio de 1999. De conformidad con su artículo 3 es de
aplicación a todos los dentistas que ejerzan la profesión en España. De diversos preceptos de los Estatutos
generales de los odontólogos y estomatólogos (aprobados por RD 2828/1998, de 23 de diciembre de 1998),
se puede deducir la obligación de todo dentista colegiado de cumplir con las normas deontológicas (arts. 8.c),
18 y 34.3).
Las normas deontológicas constituyen un excelente ejemplo de autoregulación de los profesionales por
delegación del Estado para maximizar su experiencia y superioridad informativa en la regulación de las
cuestiones cotidianas del ejercicio profesional; véase Luis MORELL OCAÑA,“Deontología de los quehaceres
sanitarios: Códigos de buenas prácticas y ‘Lex artis’”, Noticias de la UE 184 (mayo 2000) 97 y 99.
4
prohibe el empleo publicitario de titulaciones/especializaciones no oficiales (artículo 50.2) y de los
honorarios profesionales (artículo 44.6), y delega en los colegios la regulación de “la publicidad
realizada en placas, anuncios, membretes de cartas o recetas, anuarios, guías, directorios
profesionales o cualquier otro medio de difusión” (artículo 51)7.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, TDC) ha examinado la
cuestión de la publicidad de los dentistas en su Resolución de 5 de octubre de 2000 (asunto nº
471/1999). En ella analiza la regulación de la actividad publicitaria de las consultas dentales y de
los colegiados por el Consejo general de los colegios de odontólogos y estomatólogos de España
(a través del “Código regulador de la publicidad” de febrero de 1996) y por el Colegio de
odontólogos de Córdoba, sancionando a este último por la elaboración de ciertas normas que
limitan la publicidad en las Páginas Amarillas de la guía telefónica. A juicio del TDC, la adopción
de esas normas constituía una práctica restrictiva de la competencia de conformidad con la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC). En este artículo se
analizará la resolución del TDC en el marco de las particularidades de la prestación profesional de
los dentistas y se examinarán las diversas cuestiones que suscita la publicidad de los dentistas
desde la perspectiva jurídica y económica.
2. LA RESOLUCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2000 DEL TRIBUNAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ASUNTO Nº 471/1999).
El 16 de febrero de 1996 el Consejo general de colegios de odontólogos y estomatólogos
de España aprobó un “Código Regulador de la Publicidad”, en el que se contenía una regulación
restrictiva de la actividad publicitaria por parte de los dentistas. En ejecución de las facultades y
de las prerrogativas que dicho Código reconocía a los Colegios, el Colegio de odontólogos de
Córdoba introdujo en sus estatutos y en una circular posterior cierta regulación específica de la
7
Véase también artículo 49.2 del Código Deontológico.
5
publicidad en las Páginas Amarillas de la guía telefónica8. En ella se limitaba el tamaño y el
contenido de los anuncios en las páginas amarillas y se imponía la obligación de autorización por
la Junta de Gobierno de los logotipos de las clínicas dentales.
El TDC considera que la conducta del Colegio de Córdoba es constitutiva de una
práctica restrictiva de la competencia y declara que tal circunstancia no concurre en la actuación
del Consejo general de colegios de odontólogos y estomatólogos de España al derogarse su
Código regulador de la publicidad en abril de 1997. Por ello, sólo el Colegio de Córdoba es
sancionado con una multa de 9 millones de pesetas. En el futuro habrá que ver si la nueva
normativa deontológica del Consejo General, adoptada en 1999, suscita problemas análogos a la
examinada por el TDC en la resolución que se comenta.
La Resolución de 5 de octubre de 2000 constituye el último hito de la larga batalla del
TDC contra las restricciones a la actividad publicitaria de las profesiones colegiadas. En el
Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones, el Tribunal había denunciado las limitaciones
a la publicidad de los profesionales como práctica restrictiva de la competencia 9. Posteriormente,
la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios
Profesionales, declaraba expresamente el sometimiento de los colegios profesionales y de sus
miembros al derecho antitrust y al derecho de la competencia desleal10, aunque omitía referencia
alguna sobre la aplicación a los profesionales de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
8
El Colegio de Có rdoba se constituyó como independiente en 1998 (segregándose del Colegio Oficial de la IV
Región). El artículo 16 de los Estatutos del Colegio (aprobados el 16 de abril de 1998) regula la publicidad de las
consultas dentales y de los colegiados, sometiendo -inter alia- a autorización de la junta del gobierno la
publicidad en las Páginas Amarillas de la guía telefónica. En cumplimiento de la previsión de una regulación
más detallada sobre el particular, se adoptó la Circular Tema 27/97 que limita el tamaño y el contenido de los
anuncios en las Páginas Amarillas.
9
Véase TDC, Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones, junio 1992, 31-32 (afirmando expresamente,
“[e]n el caso de España, por ejemplo, es manifiesto que, en el caso de uno de los Colegios que usa
fuertemente las restricciones a la publicidad como es el de Odontólogos, se produce el hecho de que el uso
del dentista por la población española es muy inferior al que corresponde a su grado de desarrollo, y ello
pese a que existe una significativa publicidad institucional.”, id. 31).
10
El artículo 5.1 de la Ley 7/1977 modificó el artículo 2 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales,
introduciendo un nuevo apartado que declaraba expresamente que “el ejercicio de las profesiones colegiadas
se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de
su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal”.
6
Publicidad11. Sin perjuicio de lo anterior, era previsible que la aplicación del régimen general de
libertad de competencia previsto en la LDC supusiera la necesaria revisión de los planteamientos
colegiales en materia publicitaria, pues al fin y al cabo la publicidad constituye una de las
principales herramientas de competencia en el mercado. Algunos colegios profesionales
modificaron la regulación de esta cuestión para adaptarse a la nueva normativa, pero otros
muchos continuaron aplicando normas de dudosa legalidad conforme a la LDC.
En cualquier caso, el cambio legislativo de 1997 ha permitido que el TDC examinase con
“nuevos ojos” algunas restricciones publicitarias y, de este modo, en enero de 2000 que
sancionase al Consejo General de la Abogacía por la adopción en 1998 de una regulación muy
restrictiva de la actividad publicitaria de los abogados12. El 5 de octubre de 2000 tocaba el turno
a las normas restrictivas de la publicidad de los dentistas.
3. LAS PECULIARIDADES DE LA PRESTACIÓN PROFESIONAL DE LOS
DENTISTAS.
Como ocurre con otros profesionales, el servicio que presta el dentista se caracteriza por
requerir una formación específica de bastante complejidad, que se acredita por medio de una
titulación universitaria y por la necesaria incorporación del titulado a un colegio profesional para el
ejercicio de la profesión. Los anteriores requisitos cualifican al profesional como poseedor de
ciertos conocimientos especializados para el cuidado de la boca y de los dientes y la curación de
las enfermedades bucodentales y como conocedor de ciertas técnicas médicas necesarias para la
aplicación de esos conocimientos.
