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Derecho de la Publicidad
DEFINICIÓN DE PUBLICIDAD
Artículo 2 del Título Primero:
“La publicidad es toda forma de comunicación realizada por una persona física o
jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. “Los destinatarios son las personas a las que se
dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance”.
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La finalidad de la publicidad es económica y no es otra que promover la contratación de
productos, bienes o servicios.
La publicidad es la forma de presentar un producto al público.
En el mensaje publicitario lo que más presente está es la parcialidad y la subjetividad. Esto
es lo que ayuda a calificar el mensaje como mensaje comercial.
La finalidad de la publicidad sería “promover de forma directa o indirecta la contratación”.
Directa es conseguir un resultado satisfactorio, incrementar la venta de un producto mejorar
la imagen.
La publicidad no se limita a los anuncios tradicionales, sino también a los mensajes
recogidos en las etiquetas.
SOBRE LOS SUJETOS PUBLICITARIOS
Artículo 10 del Título Tercero:
“Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”.
“Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y
de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un
anunciante”. “Se considerarán medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de
los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten”.
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Régimen jurídico del anunciante: No interesa en materia publicitaria pedir indemnizaciones;
es más fácil pedir la cesación o rectificación. Cesar o rectificar las campañas son acciones
únicamente del anunciante.
Régimen jurídico de la agencia de publicidad: El mercado principal sería donde se mueve el
anunciante, es decir, el mercado publicitario. Las agencias realizarían todas las prestaciones
típicas de la agencia pero faltaría la difusión.
Régimen jurídico de los Medios: Los medios públicos o privados tienen sus normas de
admisión, de publicación y de contratación. El medio se puede negar a emitir un material
publicitario (Ley de Televisión).
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SOBRE LAS AGRUPACIONES TRIPARTITAS
Artículo 12 del Título Tercero:
“El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad”.
“Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en
forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión, podrán comprobar
la difusión de los medios publicitarios, y en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones
periódicas”. “Esta comprobación se hará en régimen voluntario”.
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Para seleccionar los medios hay que saber quien es el público objetivo, y en qué medios se
encuentra ese público.
No son empresas, son tripartitas, sin ánimo de lucro, que difunden los datos de audiencias,
para controlar si los medios llegan al público objetivo.
SOBRE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS
Artículo 9 del Título Tercero:
“Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título,
y en su defecto, por las reglas generales del Derecho Común. Lo dispuesto en el mismo será de
aplicación a todos los contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no
comprendidas en el artículo 2”.
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Dentro de los contratos publicitarios se encuentran los contratos de Publicidad, de Creación,
de Difusión y de Patrocinio.
Indica las fuentes que van a regular las relaciones entre los diferentes sujetos publicitarios.
Serán aplicables a todos los contratos publicitarios.
Artículo 13 del Título Tercero:
“En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración,
imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que pueden incurrir las partes
como consecuencia de la publicidad”.
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Recoge una prohibición de cláusulas que exageren, limiten o imputen responsabilidades de
las partes.
Artículo 14 del Título Tercero:
“Se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se
garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la
exigencia de responsabilidad por esta causa”.
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Se consideran nulos los tratos que comprometan a un resultado económico la remuneración
del ejercicio publicitario.
En el contrato se tiene que indicar cuáles son las prestaciones de cada parte, y cual tiene que
ser la denominación del contrato, sino, pasaría a ser un contrato aleatorio.
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SOBRE LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD
Artículo 15 del Título Tercero:
“Contrato de publicidad es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de
publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o
programación de la misma”. “Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán
también las normas del contrato de creación publicitaria”.
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Es un contrato que aglutina a todos los demás; que se ocupa de todo.
El anunciante negocia con un sólo sujeto, la agencia. Pero esto no es siempre así, ya que hay
anunciantes que contratan servicios publicitarios por separado.
Artículo 16 del Título Tercero:
“El anunciante deberá abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados
cualquier idea, información o material publicitario suministrado por la agencia. La misma
obligación tendrá la agencia respecto de la información o material publicitario que el anunciante
le haya facilitado a efectos del contrato”.
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Ambas partes no pueden utilizar la información que reciban de la otra parte para fines
distintos a los recogidos en el contrato. Estaría prohibido.
Artículo 17 del Título Tercero:
“Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato
o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o
la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y en la indemnización, en
uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado”.
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Habla del cumplimiento defectuoso de la agencia.
Se podrá exigir una compensación o repetición pagando lo pactado.
Este artículo evita que se rompa la relación y el derecho de indemnización.
Si estamos ante un caso de incumplimiento parcial habrá una rebaja en la contraprestación o
se exigirá la repetición de la campaña.
Artículo 18 del Título Tercero:
“Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace
fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo
pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios”. “Asimismo, si el anunciante resolviere
o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin que concurran causas
de fuerza mayor o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la
indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar”. “La extinción del contrato no afectará
a los derechos de la agencia por la publicidad realizada, antes del incumplimiento”.
