Download Transformación jurídica y social

INCIDENCIA DEL DERECHO
PÚBLICO EN EL DERECHO
PRIVADO
Transformación
jurídica y social
NUEVOS CONCEPTOS
SOBRE DISCAPACIDAD
María Silvia Villaverde
RIO GALLEGOS
2009
AL DIFERENTE EN OTRO LUGAR DONDE NO
OBSTACULICE NUESTRA CONSTRUCCIÓN DE LA NORMA
(=LO NORMAL)
JUECES CONSTRUYENDO
CIUDADANIA


CLAVES PARA LA REFORMA
LEGISLACION LOCAL Y PRÁCTICAS
ATENCION DE SALUD

ADECUADA
Arts. 1, 2 y 25
 Culturalmente adecuada
 Clave en la capacidad
 Hacia el fin de la voluntad sustitutiva (art.12)
 Protección integral:

Ajustes razonables
 Nuevas perspectivas (genérica, etárea, territorial, familiar y
comuntiaria)
 Enfoque de derechos

Ampliación de fuentes








Ley 26378
Ley 25280
Art.75 incs.22 (BFC) y 23 Constitución Nacional
Art.36.5 Constitución de la Provincia de Buenos Aires
Art. 42 Constitución de la CABA
Observaciones Generales de los órganos de control
ONU (Comités)
Opiniones Consultivas y Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
DECLARACION UNIVERSAL

Sobre Bioética y Derechos Humanos



Observación General Nro. 5 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
sobre Personas con discapacidad (1994)
Observación General Nro. 6 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Los
derechos económicos, sociales y culturales de las
personas mayores (1995)
Observación General Nro. 9 del Comité de los
Derechos del Niño sobre Los Derechos de los Niños
con Discapacidad (2007)
Grandes leyes locales
Ley 24901 Sistema de prestaciones básicas
(1997)
 Ley 22431 Sistema de protección integral (1981)
 Ley 10592 Regimen jurídico básico e integral
(1987)
LEY 22941 (1981
LEY 25421 (APS, 2005)
LEY 7967/72

Art. 75 inc.22 CN




Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales (OG 5 y 6, 1994)
Pacto internacional de derechos civiles y politicos
Convención de Derechos de Niño (art.23 + OG 9)
Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer(CEDAW)
RG 18
CONVENCIÓN sobre los DERECHOS de
las PERSONAS con DISCAPACIDAD -ONU



Aprobada por la Ley 26.378 - 21/5/2008 –
B.O.9/6/2008
Adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la
resolución 61/106, durante el sexagésimo primer
periodo de sesiones de la Asamblea General
La Convención y su Protocolo facultativo
estuvieron abiertos a la firma de todos los
Estados y las organizaciones de integración
regional desde el 30 de marzo de 2007 (artículo
42 de la Convención)
Protocolo Facultativo

Protocolo Facultativo sobre comunicaciones: 18
artículos - permitirá a los particulares y los
grupos presentar sus reclamaciones sobre
presuntas violaciones de sus derechos a un
comité de expertos, una vez agotados los
procedimientos de recurso a escala nacional
Convención Interamericana sobre Eliminación
de todas las formas de discriminación contra
las personas con discapacidad - OEA





Ley 25.280
Sancionada el 6/7/2000
Promulgada de hecho el 31/7/2000
Publicada en el B.O. el 3/8/2000
Aprueba la Convención Interamericana Suscripta en
Guatemala el 8/6/1999
La respuesta judicial

Sólo con la respuesta comienza a adquirir el
encuentro su propia figura: con ella el otro se
hace definitivamente “el otro”, yo soy
definitivamente “yo” y nuestro mundo pasa a ser
definitivamente “nuestro mundo”
Derechos de las personas con discapacidad
Respuesta judicial:
Sentencia
Derivación razonada del derecho vigente
conforme a las
circunstancias de hecho de cada caso
www.villaverde.com.ar
El juez no encesta mecánicamente el caso en la
norma general sino en un
conjunto de normas
cuyo techo es la Constitución Nacional (BCF)
BFC: Art. 75 inc.22 CN






Declaracion de derechos humanos (1948): igualdad de
acceso
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales
Pacto internacional de derechos civiles y politicos
Convención de Derechos de Niño (art.23)
Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer (CEDAW)
…
Art. 75 in.23 C.N.


