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“El mundo es tan grande o tan pequeño como el
tamaño de la ventana a través del cual nos asomamos
a él”Fidel (paciente internado en el Hospital Manuela
A. Montes de Oca)
PROCESO DE FAMILIA. PROCESOS URGENTES.
DERECHOS HUMANOS Y SALUD MENTAL1
María Graciela Iglesias
El proceso de familia implica desafíos de tiempo, oportunidad y eficacia.
La competencia establecida por la ley 11.453 - que integra el Código de
Procedimiento civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires -, a partir del art. 827
del mismo propone la resolución de situaciones de derecho “entrecruzadas” con la
vida misma. Situaciones que implican para el órgano jurisdiccional decisiones que
fortalezcan o posibiliten la paz familiar.
Esta justicia para la paz, “de acompañamiento y protección”2 tropieza con la
necesidad de la jurisdicción protectora, hacia un nuevo rostro de justicia3, que debe
resolver situaciones de violencia privada, de violencia familiar, a través de una norma
válida que impida, afecte o prevenga futuros hechos de agresión.
El juez debe sobreponerse al cuestionamiento de su propia autoridad para
imponer, mediante el uso de medidas urgentes (autosatisfactivas) ,la disminución de la
escalada violenta en un grupo familiar determinado. Ahora bien, qQue sean
autosatisfactivas no significa que dictada la medida y cumplida, el expediente deba
1
Trabajado publicado en un libro sobre la influencia del doctor Eduardo Moreno Dubois en la
cultura jurídica de Mar del Plata, titulado Familia y sucesiones : enfoque actual : Libro
homenaje al Dr. Eduardo Moreno Dubois “, coordinado por Ramiro Rosales Cuello, Augusto
Mario Morello, 2006, ISBN 950-536-179-3, Editora Platense.
Autores : BALLARIN, Silvana Raquel | BLANCO, Diego | GUTIÉRREZ, Ricardo | IGLESIAS,
María Graciela | KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída Rosa | MORELLO, Augusto M | PÉREZ
LASALA, José Luis | PETTIGIANI, Eduardo J. | ROSALES CUELLO, Ramiro | ROTONDA,
Adriana E. | TEJERINA, Wenceslao
2
Morello Augusto Mario, “La jurisdicción protectora. Hacia un nuevo rostro de la Justicia”. JA.1986C, p. 800 .- Berizonce – Bermejo – Amendolara. “Tribunales y Proceso de Familia” (ley 11453
modificada por ley 12.318). Librería Editora Platense pag.17.
3
JA, 1986-II.
1
quedar archivado.”4
Así el corredor de la urgencia se materializa en decisiones tales como el
reintegro de un hijo, la protección de personas, tutelas y curatelas otorgadas como
despacho interinal de fondo5. Ello coloca al juzgador en una íntima constricción para
argumentar sus decisorios. Sale aquí al paso un conjunto de problemas relativos a la
argumentación judicial, que son también de la máxima importancia y, desde luego, de
una paralela complejidad. En términos generales el tema se ha formalizado así: el
razonamiento judicial que acaba en una decisión vincular debe estar sometido a ciertas
constricciones formales de carácter moral”6.
El proceso de familia garantiza el acceso de justicia, a través del
reconocimiento de los derechos fundamentales. “Los juristas tienen que admitir que
las normas procesales cumplen también una función social.”7
Cuando la situación exige una solución inmediata de la jurisdicción, se hace
imprescindible acudir a los procesos urgentes. Se requieren resoluciones que no
admiten demoras, aunque sin vulnerar garantías y derechos constitucionales. En
efecto, “cada litigante busca la respuesta para hoy, para su presente y lo
inmediato, no para la vida futura o extraterrena”8.
I.- BREVE ANALISIS DE LOS BENEFICIOS DE LA MEDIDA
AUTOSATISFACTIVA Y DE LA TUTELA ANTICIPADA.
Ante la problemática planteada en materia de salud mental, y en general, en
aquellos procesos donde su especial naturaleza exige que se aseguren derechos de
Kemelmajer de Carlucci, Aída. “La Medida Autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los
efectos de la violencia intrafamiliar” su trabajo en “Medidas Autosatisfactivas”. Comp. Jorge Peyrano.