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Un contrato de publicidad se puede dar por terminado cuando una de las partes lo decida así.
Esto se conoce como desistimiento unilateral.
Si esa relación tiene un plazo, cualquiera que desee finalizar el contrato deberá compensar a
la otra parte por el daño causado.
Si la relación es indefinida, no tiene obligación de resarcir, siempre que avise con
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anterioridad.
Otra forma de terminar es por incumplimiento o por resolución del contrato.
SOBRE LOS CONTRATOS DE CREACIÓN PUBLICITARIA
Artículo 22 del Título Tercero:
“Contrato de creación publicitaria es aquel por el que, a cambio de una
contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia a
idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro
elemento publicitario”.
Artículo 23 del Título Tercero:
“Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o
intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes. No obstante, lo
dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se
presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del
contrato de creación publicitaria y para fines previstos en el mismo”.
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La única prestación de este contrato es la de crear y desarrollar una idea publicitaria.
El objetivo es idear y elaborar una campaña publicitaria, una parte o cualquier elemento.
La única obligación del creativo es idear y dar forma física a esa idea.
Otra obligación secundaria es la fidelidad: No traspasar material y exclusividad de trabajar
con él.
Las agencias tienen la obligación de entregar una contraprestación a la parte creativa.
OEPM y Derecho de autor.
SOBRE LOS CONTRATOS DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA
Artículo 19 del Título Tercero:
“Contrato de difusión publicitaria es aquel por el que, a cambio de una
contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o
agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a
desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.
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El medio, anunciantes y/o agencia son los sujetos del contrato de difusión.
El objetivo es la utilización de un determinado soporte en espacio y tiempo.
Es un acuerdo entre dos partes que engloban dos circunstancias: Aceptación de las
condiciones que le propone el anunciante (medio-agencia) y Condiciones económicas
(agencia-medio).
La obligación del medio es difundir el mensaje en las condiciones pactadas, para lo que
tiene que realizar una actividad técnica.
La obligación de la agencia o anunciante es la entrega de la contraprestación.
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Artículo 20 del Título Tercero:
“Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración,
defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo
la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia
podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados”.
Artículo 21 del Título Tercero:
“Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante
o la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o
denunciar el contrato de devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos,
el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”. “Si la falta de difusión fuera
imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a
satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra
publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas”.
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Por cumplimiento defectuoso, al medio se le puede obligar a cumplir esas condiciones de
publicidad. Debe repetir esa comunicación.
En caso de que la repetición no fuera posible, la agencia/anunciante puede exigir una
indemnización por daños y perjuicios y/o una reducción del precio posteriormente.
Si el medio no difunde la publicidad y de forma total, el anunciante o agencia podrán optar
entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el
contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida.
En los dos casos el medio indemnizará por daños y perjuicios.
SOBRE LOS CONTRATOS DE PATROCINIO
Artículo 24 del Título Tercero:
“El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado, a cambio de
una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o
de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”. “El contrato de
patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le
sean aplicables”.
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El patrocinador se ve obligado a prestar una ayuda dineraria o no dineraria.
El patrocinio dinerario se denomina “Light” y el patrocinio dinerario “Verdadero”.
El patrocinado debe realizar la acción patrocinada de cualquier índole.
Pacto de exclusividad.
A la hora de patrocinar un programa de TV, el patrocinio debe ser identificado como
“publicidad” o debe aparecer “programa patrocinado por...”
Los patrocinadores no podrán ser de tabaco o bebidas alcohólicas.
Nunca podrán ser patrocinadores las informaciones políticas pero sí el tiempo o los
deportes.
El tiempo dedicado al patrocinio no se contabiliza como general en el cómputo global de
publicidad que puede emitir la cadena.
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SOBRE LA PUBLICIDAD ILÍCITA
Artículo 3 del Título Segundo:
“Es ilícita: La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los
valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia,
la juventud y la mujer. La publicidad engañosa. La publicidad desleal. La publicidad subliminal.
La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos,
bienes, actividades o servicios”.
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La imagen tiene dos dimensiones: Una dimensión personal, que faculta a que única y
exclusivamente pueda utilizar yo esa imagen, y no terceras personas, y una dimensión
patrimonial que habla del hecho de que tengan que pedirme mi autorización para poder
usarla. (Recogido en la Constitución).
Para los derechos de la infancia hay que remitirse a la Ley de Televisión.
En cuanto a la publicidad de Juguetes: La normativa de televisión respecto a la publicidad
infantil y juvenil habla cuando los niños aparecen como sujetos activos o como sujetos
pasivos con mensajes dirigidos a un público adulto.