Medidas de acción positiva
Convencional Pedro Molina
Art.23 CDÑiño


Bastarse a si mismo (autonomía)
Participación activa del niño en la comunidad
Observación General N° 9
Comité de los Derechos del Niño

ONU, 2006
Pactos Internacionales


Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Derechos civiles y políticos Art.26
Observación General N° 5
Comité derechos económicos-sociales y culturales

ONU, 1994
Constitución bonaerense
Arts. 11 2° párr. y 36.5
Principio de adecuación
LEY - PRAXIS
Es deber de los jueces
Custodiar los preceptos internacionales:
A fin de evitar
“Responsabilidad del Estado por violación
de Tratados Internacionales”
Organos de supervisión

Sistema regional de protección de derechos
humanos
Corte IDH
 Comisión IDH


Sistema universal de protección de derechos
humanos

Comités de cada iidh
Art.27 Convención de Viena

El derecho interno y el derecho de los tratados

Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.
Argibay (Fallo Maldonado):
“Es tarea de esta Corte velar por que los
tribunales argentinos cumplan con los
estándares a los que está sometida la
tarea judicial de acuerdo con los
instrumentos internacionales aprobados por
el país,
de modo tal que sus fallos puedan resistir el
desafío de su impugnación ante
instancias competentes para fijar la
responsabilidad del Estado argentino”
Hitters:

: “…necesidad de que los tres poderes
estatales paren mientes en estas
aleccionadoras sentencias de la Corte
regional y que, en consecuencia,
capaciten debidamente a sus
representantes para prevenir la
responsabilidad internacional…”
Piensen en Ximenes Lopes (Br.)
Corte Interamericana DH:


los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de las normas legales, y, en
consecuencia, obligados a aplicar las
disposiciones domésticas.
Empero si un gobierno ha ratificado una
regla internacional sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos
a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto
y fin, y que, desde un inicio, carecen de
efectos jurídicos.
Art.4




ARTÍCULO 4. Obligaciones generales
1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover
el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas con discapacidad sin
discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los
Estados Partes se comprometen a:
a. Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas
y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos
los derechos reconocidos en la presente Convención;
b. Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas
legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad;



c. Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los
programas, la protección y promoción de los derechos
humanos de las personas con discapacidad;
d. Abstenerse de actos o prácticas que sean
incompatibles con la presente Convención y velar por
que las autoridades e instituciones públicas actúen
conforme a lo dispuesto en ella;
e. Tomar todas las medidas pertinentes para que
ninguna persona, organización o empresa privada
discriminen por motivos de discapacidad;



f.
Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes,
servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la
definición del ARTÍCULO 2 de la presente Convención, que requieran la
menor adaptación posible y el menor costo para satisfacer las necesidades
específicas de las personas con discapacidad, promover su disponibilidad y
uso, y promover el diseño universal en la elaboración de normas y directrices;
g.
Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la
disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la
información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos
técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad,
dando prioridad a las de precio asequible;
h.
Proporcionar información que sea accesible para las personas con
discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías
de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y
servicios e instalaciones de apoyo;

i.
Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con
personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente
Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos
derechos.

2.
Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados
Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos
disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para
lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las
obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en
virtud del derecho internacional.

3.
En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la
presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones
relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán
consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con
discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las
organizaciones que las representan.
Principio pro homine

4.
Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la
legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho
Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y
las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en
la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los
convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la
presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se
reconocen en menor medida.

5.
Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas
las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.
Dimensión de la efectividad
Clave de comprensión de la nueva Convención
DH






Indivisibles e interdependientes (Preámbulo)
Primera Conferencia Mundial sobre Derechos
Humanos - Teherán 1968
Segunda Conferencia Mundial de Derechos
Humanos - Viena 1993
Art.1 “todos los derechos humanos”
Protección integral
Fin de la visión dicotómica de los DH
Capacitación
Especialización e inmediación

Ley 25.280 “Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad” art.III in.d:
 Adopción de “medidas para asegurar que las
personas encargadas de aplicar la presente
Convención y la legislación interna sobre esta
materia, estén capacitadas para hacerlo”
Inmediación
 Interdisciplina

Art.13
Acceso a la justicia


1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con
discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de
condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de
procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el
desempeño de las funciones efectivas de esas personas como
participantes directos e indirectos, incluida la declaración como
testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de
la etapa de investigación y otras etapas preliminares.
2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan
acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la
capacitación adecuada de los que trabajan en la administración
de justicia, incluido el personal policial y penitenciario.
CAPACITACIÓN ADECUADA
¿Adecuada?