Edit.Rubinzal Culzoni, pag.444
5
En un caso fallado por el Tribunal de Familia Nº 1 de Mar del Plata (“R.R. s/Insania” exp. 10), la
denunciante solicitó la anticipación de la sentencia final, al solo efecto de incluir al causante (su
hermano) en la obra social de que gozaba la peticionante (O.S.D.E), atento el estado de salud de
extrema gravedad del causante y la imposibilidad del Hospital Público de brindarle atención
personalizada. Se resolvió la medida, aunque lamentablemente, su beneficiario falleció inmediatamente.
6
Laporta, Francisco. “Entre el Derecho y la Moral”. Biblioteca de Etica, Filosofia del Derecho y
Politica. Mexico 1995, pag.69.
7
Cappelletti Mauro – Ghart, Briant. “El acceso a la Justicia” pag.22.
8
Morello, A. - Arazi R. - Kaminker M. “Reforma del Código de Procedimiento Civil y Comercial,
implementación; lineamientos principales”. Fundación Ius, 1998 pag. 10
4
2
manera concreta, oportuna y eficaz, surge la posibilidad procesal de separar la cuestión
de fondo de la resolución de medidas cautelares. De dictar resoluciones que, con
naturaleza cautelar, satisfacen el interés urgente de la pretensión.
Con la medida autosatisfactiva sé esta en presencia del punto máximo del
valor de eficacia encerrado en el desarrollo y culminación de ella, sujeta a una doble
razonabilidad: la del solicitante, que no debe caer en ejercicio abusivo del derecho y
la del juzgador que buscará la adecuada satisfacción del pedimento: abreviar la
justicia no es pues solamente hacerla mas rápida, es hacerla más oportuna, más limpia
y, sobre todo, más eficaz”.9
II.- PROCESOS URGENTES
En la actualidad, los procesos urgentes no se agotan en las medidas cautelares;
el ámbito de estos procesos es mucho más amplio, pues también lo “urgente” está
presente, en ciertas pretensiones que recaen directamente sobre aspectos sustanciales o
de fondo.
En efecto, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (celebrado en
Santa Fe, 1995) se declaró que la categoría de “proceso urgente” es más amplia que la
de proceso cautelar. Así, la primera comprende también las denominadas medidas
autosatisfactivas y
las resoluciones anticipatorios (estas últimas llamadas por la
doctrina: “el fenómeno de la “tutela anticipada”).
Las objeciones constitucionales que recibieran estas medidas, han sido
salvadas por la elocuencia de Morello, al decir que “si el Juez en los estadios
preliminares del juicio un conocimiento tiene un conocimiento cierto y suficiente
acerca de los hechos conducentes y se encuentra en aptitud de anticipar la tutela
provisional en ese tramo anterior, ¿que le impide hacerlo?. El tiempo de la Justicia en
esos supuestos se anticipa y no debe esperarse a la sentencia definitiva. Postergar la
solución, seria malograr la tutela debida, que es continua y debe proveerse según las
circunstancias de ese preciso y apropiado instante, y no después. Si el demandado
viene “chicaneando” y levanta sin razón un
3
arsenal de escollos y barreras para
impedir la protección a la que el actor tiene su derecho, según lo que ya está
demostrado en autos, ¿que justificación legitimaría diferir lo que está claro y
expedito?”.10
En el X Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe (realizado en el
mes de agosto de 1996), se expresó que “el proceso urgente constituye una categoría
amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales
prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya solución no admite demoras. Las
diligencias cautelares son sólo una especie de las mismas, pero también se integran
con otras: las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, el hábeas corpus,
etcétera”11
Estas razones y la naturaleza de los conflictos que se presentan a juzgamiento
diariamente, hacen
necesario legislar sobre el proceso urgente como categoría
autónoma.
Así lo ha demostrado por ejemplo, un fallo del tribunal de Familia Nº 3 de
Lomas de Zamora12, donde se ordenó al Ministerio de Salud, a la obra social
O.S.P.S.A y a la Empresa de GAS “AGA”, la continuidad del servicio de oxígeno
domiciliario a favor de una niña con padecimiento grave de insuficiencia respiratoria.