Las normas legislativas no son ajenas a esa realidad y, por ello, el artículo 1 de la Ley
10/1986, de 17 de marzo (que regula la profesión de odontólogo y las de otros profesionales
relacionados con la salud dental), reserva la “capacidad profesional para realizar el conjunto
11
Aunque puede argumentarse sólidamente el sometimiento de los profesionales al régimen general de la
publicidad, véase nuestro comentario en Comunicaciones IDEI 21 (julio 2000) 122-123.
12
Resolución del TDC de 18 de enero de 2000 (expte. 455/99, Abogacía Española).
7
de actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y
enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos” a los
odontólogos13, estableciendo que para el ejercicio de la profesión de odontólogo “se exigirá el título
universitario de Licenciado que establecerá el Gobierno a propuesta del Consejo de
Universidades” (art. 1.1).
Esa reserva de actividad a favor de los Odontólogos se complementa con la exigencia de
colegiación obligatoria14, recogida en el artículo 12 de los Estatutos Generales de los odontólogos y
estomatólogos (aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23 de diciembre de 1998), al dictaminar:
“Los odontólogos y estomatólogos, competentes para realizar actividades de prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación relativas a las anomalías y enfermedades de los
dientes, de la boca, de las estructuras estomatognáticas y de sus anejos, que ejerzan
profesionalmente en España, bien de forma ocasional bien de forma permanente y tanto en
individuos aislados como de manera comunitaria, deberán estar obligatoriamente colegiados
en algún Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos español, tal y como se especifica
en el artículo 13.”15
En última instancia, la exigencia de colegiación obligatoria se articula como una garantía de
seguridad y de calidad mínima en el desempeño profesional. La colegiación opera como control
13
Véase, también, artículo 1 del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio de 1994 y artículo 12 de los Estatutos
Generales (aprobados por RD 2828/1998). La reserva de actividad a los dentistas goza de cierta tradición en el
ordenamiento español, remontándose a la Orden de 13 de agosto de 1914, reiterada con posterioridad en la
Orden del Ministerio de Gobernación de 6 de abril de 1918 (“Que la profesión de Odontólogo o Cirujano
Dentista debe ser sólo ejercida personalmente por los que tengan los títulos correspondientes, sin que
pueda delegarse dicho ejercicio en otra persona que carezca del expresado título”). Los problemas se han
suscitado sobre todo en lo relativo al posible ejercicio de la profesión de odontólogo por parte de médicos sin
título de odontólogos; véase Real Orden del Ministerio de Instrucción Pública y Bellas Artes de 28 de abril
de 1925 y, más recientemente, STS (sala 3ª) de 25 de mayo de 1992 (RJ 1992\4441).
14
En general, sobre las ventajas (garantía de calidad) y los inconvenientes (posible limitación de entrada y de
competencia) de la colegiación obligatoria, véase PHELPS, Health Economics2, 540-543. Véase también,
Anthony I. OGUS, Regulation. Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press, Oxford 1994, 216-225. Los
posibles regímenes de colegiación pueden variar en sus requisitos. Para un análisis empírico de los efectos de
las distintas alternativas, aplicado precisamente al sector de los dentistas, que destaca los efectos negativos
(reducción de la oferta e incremento de precios) de los sistemas que exigen más requisitos o condiciones más
estrictas, véase Morris M. KLEINER y Robert T. KUDRLE, “Does Regulation Affect Economic Outcomes? The
case of Dentistry”, Journal of Law and Economics 43 (october 2000) 547-582.
8
de acceso de todas aquellas personas que, cumpliendo ciertos requisitos, acrediten la preparación
técnica necesaria para el ejercicio profesional. A través de ella el dentista se incorpora a un cuerpo
de profesionales que tienen reconocida, en exclusiva, la capacitación necesaria para el ejercicio de la
odontología, imponiéndoles una serie de deberes para que su práctica profesional se desarrolle
siempre dentro de ciertos parámetros de calidad (exigiéndoseles, por ejemplo, una continua
actualización de sus conocimientos 16) y de respeto a los derechos del paciente17, aunque
estableciendo
además obligaciones de más difícil justificación (por ejemplo, en materia de
honorarios o de restricciones a la colegiación múltiple).
3.1. La incertidumbre.
Aunque ocurre también con otros profesionales, los dentistas (en general, los médicos)
operan en un sector de conocimientos en el que la ignorancia y la falta de información de los
usuarios es particularmente llamativa18. El saber médico, el diagnóstico y los posibles tratamientos o
terapias para la curación de las distintas dolencias, las distintas implicaciones de las enfermedades,
presentan la suficiente complejidad como para que resulte muy difícil (cuando no imposible) a los
legos opinar con conocimiento.
La significativa superioridad informativa del médico en este reino de la ignorancia se
manifiesta en dos ámbitos19. En primer lugar, los pacientes no conocen o no saben a ciencia cierta,
cuál es su estado de salud bucodental. Este desconocimiento generalizado de la población se
constata, en buena medida, por el hecho de que sólo un porcentaje reducido de la población acude
15
Exigiéndose la correspondiente titulación universitaria para que quepa la incorporación al colegio (art. 13.2.b
de los Estatutos Generales). En general, se conserva el régimen que preveían las Órdenes refundidas del
Ministerio de Sanidad y Seguridad Social del 13 de noviembre de 1950 y 26 de marzo de 1952.
16
Art. 34 del Código Deontológico (deber de continuidad formativa). El Código Ético de la California Dental
Association es particularmente gráfico en este punto (§6), al exigir “education beyond the usual level”.
17
Por ejemplo, a través del deber de secreto profesional (artículos 23-28 del Código Deontológico).
18
Véase PHELPS, Health Economics2, 5-6.
19
Los estudios en este campo se remontan al pionero de Kenneth J. ARROW, “Uncertainty and the Welfare
Economics of Medical Care”, American Economic Review 53 (1963) 951 («Recovery from disease is as
unpredictable as is its incidence» , además «the incertainty due to inexperience is added to the intrinsic
difficulty of prediction»). La distinción que se realiza en el texto entre incertidumbre sobre el estado de salud o
sobre la incidencia de la enfermedad antes del tratamiento (i) e incertidumbre sobre la efectividad del
tratamiento prescrito con posterioridad al diagnóstico (ii) se toma de Valentino DARDANONI y Adam
9
con asiduidad al dentista. Un dolor de muelas puede significar muchas cosas, pero no implica
siempre que necesariamente exista una enfermedad, puede responder a múltiples causas (v. gr.,
exceso de sensibilidad de las encías), que generalmente escapan de la comprensión del paciente. La
entrada en juego del profesional en este momento resulta clave para determinar qué es lo que
verdaderamente ocurre.