Propósito y principios de la Convención
Para promover la autonomía y participación
plena y efectiva en la comunidad
ARTÍCULO 1. Propósito
ARTÍCULO 3. Objetivos
ARTÍCULO 1. Propósito


El propósito de la presente Convención es promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de
igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad,
y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás.
ARTÍCULO 3. Principios generales









Los principios de la presente Convención serán:
a.
El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
b.
La no discriminación;
c.
La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d.
El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
e.
La igualdad de oportunidades;
f.
La accesibilidad;
g.
La igualdad entre el hombre y la mujer;
h.
El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con
discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
¿ Quién es el juez
“especialista” ?
El malhumorado
El soberbio
El vengativo
El distante
El perdido
El que siente sobre sí
todo el peso del
mundo
El cansado
El irresponsable
El no juez; buen padre
o madre de familia;
mediador
El juez conocedor del
derecho,
de los hechos y de la
persona
Toma de conciencia
ARTÍCULO 8. Toma de conciencia












1.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para:
a.
Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las
personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas;
b.
Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con
discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida;
c.
Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con
discapacidad.
2.
Las medidas a este fin incluyen:
.
Poner en marcha y mantener campañas efectivas de sensibilización pública destinadas a:
i.
Fomentar actitudes receptivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad;
ii.
Promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con
discapacidad;
iii.
Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con
discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral;
a.
Fomentar en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los niños y las niñas desde
una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con discapacidad;
b.
Alentar a todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan una imagen de las personas
con discapacidad que sea compatible con el propósito de la presente Convención;
c.
Promover programas de formación sobre sensibilización que tengan en cuenta a las personas con
discapacidad y los derechos de estas personas.
NORUM



Importancia de los medios de comunicación, exhortados por las
Normas Uniformes (art.9) a contribuir en la modificación de “las
actitudes negativas respecto del matrimonio, la sexualidad y la
paternidad de las personas con discapacidad”.
El proceso de toma de conciencia previsto en el art.8 de la
Convención, en el que se han comprometido los Estados
mediante la adopción de “medidas inmediatas, efectivas y
pertinentes”, es clave en la construcción de una sociedad que nos
incluya a todos en la plenitud y en la variedad de nuestra
humanidad.
Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad (1993)
Falta de formación en DH:
personal de salud

La falta de formación del personal de la salud no fue ajena a
las consideraciones de la CorteIDH

Parte dispositiva de la sentencia ordena a Brasil que:
“debe continuar desarrollando un programa de formación y
capacitación para el personal médico, psiquiátrico,
psicológico, de enfermería, auxiliares de enfermería y para
todas aquellas personas vinculadas con la atención de salud
mental, en particular, sobre los principios que deben regir el
trato de las personas que padecen discapacidades mentales,
conforme a los estándares internacionales en la materia”
CSJN
“Campodónico de Beviacqua, Ana
c/Ministerio de Salud y Acción Social”
24/10/2000

“El hombre es eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en si mismo –más allá de
la naturaleza trascendente- su persona es
inviolable y constituye el valor fundamental, con
respecto al cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental”
Vizzoti C c/AMSA



CSJN 14 set 2004
Considerandos 10-11-12
11. El hombre no debe ser objeto de mercado
alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo
encuentran sentido y validez si tributan a la
realización de los derechos de aquél y del bien
común. De ahí que no debe ser el mercado el
que someta a sus reglas y pretensiones las
medidas del hombre ni los contenidos y alcances
de los derechos humanos
Trascendencia de los hechos
en la justa aplicación del derecho



Determinan el recurso procesal
“iura curia novit”
Casos bonaerenses paradigmáticos:
Caso Lasarte (desalojo de una persona discapacitada)
 Caso Tala (pensión denegada a una mujer soltera, huérfana y
discapacitada – hermana de la fallecida)
 En ambos, la situación de las partes determinó la necesidad
de priorizarla
 Soslayandose la aplicación de los principios generales
específicos

Arts. 25 y 29 Pacto de San José de Costa Rica
No hay derecho sin goce
Principio pro actione
Principio pro homine



“nuevas curatelas”