Allí se dijo que debía tutelarse el derecho de vivir, personalísimo y, más que esencial,
esencialísimo, pues de él dependen todos los demás bienes, por lo que se tiene derecho
a que los demás se abstengan de atacarlo, a la conservación de la vida y al goce de
ella”:13
Considerando entonces el concepto de “proceso urgente” en sentido amplio,
podemos afirmar que la resolución dictada en el mismo puede resolverse como:
Dutto, Ricardo. “Medidas Autosatisfactivas en el proceso de familia”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario pag.145 /167
10
Vargas, Abraham Luis. “Teoría General de los Procesos Urgentes”. En “Medidas Autosatisfactivas”.
Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Buenos Aires. Rubinzal Culzoni Editores, 1999.Pág. 113.
Morillo, M.A. “Anticipación de la tutela”.Edit.Platense. La Plata 1986.-L.L., 24/02/99 pag.3
11
Vargas, Abraham Luis. Ob Cit. Pág. 113.
12
de fecha 21/5/99, sobre “protección de persona”.
13
El fallo fue comentado por Carlos Ghersi, quien refirió al respecto: “es la operatividad bajo
circunstancias desfavorables, pues la excesiva formalidad quita poder a los jueces, transforma sus
pronunciamientos en comunicación artificial…”
9
4
- Provisoria, siendo necesaria la tramitación del proceso principal al cual se
encontrará subordinado. (Es el caso de la clásica medida cautelar y de la tutela
anticipatoria).
- Definitiva: se agota en sí misma, no requiriendo otro proceso al cual
subordinarse. (Es el caso de la medida autosatisfactiva).
A su turno, la forma definitiva puede alcanzarse a través de una resolución
dictada con bilateralidad previa - donde la parte emplazada ejerce su derecho de
defensa antes de que el órgano jurisdiccional emita su decisión definitiva -, o una
resolución dictada sin bilateralidad previa - donde se desplaza transitoriamente la
posibilidad del ejercicio del derecho de defensa -. 14
.
a.- Tutela anticipatoria
El recurso a la tutela anticipatoria posibilita un decisorio “de justicia”. Así es
posible
llegar a tiempo y luchar contra la sensación continua de fracaso, ante la
imposibilidad de aproximarse al tiempo de la vida. La desesperanza de formar parte
de sistema mecanicista que no se pregunta el por qué?, el para qué? de un trámite
judicial, pleno de controles y ataduras, que sin perjuicio de realizar el derecho que se
reclama, lo anula con tiempos que la urgencia del ciudadano no tiene.(vgr. pérdidas de
beneficios previsionales en discapacidad, porque no se cuenta con el testimonio de “la
curatela” - exigencia de dudosa constitucionalidad -; pérdida de asignaciones
familiares ante la ausencia de una sentencia judicial que haya otorgado una tenencia,
impedimentos o suspensión del régimen de comunicación entre niños y
padres,
provocando entonces una penalización del derecho de familia, al tener que recurrir a
procedimientos previstos por leyes penales tales como la 24.270.)15
Es por ello que ha exigido el maestro morillo, mostrar el activismo inteligente
(y osado) de un juez comprometido, la colaboración franca y coherente de los
Cecchini, Francesco Carlos. “La Constitución emplaza a la creación de Nuevos Instrumentos
Procesales. Tutelas Urgentes”. En “Medidas Autosatisfactivas”.Ateneo de Estudios del Proceso Civil.
Buenos Aires. Rubinzal Culzoni Editores, 1999.Pág. 199.
15
Ley Penal que castiga al progenitor conviviente con el niño que oculte, impida, altere u obstruya el
régimen de comunicación y visitas con el no conviviente. Con la responsabilidad del Juez del fuero
Penal de restablecer el contacto y remitir la causa al juez de la tenencia.
14
5
abogados con los resultados útiles y efectivos de su obrar, todo ello llevado a cabo
dentro de la oferta que a los litigantes brinda el tiempo de la Justicia, y no después (art.