En segundo lugar, identificada y diagnosticada por el dentista la causa del malestar, la
incertidumbre adquiere otra dimensión que, esta vez, puede escapar incluso a la comprensión del
propio dentista, ya que, una vez detectada la dolencia y recomendada una terapia para aliviar el dolor
y/o sanar la enfermedad, existirá siempre la duda razonable, por parte del propio profesional, sobre la
efectividad del tratamiento prescrito20. Pueden surgir complicaciones o anomalías impredecibles,
reacciones adversas ajenas a la correcta actuación del profesional, todo lo cual hace imposible que
éste garantice la eficacia de la terapia recomendada.
Lo anterior no hace sino poner de relieve una de las características fundamentales del
servicio que el dentista presta, cual es su carácter único y personalizado. El diagnóstico del dentista
se refiere a un único paciente y no es trasladable a otros; hay una tendencia a que se generalicen los
tratamientos, aunque los resultados de su aplicación pueden variar en cada caso concreto21.
Además, síntomas similares pueden responder a una heterogeneidad de posibles dolencias,
de modo que existe la posibilidad de que el dentista yerre en su diagnóstico. Ante una dolencia
WAGSTAFF, “Uncertainty and the Demand for Medical Care”, Journal of Health Economics 9 (1990) 24-25 y
35.
20
En cierto modo, reconocida ya en ARROW, Am. Econ. Rev. 53 (1963) 964. Abiertamente ya en DARDANONI
y WAGSTAFF, J. Health Econ. 9 (1999) 25, no sólo por la desigualdad informativa médico-paciente sino sobre
todo -y aquí ya se escapa del control del médico- por la impredictibilidad de los resultados del tratamiento
médico. En nuestra jurisprudencia, véase fundamento jurídico 6º (in fine) de la STS (sala 1ª) de 7 de febrero de
1990 (RJ 1990\668), “al no ser exigibles en éste, como tampoco en ningún aspecto de la vida social, la
infalibilidad, por la expresada razón de que la culpa tiene su cauce y razón de ser en un comportamiento, y
consiguiente actuar inadecuado, sin duda alguna, conforme a determinadas exigencias y medios, y por
tanto sin posibilidad de apreciación de circunstancias que lo puedan desvirtuar, y además de que la
exigencia de una responsabilidad objetiva en el actuar médico, y concretamente en las intervenciones
quirúrgicas, es decir el responsabilizarle como consecuencia de su simple actuar profesional, sin
consideración alguna de si su actuar fue correcto por plena y absoluta adaptación a los medios de
curación posibles a emplear, tanto supondría el cercenar su actuar, pues que lógicamente se inhibiría de
hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la sociedad en general, ante el temor, en casos delicados,
de que a pesar de actuar correctamente, o sea con plena adaptación a los medios y técnica a emplear, el
resultado favorable al paciente no llegaré a obtenerse.”.
21
Véase MORELL, Noticias de la UE 184 (2000) 103-107.
10
determinada, correctamente diagnosticada, los tratamientos que el facultativo recomiende pueden
variar. En tal situación, siempre será posible que otro dentista considere que otras terapias pudieran
haber resultado más convenientes o adecuadas22. Esta variabilidad de los tratamientos se extiende,
aumentando la incertidumbre, a las actuaciones del dentista que tienen carácter preventivo, tales
como ortodoncias o extracciones profilácticas de las muelas del juicio23.
Los últimos extremos inciden en un aspecto que no puede dejar de reseñarse, cual es la
imposibilidad de que, en todo caso, el dentista prometa un resultado satisfactorio de su actividad (p.
ej., este empaste o este puente durará quince años)24. Existen factores que influyen en la evolución
del estado de salud bucodental del paciente (algunos derivados del propio comportamiento de éste
último, otros ajenos a él) que escapan de la previsión y del control del dentista. Por eso generalmente
se considera que la relación jurídica que vincula al profesional y al paciente es un contrato de
arrendamiento de servicios y no de obra. Dado que el profesional no puede garantizar un resultado, y
que se compromete exclusivamente a desplegar una actividad adecuada a su preparación técnica y
a la lex artis, el dentista contrae exclusivamente una obligación de medios y no de resultado25.
22
De modo que existe un auténtico “estilo médico” de cada profesional, véase PHELS; Health Economics2, 3334.
23
Véase, como muestra, el interesante estudio de F. SONG, S. O’MEARA , P. WILSON, S. GOLDER y J.
KLEIJNEN, “The Effectiveness of prophylactic removal of wisdom teeth”, Health Technology Assessment 4: 15
(2000).
24
Las normas estatutarias (art. 19.a. de los Estatutos de 1998) y deontológicas (art.33.d del Código de 1999) así
lo recuerdan. Aunque ello no significa que se excluya la posible responsabilidad del profesional por
negligencias en su actuación que perjudiquen o dañen al paciente, véase –por ejemplo- la sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991 (RJ 1991/1587).
25
Esta idea ha sido revisada por nuestra jurisprudencia, entendiendo que en aquellos casos en los que la
intervención del facultativo se realiza con finalidad estética y no terapéutica (algo que, sin perjuicio de
constituir una afirmación un tanto discutible –vease infra nota 32-, ocurre cada vez con más frecuencia entre
los dentistas) nos hallamos ante un contrato de obra (y una obligación de resultado y no de medios). Véase
fundamento jurídico 3º de la STS (sala 1ª) de 28 de junio de 1999 (RJ 1999\4894) y fundamento jurídico 4º (in
fine) de la STS (sala 1ª) de 7 de febrero de 1990 (RJ 1990\668). Se considera, que “cuando la medicina no tiene
carácter curativo sino puramente voluntario o estético la relación se aproxima a un contrato de ejecución
de obra, con obligación de proporcionar el resultado” (en el caso concreto, precisamente, la “rehabilitación
dentaria superior de 14 piezas en metal porcelana y dos puentes fijos inferiores que abarcan 8 piezas”),
fundamento jurídico 2º de la sentencia de la Audiencia provincial (sala de lo civil) de Madrid de 10 de mayo de
1999 (AC 1999\8431). Véase Leonor AGUILAR RUIZ, “Responsabilidad civil de odontólogos: un supuesto de
incumplimiento contractual: Comentario a la Sentencia del TS de 28 de junio de 1999”, RdP 3/1999, 175-179.
11
3.2. El servicio odontológico como “bien de confianza”: la asimetría de
información.
Ante la ignorancia e inferioridad informativa que caracterizan la posición del paciente, éste
no tiene otra alternativa que depositar su confianza en el dentista26. El paciente delega en el dentista
la realización de un diagnóstico y la adopción de ciertas decisiones relacionadas con ese diagnóstico,
tales como la recomendación de una terapia y la resolución de ulteriores incidencias que se puedan
suscitar durante la prestación del servicio. Este servicio profesional tiene una especial naturaleza,
derivada de la confianza que el paciente deposita en el dentista, el cual será incapaz, en la mayor
parte de los casos, de evaluar la calidad de su prestación tanto ex ante (con anterioridad al
diagnóstico) como ex post (una vez realizado el diagnóstico y concluido el tratamiento). El servicio
prestado por el dentista presenta las características de bien de confianza (credence good), que se
pueden predicar de otros muchos servicios profesionales27.