Fallo de la Dra. María Graciela Iglesias, Tribunal de Familia N°
1 de Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “B., M.E. s/ Insania u
curatela”, expediente N° 4695, 10/5/2006.
Fallo de la Dra. Dolores Loyarte, Tribunal de Familia N° 2 de
Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “N., D.A.”, 26/12/2006,
publicado en la Revista LexisNexis Buenos Aires, N° 12,
diciembre 2007, pág.1380)
Fallo del Dr. Andrés Manuel Marfil, Juzgado en lo Civil y
Comercial de la ciudad de Federación. (Entre Ríos), Expte. Nº
6754 - "S., J. A. s/Inhabilitación" - 18/05/2007 – Publicado en
www.diariojudicial.com.ar del 26/6/2007
http://diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=33086
Medida AUTOSATISFACTIVA


Proceso urgente
Caracterizado:
Inmediatez
 Autonomía
 Despacho
 inaudita et altera pars
 Mediando fuerte probabilidad de que los planteos
sean atendibles

Medida AUTOSATISFACTIVA




Acreditación de un interes tutelable, cierto y
manifiesto
Necesariedad de la tutela urgente: en caso
contrario, frustración del derecho
Interés circunscripto a la obtención de la
solución urgente solicitada
Exigencia de cautela en caso necesario
Acción judicial afirmativa +
Art: .75 inc.23 1° párr.

Pauta orientadora de la decisión judicial


Promueva la igualdad real (la de los hechos)
Algunos autores la consideran operativa: el legislador incurriría en
omisión constitucional si no legisla para promover la igualdad real, o
si legisló pero no reglamentó debidamente

inconstitucionalidades por omisión

Problemas de efectividad derivada de falta de provisión de fondos por
parte del poder político:
Declaración judicial de la mora o incumplimiento de las obligaciones de
realizar acciones o tomar medidas de protección, aseguramiento o
protección de derechos.
“…en modo alguno un tribunal constitucional es
impotente frente a un legislador inoperante. El
espectro de sus posibilidades procesalesconstitucionales se extiende, desde la mera
constatación de una violación de la
Constitución, hasta la formulación judicial
directa de lo ordenado por la Constitución”
Alexy
Ajustes adecuados


Ajustes del procedimiento y adecuados a la edad
Accesibilidad: enfasis en el protagonismo del
entorno en la configuración de la discapacidad

Carencia de interpretes o asistencia letrada formada
adecuadamente (compromiso del debido proceso ) +
falta de concientización de los operadores jurídicos
+ deficiencias del sistema de información +
inexistencia de material legal disponible en formas
accesibles
Discriminación art.2





….denegación de ajustes razonables =
Medidas favorecedoras de la igualdad real
Art.75 inc.23 CN
Tutela procesal diferenciada: sujeto de preferente
atención constitucional
Tención “Por motivos de la discapacidad”
Ajustes razonables art.2

Obligaciones de entidades públicas o privadas de
hacer modificaciones o cambios que necesite la
persona con discapacidad en el contexto de la
Educación
 Transporte
 Empleo
 Acceso a la justicia
Para garantizar la igualdad de acceso al servicio o
actividad concreto (superación de las barreras
sociales)

Discapacidad: fenómeno social


Para la aplicación plena de la Convención es
fundamental que en la definición de
discapacidad en las legislaciones nacionales se
considere a la discapacidad como un fenómeno
social.
Esto exige el abandono de las definiciones de
carácter médico, articuladas según el tipo de
deficiencia, así como las basadas en la noción de
actividades de la vida cotidiana, en las que la
incapacidad para llevar a cabo esas actividades
está asociada a la deficiencia
Semi-incapacidad

Las causas de la invalidación del autogobierno
de la persona y de sus bienes debe ser examinada
con un criterio jurídico, psicológico y social
Trib.Apel.Flia.2 Montevideo
Jueces Cantero, Pérez Manrique y Baccelli.
Problema de razonabilidad de la
acción positiva


Consciencia social escindida
Problema de razonabilidad para el legislador y para el
juez
Una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio
 Otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos
de la discriminación

Presupuesto y prioridades constitucionales




El Estado debe saber invertir y gastar =
= Las normas de la CN son las orientadoras de las
necesidades que el Estado debe atender
prioritariamente
Responsabilidad si lo hace mal o equivocadamente
Propuesta: Que el Estado haga bien lo que se propone hacer
y no puede delegar. Básicamente que “tutele a los más
débiles” las más de las veces las victimas de los daños
más variados