15 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires)16, para ello deben implementarse
mecanismos procedimentales que permitan al Juez adoptar una decisión “anticipada”,
sea definitiva, o provisional, sobre el mérito de la litis.
El Juez deberá así apreciar la naturaleza de la acción que se invoca, el
derecho que se pretende asegurar, el peligro y la gravedad de no otorgarla y el efecto
de su negación. Valorar también si no existe otro medio dentro del procedimiento
ordinario y si las medidas cautelares típicas no responden a su
salvaguarda y
seguridad.
La tutela anticipada es así una tutela diferenciada de urgencia, que sobre la
base de una fuerte probabilidad satisface anticipadamente el
derecho reclamado,
otorgándole una utilidad que pudiera no obtenerse al momento de la sentencia final.
En efecto, la anticipación es una de las técnicas utilizadas por el legislador para
solucionar el problema de la demora en la entrega de la prestación jurisdiccional.
Ahora bien, la anticipación no es sólo “cronológica” – de un hecho en relación
a otro- pues, si así fuese, cualquier decisión jurisdiccional pronunciada en el curso del
proceso sería anticipatoria de la decisión final.17
b.- Tutela satisfactiva autónoma
Es por todos conocido que el Derecho busca a través del proceso, la realización
del valor justicia como máxima aspiración.
En efecto, los modernos Códigos Procesales, como el nuestro, asignan a los
procesos judiciales no sólo la finalidad concreta de resolver los conflictos o eliminar
una incertidumbre jurídica, y la finalidad abstracta de lograr la paz social en justicia,
sino que, además, proveen de herramientas procesales cuyo objeto es contribuir de
manera eficaz a ello.
No obstante, en éste último aspecto, nuestro Código provincial bonaerense es
Morello Augusto Mario “Estudios de Derecho Procesal. Nuevas Demandas. Nuevas Respuestas”
Edit. Platense 1998.
16
6
insuficiente, razón por la que la doctrina procesal moderna aporta otras herramientas
(entre ellas la medida autosatisfactiva), para lograr el valor eficacia, y con él, la
justicia pronta y oportuna. En efecto, la “eficacia” de la solución jurisdiccional debe
entenderse como aquella respuesta oportuna y adecuada que el órgano jurisdiccional
debe dar al justiciable ante la formulación de una pretensión.
El imperativo de la hora actual consiste en reclamar nuevas herramientas y
nuevas soluciones jurídicas, capaces de abastecer el valor “eficacia”, para que así
resulte en definitiva eficazmente surtido el valor “justicia”.18
La medida autosatisfactiva es coherente con dicho valor, pues dada la
urgencia del pedido debe haber posibilidad de actuar en sintonía con esta urgencia.
Además, la actuación rápida, oportuna y adecuada del órgano jurisdiccional
favorece su legitimación social y hace confiable al servicio de justicia, provocándose
el efecto adverso cuando se actúa de manera contraria.
Es que la ley procesal aparecen conjuntamente con los cambios culturales,
sociales, económicos y políticos de los pueblos, y su dinámica radica en la búsqueda
de eficacia sin sacrificio de la justicia, es decir, acorde al conjunto de derechos
fundamentales que aseguran la libertades y dignidad del hombre.
Mauro Cappeletti19 enseña que la eficacia no es de ninguna manera un criterio
del procesalismo técnico, mecánico, de carácter puramente utilitario, moral o
políticamente natural. Mas aún, éste es un elemento sine qua non para un progreso
futuro, en realidad, para la importante supervivencia de la aspiración política y moral
de una equidad, libertad y dignidad efectiva”.20
Creemos por ello, que el valor eficacia es connatural a la medida
autosatisfactiva, bastando para ello revisar lo que la doctrina le asigna como concepto
y características.
Rolan Martel Chan “La necesidad de legislar sobre las medidas auosatisfactivas”.UNMS. Cuzco, Peru
1994.- Peyrano Jorge. “La Performatividad en el Proceso Contemporáneo. Su incorporación al nuevo
ordenamiento procesal civil peruano”. En Análisis del Código Procesal Civil. Lima. Editores Cultural
Cuzco S.A., 1994.