Ley de Violencia aplicable a dos supuestos: Por un lado cuando se utilice la imagen de la
mujer con carácter vejatorio (particularmente el cuerpo femenino como objeto de reclamo o
adornos desvinculado del producto que anuncia), y por otro, cuando la imagen de la mujer
se asocie a comportamientos esteriotipados, tópicos ya superados.
SOBRE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA
Artículo 4 del Título Segundo:
“Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida sus presentación, induce
o puede inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o
perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor”. “Es asimismo engañosa la publicidad que
silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a
un error de los destinatarios”.
Artículo 5 del Título Segundo:
“Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrá en cuenta todos sus
elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:
1. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como: a)Origen de
procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad,
disponibilidad y novedad. b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y
denominación. c) Modo y fecha de fabricación, suministro o presentación. d) Resultados
que pueden esperarse de su utilización. e) Ressultados y características esenciales de los
ensayos o controles de los bienes o servicios. f) Nocividad o peligrosidad.
2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo.
3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de
la prestación de los servicios.
4. Motivo de la oferta.
5. Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:
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a)Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales. b) Derechos de propiedad
industrial o intelectual. c) Premios o distinciones recibidas.
6. Servicios post-venta.”
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Publicidad engañosa por acción: No es necesario que concurra culpa del anunciante. Puede
ser que la información sea cierta, pero la presentación lleve a error. Ese carácter engañoso se
extiende también al etiquetado.
Publicidad engañosa por omisión: No es necesario que produzca daño. Es aquella que
induce o puede inducir a error. Si es que induce a error, efectivamente ha habido gente
engañada; sin embargo el que pueda inducir dice que no es necesario que alguien pueda ser
engañado, sino que bastaría con que sea un mensaje susceptible de provocar un error.
El error tiene que ser significativo para determinar el importe económico del destinatario, es
decir, que además de que se pueda inducir a error, ese error tiene que recaer en un elemento
que sea importante porque influye en el destinatario a la hora de comprar.
También puede afectar a un competidor. No solamente se tiene que proteger el interés de los
consumidores. Este interés es que haya juego leal en el desarrollo de la competencia
mercantil.
En la publicidad hay que decir las características del producto: precio y condiciones
económicas.
Origen y procedencia del producto.
Si el anunciante omite datos, fundamentalmente sobre su producto o servicio, la publicidad
es engañosa.
El hecho de que en publicidad falten datos debe complementarse con la inducción a error.
No vale con que pueda inducir, sino que el consumidor debe haberse visto afectado por los
datos fundamentales omitidos.
SOBRE LA PUBLICIDAD DESLEAL
Artículo 6 del Título Segundo:
“Es publicidad desleal: La que por su contenido, forma de presentación o difusión
provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o
de sus productos, servicios o actividades. La que induce a confusión con las empresas, actividades,
productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga
uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivas de otras empresas o instituciones,
y en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos unos mercantiles. La
publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente
demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros
no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado”.
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Se hace referencia a las propias prestaciones, pero también a las prestaciones de otros.
Publicidad denigratoria: La que por su contenido, forma de presentación o difusión
provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona,
empresa o de sus productos servicios o actividades. El anunciante destaca las bondades de
su producto pero mediante una denigración voluntaria e injustificada de las prestaciones de
los consumidores, lo que hace es desacreditar comercialmente a otra empresa. Por otro lado,
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si también desacreditase el crédito tono-personal, tendríamos que acudir a la persona porque
está menospreciando el derecho de la persona.
Publicidad confusionista: Se produce si los destinatarios van a confundir el origen
empresarial del producto anunciado, es decir, lo que se trata con la confusión es que un
producto de un anunciante desleal pase por otro anunciante que tenga una fama o prestigio
reconocido. Ley de Marcas.
SOBRE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
Es aquella publicidad en la que el anunciante compara su oferta con la de un competidor,
identificado inequívocamente, identificable con el objeto de resaltar la oferta propia frente a la
ajena. (Artículo 6 bis).
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Explícita: No hay duda de que se cita a la competencia.
Implícita: No hace referencia expresa, no la cita pero se puede identificar inequívocamente.
Tiene que haber comparación. Se tiene que presentar como superioridad y no equiparación.
Los productos comparados tienen que ser afines, han de satisfacer las mismas necesidades,
cumplir la misma finalidad.
La comparación debe ser objetiva, no caben las opiniones.
Debe ser sobre características esenciales, representativas y verificables.
No puede ser engañosa.
No se puede denigrar o desacreditar la marca competidora.
Si la comparación hace referencia a una oferta especial hay que indicar el día de inicio y
finalización de la misma.
SOBRE LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL
Artículo 7 del Título Segundo:
“A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de
estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar
sobre el público destinatario sin ser conscienemente percibida”.
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Un mensaje subliminal es aquel que no es percibido por nuestros sentidos de forma
consciente, es el inconsciente el que lo capta.
No se ha dado ningún caso fehaciente.
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