Garantizan la igualdad real – “persona en los hechos y
en el derecho”
Acceso a los derechos vedados en los hechos
Obstáculos a minimizar hasta su remoción:








ciclos vitales
condicionamiento socio-cultural- económicos
azar
Para superar la desigualdad
Hasta tanto ésta desaparezca
Categorías sospechosas de establecer una diferenciación de
trato irrazonable*
Efecto inverso: solidificación de categorías afianzando
los prejuicios diferenciadores
*Instrumento de control de razonabilidad: pauta de
proporcionalidad entre el sacrificio de derechos de quienes
deben cederlos para rresolve discriminaciones pasadas y el
interes estatal urgente a favor de la igualdad de oportunidades
(Gelli)
Equipo técnico judicial
y el condicionante socio-económico





Entorno agrava la incidencia de la discapacidad
Incidencia de la vertiente formativa
↑ barreras juridicas
Potencia la victimización por falta de acceso a la
justicia
Principio pro debilis: desigualdad en la relación juridica
determinada por obstáculos eco-socio-culturales
Tensión con el sistema económico


Utilidad: valor prevalente monocrático
Contradicciones de la cultura occidental:


“enorme fenómeno de globalización y
marginación y Occidente produce la globalización y
la marginación, incluye a quienes necesita y excluye a
quienes no le son necesarios e incluso mutila a las
personas que incluye porque sólo toma lo que de
ellas necesita, muchos de nosotros somos en ese
sentido marginales” Ciuro Caldani
Reformas constitucionales de 1994: opción humanista (en el sentido
consagrada por la CSJN en “Campodónico con Beviacqua”
Vizzoti C c/AMSA



CSJN 14 set 2004
Considerandos 10-11-12
11. El hombre no debe ser objeto de mercado
alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo
encuentran sentido y validez si tributan a la
realización de los derechos de aquél y del bien
común. De ahí que no debe ser el mercado el
que someta a sus reglas y pretensiones las
medidas del hombre ni los contenidos y alcances
de los derechos humanos
Sentido de las revisiones
terminológicas
n
n




Evolución hacia definiciones operativas
Enfasis en la importancia del entorno – contexto de la
condición de salud
Contexto es configurador de la discapacidad en la
interacción con la capacidad individual
Diferencia se marca desde la normalidad
Marcar el NEXO entre:
 reconocimiento formal del derecho, y
 necesidad de condiciones materiales que
garanticen su efectividad
Marca nuestra responsabilidad – lucha – fuerzas en
tensión
Importancia del entorno en la
configuración de la discapacidad

Accesibilidad del sistema general para todos:



Discapacidad: resultante de interacción entre la capacidad
individual y las condiciones del medio en que esta capacidad
se manifiesta
Responsabilidad de comunidad y de la organización social en
la promoción de las condiciones más favorables para el pleno
desarrollo de las personas, evitando y elimando las causas que
lo dificultan e impiden
“Cuando el Estado se mantiene neutral frente a la
desigualdad o el desequilibrio social, en realidad, deja de
ser neutral, pues lo que hace es tomar partido por el
statu quo”
Si bien el destino de los seres humanos
tiene bastante que ver con el azar,
si algo distingue a la existencia de los
seres humanos del animal y de la planta
a este respecto,
es la disminución del peso del azar por
la acción solidaria de los otros.
Aristu-Mainetti
Internaciones del art. 482
párrs. 2º y 3º CCiv.
Fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
“TUFANO, Ricardo Alberto s/ internación"
- 27/12/2005
Conflicto negativo de competencia entre un
tribunal de familia bonaerense y un juzgado
nacional
Violación de los derechos humanos de los
pacientes con trastornos de salud mental

Corte Sup., 27/12/2005, in re "T., R. A.
s/internación", competencia 1511.XL

Caso: tratamiento por trastorno psíquico
por abuso de sustancias psicoactivas.