El Código Ético Deontológico Dental Español destaca el carácter de confianza de la
relación entre dentista y paciente en varios de sus preceptos28, aunque sin profundizar sobre el
significado de esa “confianza”. ¿Qué significa que la relación del dentista con su paciente es de
confianza? Quiere decir que el paciente confía en el superior conocimiento del dentista, que éste
controla la demanda de sus propios servicios, existiendo una incapacidad del paciente de valorar
de forma independiente los beneficios del tratamiento prescrito, lo cual le conduce a confiar en el
diagnóstico y en la evaluación que el dentista realiza. En otras palabras, la relación entre el
26
Véanse ARROW, Am. Econ. Rev. 53 (1963) 963-964; MORELL, Noticias de la UE 184 (2000) 99.
Sobre la distinción entre bienes de confianza, de experiencia y de búsqueda, en función de la mayor o menor
capacidad del cliente de evaluar la calidad, véase M. R. DARBY y E. KARNI, “Free Competition and the
Optimal Amount of Fraud”, Journal of Law and Economics 16 (1973) 68-69.
El problema de información no será igual para todos los clientes, dependerá de si son ocasionales o no. Si se
trata de clientes frecuentes, el credence good cobrará ciertas características de “bien de experiencia”
(experience good), facilitando la apreciación por el cliente. Sobre el particular, véase Francisco CABRILLO,
“La aplicación de las normas de defensa de la comp etencia al ejercicio de las profesiones colegiadas”,
Anuario de la Competencia 1997 (fundación ICO-Marcial Pons), Madrid 1997, 131. Esta última clase de
clientes, una vez cubiertas sus necesidades básicas (prevención de dolores de muelas), buscan otro tipo de
servicio (estético) y se preocupan más por otras cuestiones accesorias, dando por supuesta la calidad, véase
Zhengyuan WANG, Swinder JANDA y C. P. RAO, “Dental Services Marketing: do market segments based
on usage rate differ in terms of determinant attributes?”, Journal of Services Marketing 10/4 (1996) 54-55.
27
12
dentista y el paciente adquiere naturaleza fiduciaria como consecuencia de la enorme asimetría de
información existente29; siendo así que la superioridad informativa del dentista le coloca en una
posición privilegiada desde la que sería fácil abusar del paciente aprovechándose de su superior
conocimiento.
3.3. El riesgo de inducción de la demanda por los profesionales.
La asimetría informativa y la confianza (excesiva) depositada en el profesional pueden dar
lugar a lo que se denomina “inducción de la demanda” por los propios profesionales 30. En
principio, la demanda de los servicios de un dentista, como la demanda de los servicios de
cualquier otro médico, viene determinada por el estado de salud del paciente31. Generalmente la
causa última de acudir al profesional tendrá que ver con ciertas dolencias que padece el paciente
y que aconsejan la intervención de un facultativo, en la medida en que existe algún riesgo para la
integridad personal del paciente32.
Sin embargo, una vez en presencia del dentista, la demanda concreta de servicios por
parte del paciente dependerá del diagnóstico que el profesional realice. La demanda de cuidados
bucodentales no es, pues, autónoma, sino que la controla el profesional. En otras palabras, la
asimetría informativa y la relación de confianza dentista-paciente hacen que el dentista controle –y
pueda inducir artificialmente- la demanda de sus propios servicios (supplier induced demand o
SID). Existe, por tanto, un cierto riesgo moral en el profesional (en las profesiones médicosanitarias), que se encuentra en una posición idónea para aprovecharse del paciente, obligándole
28
Véanse, artículo 10 (Trato con el paciente), “1. La relación entre dentista y paciente es de confianza”;
artículo 11 (Libertad de elección del facultativo), “La relación entre el dentista y el paciente se basa en la
plena confianza mutua” y artículo14.2.
29
Véase MORELL OCAÑA, Noticias de la UE 184 (2000) 98-99.
30
En general, véase PHELPS, Health Economics 2, 219-220, 245-256.
31
Véase ARROW, Amer. Econ. Rev. 53 (1963) 948-949, que considera que una situación análoga se produce
también con algunos servicios de abogacía (en relación, naturalmente, a la posición legal del cliente).
32
Salvo los casos de atención preventiva o de cuidados estéticos. La mejora en la salud dental de la población
hace que actualmente se preste también mucha atención a la estética de la boca y de los dientes de los
pacientes, sin perjuicio de que toda intervención estética presente importantes ventajas funcionales.
13
a contratar servicios innecesarios o superfluos, con el único objetivo de garantizar su volumen de
trabajo y sus ingresos 33.
Los economistas de la salud (health economists) han analizado durante largos años el
problema de inducción de la demanda por los profesionales de la medicina sin alcanzar una
conclusión unánime. Los estudios empíricos sobre el particular se remontan a los años sesenta y
en ellos se ha demostrado con cierta solidez que, por ejemplo, los cirujanos norteamericanos
inducen la demanda de los servicios de cirugía34. En lo que aquí interesa, se ha comprobado
cómo los cambios en el número dentistas que ofertan sus servicios afectan a la demanda de sus
servicios profesionales, de modo que cuando hay un mayor número de dentistas existe una mayor
demanda de sus servicios (mayor duración de las consultas, aumento en las comprobaciones o
controles periódicos durante el tratamiento y con posterioridad a éste, follow-up care). Además,
como ocurre con otros profesionales de la medicina, la existencia de una demanda inducida puede
tener la consecuencia de que aquellos dentistas que posean máquinas de rayos X y
ortopantomógrafos presenten una mayor tendencia a emplearlos, a pesar de que en la situación
concreta no resulte verdaderamente necesario, cobrando al paciente por esta prestación
adicional35.
La cuestión ha sido investigada con particular detenimiento en los dentistas noruegos y
canadienses, encontrándose pruebas de que efectivamente los propios dentistas controlan y
afectan la cantidad demandada de sus servicios, de manera que las variaciones en la demanda no
responden a auténticas necesidades de los pacientes sino a cambios en las variables que
33
Véase Tor IVERSEN y Hilde LURÅS, “Economic motives and professional norms: the case of general
medical practice”, J. Econ. Behaviour & Organization 43 (2000) 453-459. Aunque no exclusivamente en las
profesiones médicas: se ha dicho que los abogados también se encuentran en esa posición; véase Winand
EMONS, “Expertise, contingent fees, and insufficient attorney effort”, International Review of Law and
Economics 20 (2000) 22 y 25.
