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Diario Familia y Sucesiones Nro 69 – 06.05.2016
El Diagnóstico Genético pre-implantacional en las técnicas de reproducción humana
asistida. ¿Existe justificación legal para la selección de embriones?
Por Ignacio González Magaña
I.- Introducción
La regulación establecida por la ley 26.862 dejó abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen
por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnicocientíficos"
(art. 20) De este modo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando [tales procedimientos] sean
autorizados por la autoridad de aplicación".
Frente a esta cuestión, advertimos que la técnica de Diagnóstico Genético Pre-implantacional –en adelante denominada
como DGP-; no se encuentra autorizada por la autoridad de aplicación dentro de esta categorización; lo que ha obligado a la
jurisprudencia a resolver en sentido dispar la admisión de la cobertura de este protocolo por parte de las obras Sociales y empresas
de medicina prepaga 1.
II.- El Diagnóstico Genético Preimplantacional. Concepto y alcance de su implementación
El diagnóstico genético preimplantatorio (DGP) es una técnica asociada a la fecundación extracorpórea y permite
efectuar una categorización y posterior selección de embriones en función de determinados caracteres genéticos 2. Esta operación se
efectiviza entre el segundo y el tercer día de gestación, extrayendo una o dos células del blastómero o del crepúsculo polar 3.
Su objetivo consiste en extraer información genética de un embrión para determinar si es portador de anomalías que se
presume puede presentar 4
En consecuencia, puede servir tanto para detectar en el embrión enfermedades graves de aparición temprana como así
también para detectar predisposiciones multifactoriales de expresión fenotípica variable.
Ello, en resumidas cuentas, implica que una persona sola, o una pareja pueda acudir al diagnóstico preimplantatorio
cuando los antecedentes hereditarios de uno o ambos componentes muestran a través de la investigación genética la posibilidad de
gestar un descendiente afectado por una enfermedad genética determinada.
En este contexto, debe tenerse en claro que la ley 26.862 reconoció el derecho del acceder a técnicas de reproducción
humana asistida de carácter homólogas y heterólogas y la cobertura de estos tratamientos por parte de las Obras Sociales y
Empresas de Medicina Prepaga.
Sin embargo, nada prevé en relación a este tipo de procedimientos y en tal sentido, es importante destacar que el Decreto
956/2013, reglamentario de la norma legal referida, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales,
fundamentalmente en relación con el concepto de "técnicas de alta complejidad" contenido en la ley, solo menciona "la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI); la criopreservación de ovocitos y embriones; la
donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (art. 2°, segundo párrafo) omitiendo toda referencia al
diagnóstico genético preimplantacional; sin perjuicio de que señalar que algunos precedentes jurisprudenciales han hecho
extensivo el concepto referido al DGP, autorizando su procedencia bajo el amparo de la citada norma 5.
Por otra parte, debe tenerse en consideración que el 12 de noviembre de 2014 la Cámara de Diputados de la Nación
aprobó un proyecto de ley sobre "técnicas de reproducción médicamente asistida" (expte. CD-101/2014) cuyo objeto es "regular el
alcance, los derechos y las relaciones jurídicas derivadas del empleo de las técnicas de reproducción humana asistida" y "la
protección del embrión no implantado" (conf art. 1)aclarando el propio texto proyectado que su contenido se ajusta de forma
complementaria a lo dispuesto en el Código Civil y Comercial Unificado y en la ley 26.862 y su reglamentación vigente.
Observamos en consecuencia, que pese al avance y desarrollo de las TRHA a la luz de las previsiones contenidas en la
ley 26.862 y del amplio reconocimiento normativo que da el Código Civil y Comercial a la filiación determinada por esta vía (ver
art. 562 y cc del CCyC), no existe actualmente legislación alguna que regule en forma específica el DGP ni que previera la
cobertura de este protocolo por parte de las Obras Sociales o las Empresas de Medicina Prepaga o –en su defecto- el Estado
Nacional.
1
EN CONTRA: Corte Suprema de Justicia de la Nación • 01/09/2015 • L., E. H. y otro c. O.S.E.P. s/ amparo • • LA LEY 17/09/2015 , 9 • LA
LEY 2015-E , 216 • LA LEY 29/09/2015 , 6 con nota de Oscar E. Garay • LA LEY 2015-E , 424 con nota de Oscar E. Garay • LA LEY
06/10/2015 , 12 • ED 27/10/2015 , 2 • DFyP 2015 (diciembre) , 225 con nota de Jorge Nicolás Laferrière • DJ 30/12/2015 , 17 •
AR/JUR/28879/2015 A FAVOR: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, sala I • 12/11/2014 • G., Y. S. c. O.S.D.E. s/prestaciones médicas
• • LA LEY 18/12/2014 , 7 • LA LEY 2015-A , 37 • LA LEY 29/12/2014 , 11 • LA LEY 2015-A , 101 • LA LEY 29/04/2015 , 5 con nota de
Salvador Darío Bergel • LA LEY 2015-B , 537 con nota de Salvador Darío Bergel • DFyP 2015 (julio) , 203 con nota de Salvador Darío Bergel •
RCCyC 2015 (julio) , 95 • DFyP 2015 (octubre) , 224 con nota de Silvia Marrama • AR/JUR/52907/2014
2
LÓPEZ MORATALLA, Natali, LAGO FERNÁNDEZ-PURÓN, Marta y SANTIAGO, Esteban, "Selección de embriones humanos. Diagnóstico
Genético Preimplantación comparado", Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª, p. 243-258.