Resolvió el conflicto de competencia entre
dos jueces
+

Llamó la atención sobre la violación de los
derechos humanos de los pacientes con
trastornos de salud mental
+

Desarrolló la vinculación entre la
asistencia judicial y la supervisión de la
internación forzosa por parte de un
magistrado
Contienda de competencia





Juzg. Nac. Civ. n. 10
Trib. Col. Familia La Plata n. 2
R. A. T., 20 años de edad
domiciliado con su madre en la Ciudad
de Buenos Aires
internado en City Bell (prov. de Buenos
Aires)



"La jueza nacional que había prevenido se
declaró incompetente y ordenó la remisión
de la causa al Trib. Col. Familia La Plata
n. 2 en turno”
por hallarse el causante alojado en un
establecimiento ubicado en la localidad de
City Bell
Aclaración: no se había iniciado un
proceso de insania (art. 141 Cciv) , sino
que se trataba de un control de
internación

"aceptar la internación sin orden judicial y
el mantenimiento de esa situación
irregular sin control periódico" viola los
derechos humanos de los pacientes con
trastornos de salud mental establecidos
en los tratados internacionales y las leyes
locales
Asistencia judicial
Tutela judicial efectiva de los derechos
de las personas con discapacidad
Tutela judicial efectiva



vinculación entre la asistencia judicial y la
supervisión de la internación forzosa por
parte de un magistrado con la
dimensión de la efectividad del estatuto
básico de los derechos fundamentales de
las personas con padecimientos reales o
presuntos ( art. 482 párrs. 2º y 3º CCiv.)
para evitar que se torne "ilusorio el
contenido de los principios
constitucionales de la tutela judicial
efectiva y del debido proceso".
Forum non conveniens



"El juez del lugar donde se encuentre el
centro de internación es el más indicado
para adoptar las medidas urgentes
necesarias para dar legalidad y controlar
las condiciones en que el tratamiento se
desarrolla".
mientras no se resuelva la contienda de
competencia "el juez del lugar de la
internación forzosa”: responsable de la
supervisión del paciente.
Debido proceso en la internación
psiquiátrica involuntaria o coactiva



art. 8 párr. 1º Convención Americana sobre Derechos
Humanos
"Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter".
Derechos y garantías procesales



Derechos y garantías procesales de las
personas presuntamente afectadas por
trastornos mentales
"Principios para la Protección de los
Enfermos Mentales y el Mejoramiento de
la Atención de la Salud Mental" (ONU)
caso "Víctor Rosario Congo v. Ecuador"
(CIDH.)
Principios para la Protección de los Enfermos
Mentales y el Mejoramiento de la Atención de
la Salud Mental




Declaración de derechos para la
protección de personas con afecciones
mentales
estándares mínimos de las Naciones
Unidas para la protección de estas
personas
Incorporan una cantidad de garantías con
la clara intención de proteger los derechos
personales
instituye normas de fondo y de forma


los principios guían y estimulan a los
países a ajustar e interpretar su
legislación interna en clave de derechos
humanos y
contribuyen a la interpretación del
Derecho Internacional consuetudinario y
de los tratados generales de derechos
humanos.



"Principios para la Protección de los
Enfermos Mentales y el Mejoramiento de
la Atención de la Salud Mental" en el caso
"Víctor Rosario Congo v. Ecuador"
resolución de Naciones Unidas como el
estatuto básico de los derechos y
garantías procesales de las personas
presuntamente afectadas por
trastornos mentales
Garantías



designación de un defensor para que las
asista y represente
obtención de un dictamen independiente
sobre la posible enfermedad mental,
previéndose la posibilidad de detención la que se desarrollará por un período
breve y en tanto sea la opción menos
restrictiva- cuando exista un riesgo grave
de daño inmediato o inminente para esa
persona o para terceros.
Garantías


En todos los casos los motivos de la
admisión y la retención se comunicarán
sin tardanza al paciente y al órgano de
revisión (principio 16, "Admisión
involuntaria")
quien deberá examinar a la persona "lo
antes posible", decisión que podrá ser
apelada ante un tribunal superior (principio
17, "Órgano de revisión Europeo de
Derechos Humanos)
Ruptura con los Principios de
Salud Mental (ONU, 1991)
Art.14 Libertad y seguridad de las
personas
La Convención rompe con los
PSM (1991)
A/63/175 “La aceptación de tratamiento
involuntario va en contra de lo dispuesto en la
Convención” (28/7/2008)
A/HRC/10/48
Constituye detención ilegal la privación de
libertad fundada en la combinación de una
discapacidad mental o intelectual y otros
elementos como la peligrosidad o la atención y
el tratamiento. (26/1/2009)