34
Véase, por todos, Victor R. FUCHS, “The supply of surgeons and the demand for operations”, Journal of
Human Resources 13 (1978 suppl.) 35-56 (cuando hay más cirujanos por número de habitantes se incrementa
la demanda de operaciones, con el subsiguiente incremento en el precio; de manera que el cambio en el número
de cirujanos afecta la demanda de operaciones, id. 46-47, 53-54). Aunque, como el propio autor señala, el que
exista inducción de la demanda no significa que ésta se realice sin límite alguno, los médicos la limitarán a un
target income debido a cierto sentimiento de culpabilidad y por el riesgo de que paciente se dé cuenta y acuda
a otro médico.
14
determinan la oferta (es decir, a los propios dentistas)36. Es necesario reseñar que los métodos
econométricos empleados para la realización de estos estudios han sido cuestionados37, y que
quizás deba atenderse a aquellos estudios que proponen la observación de otras variables que la
mayoría de las investigaciones no consideran, como por ejemplo, la satisfacción del paciente38.
Por todo ello, la evidencia existente sobre inducción de la demanda ha de ser tomada
cum granum salis, ya que este tipo de estudios no tienen en consideración debida el importante
cambio y la radical evolución del concepto de salud dental que se ha producido en los últimos
años. Se asiste a un notable progreso en el ejercicio de la odontología y a una modernización en
las técnicas de diagnóstico y de tratamiento y sanación de las dolencias bucodentales. La
inducción de la demanda puede no existir si la demanda en los servicios de los dentistas se ha
incrementado como consecuencia de dicho cambio. Además, a nadie se le escapa que una vez
cubiertas las necesidades curativas mínimas, la actividad de los dentistas se desplaza hacia
35
Véanse las referencias que proporcionan David DRANOVE y Paul WEHNER, “Physician-induced demand
for childbirths”, Journal of Health Economics 13 (1994) 62.
36
Respecto a Noruega, véase Jostein GRYTTEN, Dorthe HOLST y Peter LAAKE, “Supplier Inducement. Its
Effect on Dental Services in Norway”, Journal of Health Economics 9 (1990) 483-491. Los dentistas noruegos
han podido contrarrestar la caída de la demanda por la reducción en las enfermedades dentales, estimulando
(¿artificialmente?) la utilización de sus servicios. Para Canadá véase Joseph SCHAAFSMA, “A new test for
supplier-inducement and application to the Canadian market for dental care”, Journal of Health Economics 13
(1994) 407-431, que consigue demostrar la existencia de inducción de la demanda en el mercado canadiense de
los dentistas autónomos (entre 1956 y 1989), controlando la ratio de dentistas por habitante, proporción de
dentistas colegiados que son autónomos y la media de ingresos de los dentistas a efectos del impues to sobre
la renta de las personas físicas (id., 410-412, 415, 425, 427).
37
Véase DRANOVE y WEHNER, J. Health Econ. 13 (1994) 61-73, que demuestran el error al que conduce la
metodología econométrica generalmente empleada para probar la existencia de demanda inducida de los
médicos (two stage least squares o TSLS ), al comprobar que los obstetras pueden influir no sólo en cómo,
cuándo y dónde se producen los nacimientos, sino también el número de bebes que nacen (65-66), algo que
difícilmente puede ser cierto. Véanse también, Charles E. PHELPS, “Induced Demand- can we ever know its
extent?”, Journal of Health Economics 5 (1986) 360-363 y Victor FUCHS, Physician-induced Demand: A
Parable, Journal of Health Economics 5 (1986) 367.
38
Véase Fredrik CARLSEN y Jostein GRYTTEN, “Consumer satisfaction and supplier induced demand”,
Journal of Health Economics 19 (2000) 731-753. Ante el callejón sin salida al que conducen los controvertidos
estudios sobre la inducción en la demanda por los médicos (que se centran en los motivos y en la actitud de
los profesionales), estos autores tratan de probar la relación entre el incremento en la demanda y la
satisfacción de los pacientes, de modo que examinan las consecuencias de la eventual inducción de la
demanda: mayor satisfacción de los pacientes, que tienden a esforzarse en el cumplimiento de lo prescrito,
acudir a las citas solicitadas y no cambiar de médico. De esta manera, la posible inducción en la demanda por
los profesionales no sería un auténtico problema, en la medida que el incremento en la densidad de los médicos
por habitante está asociada positivamente con la mayor satisfacción del paciente, sobre todo con un menor
tiempo de espera, aunque en menor medida con un mejor resultado o un mejor tratamiento (id. 750).
15
tratamientos o cuidados estéticos de la boca y de los dientes del paciente, lo cual también pueden
contribuir a explicar el incremento de la demanda.
En cualquier caso, las normas legislativas y deontológicas se ocupan de la cuestión,
limitando expresamente la posible inducción de la demanda por parte del dentista39. El Código
Deontológico obliga al dentista a proporcionar tratamiento conforme lex artis ad hoc (art. 8), de
modo que el dentista se debe abstener de toda conducta perjudicial hacia la vida y la salud de los
pacientes, atendiéndoles conforme al conocimiento científico del momento y situación y
garantizando una calidad mínima de sus servicios40.
4. LA PUBLICIDAD DE LOS DENTISTAS.
Lo anterior pone claramente de manifiesto que el problema de información es quizás uno
de los principales en el mercado de los dentistas y en la prestación de sus servicios. De ahí la
posible utilidad de la publicidad para “tender puentes” entre dentistas y pacientes, superando las
carencias y las necesidades informativas de estos últimos. En principio, pues, cabe pensar que la
información que la publicidad proporciona puede servir para paliar los problemas informativos
presentes en este mercado.
Aun así, a pesar del efecto positivo de la publicidad profesional, los colegios
profesionales han tenido siempre una actitud prohibitiva frente a la actividad publicitaria debido a
los peligros que este instrumento podría ocasionar en malas manos. El riesgo de fraude a los
usuarios de los servicios profesionales de los dentistas por información defectuosa o abiertamente
39
El Código Deontológico de 1999 considera conductas no-éticas, que el profesional debe evitar: la aplicación
de procedimientos simulados o ficticios (33.e) y la práctica de sobretratamientos (33.g).
40
Véase también el artículo 30 del Código Ético Deontológico Dental (Derecho a la calidad científica y técnica),
“El paciente tiene derecho a una atención odontológica de calidad científica y técnica, y el dentista tiene
la responsabilidad de prestársela, cualquiera que sea la modalidad de su práctica profesional,
comprometiéndose a emplear los recursos de la ciencia de manera adecuada a su paciente, según el estado
del conocimiento dental del momento y las posibilidades a su alcance.”