3
Bergel, Salvador Darío “En torno al diagnóstico "preimplantatorio" DFyP 2015 (marzo) , 171 • LA LEY 29/04/2015 , 5 • LA LEY 2015-B , 536
• DFyP 2015 (julio) , 203
4
EMALDI-CIRIÓN, A., "Diagnóstico preimplantatorio", en ROMEO CASABONA, C. M. [dir.], Enciclopedia de bioderecho y bioética, Ed.
Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, tomo I, Granada, 2011, p. 630; citado por Bergel… op cit. Pto.3
5
Ver; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 2009/29/12, L., H. A. y otra c. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra, elDial.com AA4F36; - Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás (Buenos Aires), 2011/13/09, M. G. G. c. Ministerio de Salud
IOMA s/ amparo, elDial.com - AA715A.
Bajo esta premisa, algunos autores han señalado que la legalización del DGP implicaría legalizar un mecanismo de
discriminación genética, en tanto que los embriones humanos son seleccionados en función de sus características genéticas, lo que
le otorga una impronta eugenésica de graves consecuencias 6.
En sentido contrario, advierte Eleonora Lamm que el DGP evitaría tener que considerar la terminación de un embarazo
clínico y, en este sentido, evitar asumir una conducta mucho más reprochable desde que es moralmente más aceptable –en
principio- la selección y posible descarte de embriones que la interrupción del embarazo clínicamente diagnosticado 7.
Por nuestra parte, observamos frente a las posturas antagónicas expuestas; que el diagnóstico genético preimplantacional
(DGP), no aparece incluido dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los
prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio.
En consecuencia e independientemente de las posturas doctrinarias expuestas, hay una ineludible realidad: Existen
complejos debates éticos y morales relativos a la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, y desde tal
perspectiva la aplicación de protocolos que no se encuentran previstos por la ley deben ser aplicados en forma restrictiva, debiendo
ponderarse en todos los casos la entidad de los bienes jurídicos a proteger y las consecuencias derivadas de la aplicación del DGP,
cuyas implicancias deben ser analizadas con detenimiento.
III.- La solución propuesta por el Proyecto de Ley que regula las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
En primer término debemos señalar que si bien la protección jurídica del embrión se encuentra expresamente diferida en
el Código Civil y Comercial de la Nación para una ley especial (conf. disposición transitoria segunda, art. 9, ley 26.994); tanto el
art. 17 como el art. 57 del CCyC, proyectan a partir de su redacción la imposibilidad de comercializar o manipular embriones.
Esto mismo prevé el proyecto integral de TRHA que actualmente cuenta con media sanción de la cámara de diputados
(581 y 4058-D-14 OD 1003), que por un lado descarta la personalidad del embrión in vitro al prever en el art. 12 que expresa que
"En caso de crioconservación de gametos o embriones (...), transcurridos diez [10] años desde la obtención del material genético,
cesará la crioconservación o serán destinados a la investigación conforme a los parámetros que fije la reglamentación".
En sintonía con los arts. 17 y 57 del CCyC ya refrendados, el art. 14 del proyecto de ley referido establece que "A partir
de la sanción de la presente ley, se prohíbe: a) La comercialización de embriones; b) La comercialización de gametos
crioconservados; c) Toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia;
d) La utilización de embriones viables para experimentación o investigación que no respeten los parámetros fijados por la
autoridad de aplicación."
El articulado proyectado prevé asimismo, la prohibición de selección fenotípica de gametos o embriones (art. 15);
dejando librado al criterio médico la determinación del número de ovocitos a fecundar (art. 17); mientras que en el art. 18
establece la legalización del diagnóstico genético preimplantatorio (art. 18).
En lo que aquí interesa observamos que la regulación prevista en el art. 18 referido, propugna legalizar el diagnóstico
genético preimplantatorio que no había sido mencionado en la ley 26862; con una expresa regulación legal que como contrapeso
incluye como infracción "practicar técnicas de reproducción humana asistida no homologadas por la autoridad de aplicación"
(art. 26 inc. g).
Entendemos, desde la perspectiva propuesta por la ley que el consentimiento preimplantacional de los beneficiarios debe
efectuarse en forma previa a la transferencia de los embriones, y "debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones", independientemente de quién haya aportado el material genético en cada caso; pudiendo ser revocable el
consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en el seno de la mujer; conforme lo dispuesto por los arts. 560 y 561 del
CCyC.
IV.- A modo de conclusión
Resulta innegable que la evolución de las denominadas técnicas de reproducción humana asistida es permanente y que el
porcentaje de prácticas que alcanzan un resultado positivo -logrando la generación del embarazo deseado-, aumenta día a día,
proponiendo novedosos planteos que eran impensados hace un decenio atrás y que hoy necesitan una solución jurídica que pueda
dar respuesta satisfactoria a los complejos debates que pueden surgir a partir de la aplicación de estas técnicas, como por ejemplo,
aquella que implica el diagnóstico genético preimplantacional.
Bajo esta premisa, entendemos que el silencio normativo que impera en la actualidad, impide contar con una herramienta
legal que permita establecer un protocolo específico para dar solución en estos casos, el cual, proponemos desde este lugar, debe ir
necesariamente acompañada de una ley que establezca la naturaleza jurídica del embrión no implantado; pues es de este
instrumento –necesariamente- del cual se va a desprender la legalidad o no del protocolo clínico aquí analizado.
6
LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, "Los problemas del diagnóstico genético preimplantatorio", La Ley, Revista de Derecho de Familia y Persona,
DFyP 2014 (octubre), 01/10/2014, 163. Ver POSSETTO, Pablo C. "Un nuevo sí a la vida. El rechazo al pedido de cobertura de una práctica de
diagnóstico genético preimplantatorio dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza", Microjuris, 23-oct-2014, MJ-DOC-6927-AR |
MJD6927.
7
Lamm, E. “El status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar
derechos humano” Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 43 • LA
LEY 20/05/2015