Dado que esas medidas se justifican en parte por
la discapacidad de la persona, deben
considerarse discriminatorias y contrarias a la
prohibición de privación de libertad por motivos
de discapacidad y del derecho a la libertad en
igualdad de condiciones con los demás previstos
en el artículo 14.
49. Deben abolirse las normas que autorizan el
internamiento en una institución de las personas
con discapacidad en razón de ésta y sin su
consentimiento libre e informado
Ello debe incluir la derogación de las disposiciones
que autorizan el internamiento de las personas
con discapacidad para su atención y tratamiento
sin su consentimiento libre e informado, así
como las que autorizan la privación preventiva
de libertad de las personas con discapacidad por
motivos tales como la posibilidad de que puedan
ponerse en peligro a sí mismas o a otros, en
todos los casos en que los motivos de la
atención, el tratamiento y la seguridad pública
estén vinculados en la legislación a una
enfermedad mental aparente o diagnosticada.
Esto no debe interpretarse en el sentido de que las
personas con discapacidad no puedan ser
legalmente internadas para su atención y
tratamiento o privadas preventivamente de
libertad, sino que el fundamento jurídico que
determina la restricción de libertad debe estar
desvinculado de la discapacidad y definido sin
referencia a ésta, de manera que se aplique a
todas las personas en igualdad de condiciones.
48. Un problema concreto en el contexto de la
promoción y la protección del derecho a la
libertad y a la seguridad de las personas con
discapacidad es la legislación y la práctica
relativas a la atención de salud y, más
concretamente, al internamiento de la persona
en una institución sin su consentimiento libre e
informado (denominado a menudo
internamiento involuntario u obligatorio).


Antes de la entrada en vigor de la Convención,
la existencia de una discapacidad mental era
motivo lícito de privación de libertad y
detención en la normativa internacional de
derechos humanos (nota 42: Principles for the
Protection of Persons with Mental Illness and
the Improvement of Mental Health Care,
A/RES/46/119
Doctrina de T., R.A.



El juez del lugar donde se encuentre el
centro de internación es el más indicado
para adoptar las medidas urgentes
necesarias para dar legalidad y
controlar las condiciones en que el
tratamiento de internación se desarrolla
Insania

sin perjuicio de que resuelva declarar su
incompetencia o, en su caso,requiera la
intervención del juez del domicilio del
causante a los fines previstos en el art. 5
inc. 8 párr. 2º CPCC., si así
correspondiere.

la debida tutela de los derechos
esenciales de la persona sometida al tipo
de proceso como el de autos, impone al
juez del lugar de la internación forzosa la
obligación de tomar las medidas urgentes
que aquélla requiera.
Forum conveniens


En consecuencia, en el supuesto de
suscitarse una contienda de competencia
entre magistrados, el deber de aquél no
cesa hasta tanto el conflicto no sea
resuelto, o bien -según sea el caso- hasta
que el juez del domicilio del causante
asuma su competencia, si ello
correspondiese.
Caso XIMENES
LOPES vs. BRASIL
Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
4/7/2006
Responsabilidad
internacional del Estado
Ximenes Lopes vs. Brasil (4/7/2006)
CorteIDH


Atención médica a las personas con
discapacidad mental
Finalidad principal de todo tratamiento de salud
dirigido a personas con discapacidad mental:


bienestar del paciente
respeto a su dignidad como ser humano

que se traduce en el deber de adoptar como principios
orientadores del tratamiento psiquiátrico:

respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas
CorteIDH: Consentimiento de los personas
con discapacidad mental




Si bien se ha admitido que el principio de autonomía en estos casos
no es absoluto, porque el paciente necesita algunas veces la
“adopción de medidas sin contar con su consentimiento
“la discapacidad mental no debe ser entendida como una
incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la
PRESUNCIÓN de que las personas que padecen de ese tipo de
discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser
respetada por el personal médico y las autoridades.
Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir,
corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad
competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento
a ser empleado”. (Párrafo 130)
“vulnerabilidad aumentada”


La Corte advierte e insiste en que la “vulnerabilidad aumentada” de las
personas con discapacidad mental internadas, “se da en razón del
desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico
responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que
caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas”.
Por ello, el tribunal remite a los Principios para la Protección de los Enfermos
Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones
Unidas 1, 8 y 9
como “guía útil para determinar si la atención médica ha observado los
cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente”, pues en
ellos se establecen “las libertades fundamentales y los derechos básicos, y
las normas de la atención médica y del tratamiento a ser prestado a las
personas con discapacidad mental”.
Recordemos el Principio 11:
 Derecho a proporcionar consentimiento informado antes de recibir
cualquier tratamiento


Nada sobre nosotros sin nosotros