En los Principles of Ethics and Code of Professional Conduct de la American Dental Association (versión
revisada de abril de 2000) la inducción de la demanda se evita a través de la formulación del principio de
autonomía del paciente (§1), que se materializa en el deber del dentista de informar al paciente sobre el
tratamiento propuesto y de las alternativas razonables, de modo que se le permita participar en las decisiones
de tratamiento (§1A). En otras secciones se dice que no es ética la recomendación de sercicios o
procedimientos innecesarios (§5B.6).
16
engañosa y la relevancia de los bienes jurídicos en juego (protección salud)41, han justificado que
los colegios profesionales hayan adoptado una posición restrictiva para garantizar la correcta
información sanitaria.
Se entiende que el riesgo de engaño existe, sobre todo, en el componente persuasivo de
la publicidad, que no en el informativo42. En otras palabras, los problemas se suscitan cuando el
dentista –a través del anuncio publicitario- no sólo pretende informar, sino que sigue una
estrategia de ventas, pretendiendo convencer y persuadir a los consumidores para que acudan a
su consulta. En cualquier caso, en su esfuerzo por controlar este componente persuasivo, las
normas limitan la publicidad meramente informativa, y los cauces establecidos para el desarrollo
de la publicidad reducen extraordinariamente la posibilidad de utilizar esta herramienta de
marketing.
El derogado artículo 59 de las Órdenes (refundidas) del Ministerio de Sanidad y
Seguridad Social del 13 de noviembre de 1950 y 26 de marzo de 1952 constituye un inmejorable
ejemplo de la estrategia de obstaculización de la publicidad por los colegios profesionales: “[l]os
colegiados que publiquen anuncios comunicando el cambio de su residencia o del
establecimiento de sus clínicas vienen obligados a someter sus textos respectivos a la
aprobación de la Junta de Gobierno de su Colegio, la cual deberá conceder o denegar
dicha aprobación en el plazo de dos días hábiles. Deberán ser aprobados todos aquellos
anuncios en que no se adviertan faltas de moral profesional, ya se trate de B. L. M.,
tarjetas, placas en la puerta de sus domicilios, o anuncios en la prensa diaria y general,
radio, etc., en todos los cuales se podrá consignar el nombre del profesional, títulos que
legalmente posea, Organismos oficiales o privados donde preste sus servicios, siempre que
éstos hayan sido obtenidos por concurso u oposición, así como los aparatos que posea para
tratamientos especiales, tales como Rayos X, coagulación, lámpara de cuarzo, rayos
ultravioletas, etc. Quedan prohibidos, y será sancionado su empleo, los siguientes medios
41
Véase artículo 43 Constitución española .
17
de anuncio: 1º Los reclamos de tipo comercial, tales como platos, secantes, palilleros,
palillos, anuncios en ferrocarriles y tranvías, vallas, pasquines, octavillas repartidas en la
vía pública, etc., 2º Anuncios en faroles y espectáculos públicos, 3º Aparatos de uso vulgar
y corriente en toda clínica, como endoscopio, cauterio, torno eléctrico, etc., 4º La
propaganda de tipo capcioso o engañoso, en que se ofrecen procedimientos curativos que
no hayan recibido la debida consagración por parte de las Entidades científicas y
profesionales. Los textos de 1as conferencias radiales, así como los de las comunicaciones
relativas a casos de interés para la prensa no profesional, se someterán a la previa censura
de los Colegios respectivos, prohibiéndose todo reclamo público profesional en la prensa
diaria, aun tratándose de casos clínicos, cuando éstos se examinan desde un punto de vista
exclusivamente periodístico, pudiendo únicamente publicarse aquellos trabajos que se
funden en estudios biológicos personales, de carácter marcadamente científico.”
La lectura de dicho precepto pone de relieve, bien a las claras, que, junto a supuestos de
evidente publicidad engañosa o fraudulenta, que deben ser prohibidos, hay otros supuestos en los
que la prohibición resulta más cuestionable (v. gr., anuncios en ferrocarriles, tranvías y vallas). La
mayor parte de esas restricciones han dejado de existir, aunque la aproximación restrictiva hacia
la publicidad de los colegios de dentistas pervive en muchas de sus normas. El vigente Código
Deontológico prohibe, por ejemplo, la publicidad de los honorarios profesionales (art. 44.6), pero
¿qué razones justifican tal medida?, ¿qué hay de malo en que un dentista haga un anuncio en el
que se afirme cobrar las endodoncias a 5.000 pesetas?
Aunque la resolución del TDC que motiva el presente comentario se centra en la
publicidad en las Páginas Amarillas de la guía telefónica, antes de examinar las particularidades de
esa clase específica de publicidad es preciso analizar dos cuestiones previas que suscita la
introducción de limitaciones a la actividad publicitaria de los profesionales.
42
Esta distinción es ya tradicional (véase una reciente aplicación en este sector, MORELL, Noticias de la UE
184 (2000) 102), aunque quizás deba relativizarse (véase Richard SCHMALENSEE, voz “Advertising”, en The
New Palgrave Dictionary of Economics, vol. 1, 1987, 34-36).
18
4.1. La publicidad profesional como manifestación de la libertad de expresión.
En primer lugar, podría considerarse que la publicidad de los dentistas constituye una
manifestación del derecho fundamental a libertad de expresión, reconocido en el artículo 20 de la
Constitución española. Si fuera así, habría que valorar hasta qué punto la normativa colegial que
restringe o limita la publicidad, impone limitaciones que se funden en otros bienes
constitucionalmente protegidos (v. gr., la salud) más merecidos de tutela. En nuestro
ordenamiento, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hace que ese juicio de valor y de
equilibrio sea –en parte- innecesario, ya que se concibe e interpreta la libertad de expresión
como una estricta libertad personal sin que, por el momento 43, quepa considerar a la publicidad
del profesional como manifestación de la libertad de expresión44.
4.2. Las limitaciones a la actividad publicitaria como restricciones a la
competencia: los efectos de la publicidad.
En el caso objeto de comentario el principal fundamento de la actuación del TDC residía
en que las restricciones a la publicidad impuestas por el colegio de Córdoba afectan
negativamente a la competencia en el mercado, ya que siendo “el principal objetivo de la
publicidad […] el de promover o aumentar la demanda del producto o servicio
correspondiente al mercado al que se dirige”45, la normativa del colegio de Córdoba restringía
la competencia al limitar de manera drástica e incluso prohibir a los dentistas colegiados la
utilización de determinadas formas o canales “para informar y promocionar sus servicios
43
A la espera de que la concepción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la publicidad como
manifestación de la libertad de expresión (art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos) se aplique
en España. Aunque el TDC afirma expresamente compartir esa posición en la resolución objeto del presente
comentario (fdo. jº. 3).
44
No lo es, en cambio, en otros ordenamientos como el de los Estados Unidos de Norteamérica, donde la
publicidad comercial se considera manifestación de la libertad de expresión. Véase Bates v. State Bar of
Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
45
fundamento jurídico 2º in fine. En el fundamento jurídico 1º de la Resolución de 18 de enero de 2000 (asunto
nº 455/1999, Publicidad de Abogados) el TDC había afirmado: “Precisamente el principal objetivo de la
publicidad es influir sobre la demanda de productos y servicios, como medio para aumentar los ingresos de
quien la realiza, por lo que juega un papel crecientemente importante en la actividad económi ca. De hecho,
puede decirse que actualmente no es concebible una economía de mercado sin publicidad y que ésta es un
elemento inherente a la misma.”
19
ofrecidos a los potenciales usuarios de los mismos”46. La previsión en el artículo 8.1 de la Ley
General de Publicidad y del artículo 27 Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad, de un
régimen de autorización administrativa para el control de la veracidad de la publicidad, no autoriza
a los colegios a restringir los medios o soportes a través de los que esa publicidad puede
realizarse47.
El planteamiento del TDC en este punto es sólido y difícilmente criticable. A su juicio, la
publicidad es herramienta de competencia en los mercados de servicios profesionales y no están
justificadas las restricciones absolutas, que prohiben de plano la utilización de ciertos medios o
soportes, como tampoco ha de permitirse la imposición de condiciones que limiten excesivamente
el libre flujo de información. La competencia entre los profesionales se beneficiaría de la mayor
información que la publicidad trae consigo, reduciéndose los precios, promoviéndose una mayor
competencia entre quienes operan en el mercado y facilitando la libre competencia de aquéllos
que acceden al mismo. Los usuarios se verían favorecidos por la publicidad al poder comparar las
condiciones de prestación de los servicios por los distintos proveedores, eligiendo –con menores
costes de búsqueda- aquellos más adecuados o convenientes para sus necesidades.
Como cabría esperar, el liberalismo del TDC en este punto cuenta, no sólo con la
conocida oposición de los Colegios profesionales, sino probablemente con la de los propios
profesionales (especialmente aquéllos que llevan más años de ejercicio)48.
Alguna mención merece la consideración que el TDC realiza sobre la posibilidad de que
la normativa enjuiciada constituyera una barrera de entrada a los nuevos profesionales (“tales
restricciones no actúan sólo en detrimento de los usuarios dificultando la posibilidad de
46
fundamento jurídico 3º.
Estas normas legislativas han recibido desarrollo reglamentario a través del RD 1907/1996, de 2 de agosto,
sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad
sanitaria.
48
Véanse Boris W. BECKER y Dennis O. KALDENBERG, “Advertising Expenditures by Professionals: An
Exploratory Investigation of Dental Practitioners”, Journal of Advertising 19/1 (1990) 23-29; Irwin A. SHAPIRO
y Robert F. MAJEWSKI, “Should Dentists Advertise?”, Journal of. Advertising Research 23/3 (1983), 33-37.
La justificación de fondo de la actitud negativa de los médicos hacia la publicidad parece radicar en una
percepción pesimista sobre los efectos de la publicidad en los precios y en el nivel de competencia [véase
Sherman FOLLAND, Ravi PARAMESWARAN y John DARLING, “On the Nature of Physicians’ Opposition
to Advertising”, Journal of Advertising 18/1 (1989) 4-12].
47
20
comparación de las condiciones de dichos servicios, sino que también pueden hacerlo como
barrera de entrada para los nuevos profesionales lo que supone, en definitiva, interferir en
la libertad de competir”), circunstancia a la que también aludía la resolución de enero sobre la
publicidad de los abogados49, pero que, los estudios económicos parecen contradecir. En el
concreto caso de los profesionales de la medicina, no falta quien sostiene que la publicidad pueda
constituir per se una barrera de entrada, sobre todo en la medida en que se generalice su
utilización por los profesionales, dificultando el acceso al mercado de los nuevos profesionales50.
4.3. La publicidad en las Páginas amarillas de la guía telefónica.
La utilización de las Páginas amarillas como soporte publicitario presenta alguna
particularidad digna de consideración. Los especialistas en marketing coinciden en considerar
este medio publicitario de manera especial: la publicidad en las páginas amarillas pertenece a lo
que se denomina publicidad direccional (directing advertising), cuya finalidad no consiste en
llamar la atención del usuario para persuadirle de contratar un servicio profesional, sino que se
dirige a quien, consciente de una necesidad, ya ha tomado la decisión de contratar el servicio. En
este caso, el único objetivo de la actividad publicitaria radica pues en influir en la elección del
profesional. Las Páginas Amarillas son empleadas por los usuarios en la fase final del proceso
adquisitivo, cuando la decisión de contratar ya ha sido tomada, y sólo falta elegir y determinar el
proveedor del servicio 51.
Además, la publicidad en las Páginas Amarillas constituye un buen ejemplo de publicidad
local, en el sentido de que se circunscribe al área geográfica donde el profesional se localiza y
presta sus servicios. Se trata, por tanto, de un instrumento óptimo para alcanzar a aquéllos que
49
Resolución de 18 de enero de 2000 (asunto nº 455/1999, Publicidad Abogados), fdo.jurídico 2º in fine (“Tal
restricción no actúa sólo en detrimento de los consumidores, sino que también constituye una barrera de
entrada para nuevos profesionales y limita la posible expansión de aquellos abogados que estén dispuestos
a buscar formas más activas de darse a conocer”).
50
Véase John A. RIZZO y Richard J. ZECKHAUSER, “Advertising and Entry: The Case of Physician
Services”, Journal of Political Economy 98 (1990) 476-500.
51
Véanse Karen V. FERNÁNDEZ y Dennis L. ROSEN, “The Effectiveness of Information and Color in Yellow
Pages Advertising”, Journal of Advertising 29 (summer 2000) 61-73; Gerald L. LOHSE, “Consumer Eye
Movement Patterrns in Yellow Pages Advertising”, Journal of Advertising 26/1 (1997) 61-73.
21
precisamente estarán más interesados en contratar sus servicios52. La utilidad de este medio
publicitario es mayor en aquellas ciudades hacia las que se desplazan nuevos habitantes (receptoras
de flujos migratorios), ya que necesariamente estas personas tienden a confiar más en este tipo de
medios publicitarios para la contratación de servicios53.
Por lo demás, la normativa del Colegio de odontólogos de Córdoba incide precisamente
en las variables que los dentistas que se anuncian en las Páginas Amarillas pueden modificar para
conseguir llamar la atención de los usuarios: el tamaño y el contenido de los anuncios que, junto
con el color (“red gets read”), son considerados los principales elementos empleados por los
usuarios a la hora de fijarse y de seleccionar un anuncio. En efecto, cuanta más información
específica sobre el servicio anunciado se incluya en el anuncio, mayor es la probabilidad de llamar
la atención del usuario y de que el profesional sea consultado y finalmente elegido para la
prestación del servicio 54. El tamaño, el orden de colocación en la página y el empleo de colores
constituyen elementos muy relevantes a la hora de atraer la atención del usuario 55.
5. CONCLUSIÓN.
La resolución del TDC objeto del presente comentario analiza una cuestión puntual
relativa a la publicidad de los dentistas, consistente en las limitaciones de tamaño y contenido de
los anuncios en Páginas Amarillas como restricción a la competencia, pero es posible extraer
implicaciones que exceden del reducido marco al que se constriñen sus efectos jurídicos. Al hilo
de la normativa restrictiva del Colegio de odontólogos de Córdoba, se suscitan relevantes
cuestiones político-sanitarias relacionadas con el valor social de la salud de los ciudadanos, entre
otras, ¿hasta qué punto una mayor permisividad hacia la publicidad de los dentistas incrementaría
52
No obstante, aparentemente la eficacia de las Páginas Amarillas como mecanismo promocional se reduce en
las grandes ciudades, debido al mayor coste y a la menor efectividad por la saturación de los medios
publicitarios; véase Avery M. ABERNETHY y David LABAND, “Influences on the Purchase of Yellow Page
Display Advertisements”, Journal of Advertising Research, Oct. 1999, 19-20 y 22
53
Véase ABERNETHY y LABAND, J. Advertising Res., Oct. 1999, 19 y 23.
54
Véanse FERNANDEZ y ROSEN, J. Advertising 29 (2000) 63, 69 y 70; LOHSE, J. Advertising 26 (1997) 63 y 68.
Se entiende que el tamaño del anuncio está relacionado con su contenido informativo, de manera que el
anuncio es más grande precisamente porque contiene más información.
22
la demanda de los consumidores (que antes no acudían o que de otro modo no acudirían a los
dentistas) y ello contribuiría a mejorar la salud bucodental de la población?
Respecto las concretas fórmulas promocionales y publicitarias que pueden ser empleadas
por los profesionales de la Odontología, los problemas de información presentes en este
mercado, que este artículo ha tratado de poner de relieve, justifican una postura favorable hacia la
publicidad de los dentistas, que ha de ir acompañada de un tratamiento cuidadoso de aquellos
aspectos que puedan suscitar un mayor riesgo de fraude o engaño al usuario 56. Las normas
vigentes encargan a los colegios de odontólogos la realización de esa tarea 57.
Debe prestarse particular atención a la publicidad sobre precios y a la publicidad sobre la
calidad de los servicios. En cuanto a la primera, que en España se encuentra prohibida por el
artículo 44.6 del Código Deontológico de 1999, parece aconsejable un cambio en la actitud de
los colegios frente a la difusión publicitaria por los dentistas de información relativa al coste de sus
servicios, porque ello no puede sino redundar en beneficio de los consumidores y de la
competencia en el mercado58. Sin embargo, es necesario que se establezcan las limitaciones y las
cautelas adecuadas para evitar abusos. En materia de honorarios, la información proporcionada
debe ser completa y exacta, sin omisiones o ambigüedades, incluyendo todas las variables o
55
Sobre todo cuando el color se emplea para destacar las cualidades del producto y no con la mera finalidad de
llamar la atención, véase FERNÁNDEZ y ROSEN, J. Advertising 29 (2000) 64, 69-71.
56
Algunas estrategias promocionales presentan una problemática específica, no sólo por la inferioridad
informativa del usuario y el riesgo de engaño, sino por la presión que se ejerce sobre los consumidores o por la
invasión de su intimidad, es el caso del buzoneo publicitario (sancionado, tratándose precisamente de
dentistas, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, Sala de lo Contencioso
Administrativo, de 9 de diciembre de 1999, RJCA 1999/4423) y otras formas de captación desleal de clientes
(soliciting). No es posible ahora extenderse sobre este particular. Sobre las estrategias de promoción mediante
el empleo de cupones de descuento y la influencia del valor del cupón en la percepción de calidad y riesgo por
el paciente, véase Judith A. GARRETSON y Kenneth E. CLOW, “The influence of coupon face value on
service quality expectations, risk perceptions and purchase intentions in the dental industry”, Journal of
Services Marketing 13/1 (1999) 59-72.
57
El artículo 8 de los Estatutos Generales de los odontólogos y estomatólogos de 1998 contempla entre las
competencias de los colegios: “k). vigilar la publicidad profesional, con sujeción a las leyes, velando por la
protección de la salud y el respeto a los principios éticos y deontológicos de la profesión”.
58
Aunque referido a los oculistas, véase John E. KWOKA, Jr., “Advertising and the Price and Quality of
Optometric Services”, American Economic Review 74 (1984) 213.
23
factores que se hayan de tener en consideración para su determinación y delimitándose
claramente cuáles son los servicios incluidos en dicho precio 59.
En lo que atañe a la publicidad sobre la calidad de los servicios, la dificultad de
comprobar la calidad por los usuarios aconseja que se fijen limitaciones razonables para impedir
la inclusión en los anuncios publicitarios de afirmaciones subjetivas sobre la calidad de los
servicios profesionales que no sean susceptibles de verificación60, así como que se permita
controlar aquellas afirmaciones que puedan suscitar expectativas injustificadas sobre los
resultados que el dentista puede conseguir.
59
Véanse la sección 5B (representation of fees) de los Principles of Ethics and Code of Professional
Conduct de la American Dental Association y la sección 10 (advisory opinion 2d), 3 y 4) del Código Ético de
la California Dental Association.
La experiencia californiana es particularmente relevante a la luz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos de Norteamérica en el asunto California Dental Association v. FTC, de 24 de mayo de
1999 (526 U.S. 756) en la que un tribunal dividido enjuició las restricciones a la publicidad de precios
(específicamente los descuentos en los honorarios, across-the-board discounts); véase ampliamente Stephen
CALKINS, “California Dental Association: Not a Quick Look But Not the Full Monty”, Antitrust Law Journal
67 (2000) 495-597. El Tribunal considera que tales restricciones están justificadas por la enorme asimetría de
información presente en este mercado y por la dificultad de los usuarios de verificar la información publicitaria
sobre los precios (526 U.S. 771-772), evitándose de este modo el posible colapso del mercado (id. en 774-775).
Para la opinión contraria veáse id. 784-785. La argumentación económica del tribunal es minuciosamente
analizada y criticada por Timothy J. MURIS, “California Dental Association v. Federal Trade Commission: The
Revenge of Footnote 17”, Supreme Court Economic Review 8 (2000) 288-304.
60
Véase advisory opinion 8 a la sección 10 del Código de la California Dental Association y sección 5F2 de
los Principles of Ethics and Code of Professional Conduct de la American Dental Association. Véase la
opinión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica sobre el particular en California Dental
Association v. FTC, 526 U.S. 756, en 777-778 (limitaciones con efectos favorecedores de la competencia), no
compartida por algunos magistrados (id., en 785-786).