19
Ledesma, Angela Ester. “Enseñanza del Derecho Procesal”. Su Ponencia en el XIX Congreso
Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Corrientes-Argentina del 6 al 8 de agosto de 1997. Libro de
ponencias “El Derecho Procesal en el Umbral del Tercer Milenio”. Tomo 1. Corrientes, 1997. Pág. 168.
18
7
En la ya conocida definición de Peyrano, la medida de tutela autosatisfactiva es
un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se
agota - de ahí lo de autosatisfactiva – con su despacho favorable, no siendo entonces
necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
decaimiento.
Son verdaderos procesos principales y urgentes que resuelven de modo
definitivo conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, no siendo por tanto
provisorias ni accesorias de otro proceso.
Se trata de soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables
inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos
formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los requerimientos
de sus postulantes y constituyen una especie de la tutela de urgencia que debe
distinguirse de otras, como por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas. Pueden
llegar a desempeñar un rol trascendental para remover ‘vías de hecho‘, sin tener que
recurrir para tal efecto a la postulación de diligencias cautelares que, como se sabe,
ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal que, a veces, no
desean promover los justiciables”.21
En consonancia con todo lo expuesto, en el XIX Congreso Nacional de
Derecho Procesal de Argentina (Corrientes, agosto de 1997) se declaró que “resulta
imperioso reformular la teoría cautelar ortodoxa dándose así cabida legal a los
procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva. La medida autosatisfactiva
es una “solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una
respuesta jurisdiccional adecuada, a una situación que reclama una pronta y expedita
intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y
mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión
procesal Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una
situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea
atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al arbitrio judicial. Hasta
Peyrano, Jorge. “Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia”
. Medidas Austosatisfactorias. Ponencia realizada con motivo del XIX Congreso Nacional de Derecho
Procesal celebrado en Corrientes-Argentina del 6 al 8 de agosto de 1997. En “ El Derecho Procesal en el
Umbral del Tercer Milenio”. Tomo 1. Corrientes, 1997. Pág. 497.
20
21
8
tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundarse en la potestad
cautelar genérica (232 CPCC) o en una interpretación analógica extensiva de las
disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden
calificarse como medidas autosatisfactivas”.
En cuanto al nomen iuris, inicialmente Morello utilizó la expresión de “proceso
preliminar preventivo”22, con el propósito de identificar a una herramienta “que va
mas allá de las medidas preliminares, de modo autónomo que se agota en sí misma y
que tiene fuerza vinculante mediante una sentencia que previene el ulterior proceso
contencioso, porque la satisfacción preventiva se ha agotado ya con lo actuado dentro
de ese tipo de proceso”.23
Para otros autores, en cambio, se la denomina “medidas autosatisfactivas”
(Peyrano), “proceso urgente no cautelar” (Andorno), “cautela material” (De Lázzari,
Morello), “tutela civil inhibitoria” (Lorenzetti), “tutela anticipatorio” (Berizonce),
“tutela inhibitoria” (Nicolau), “cautela satisfactiva” (Morello), “de satisfacción
inmediata”, y “tutela diferenciada”. 24
Peyrano por su parte, considera que es mas adecuada la denominación de
medida autosatisfactiva, en primer lugar porque denota más cabalmente que el núcleo
central consiste en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfacción de su pretensión
y sin que ello dependa de actividades ulteriores; en segundo lugar porque la locución
proceso urgente es más global y abarca otras hipótesis en las cuales el factor tiempo
posee especiales resonancias. Así, el proceso urgente alude al proceso cautelar clásico,
las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria.25
En conclusión:
22
Carbone Carlos, afirma que las primeras referencias a rápidos institutos la introdujo Morello
haciendo pie en los nuevos institutos, “proceso preliminares preventivos”. Reconstrucción de la Teoría
General de la tutela Anticipatoria y de los Procesos Urgentes. En el Libro de Ponencias del Congreso
Nacional de Derecho Procesal .5/9 de Octubre de 1999-San Martin de Los Andes
23
Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel A. “Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses
Colectivos”.La Plata. Platense, 1986.
24
Galdós, Jorge Mario. “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”. En Medidas
Autosatisfactivas. Parte General. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Buenos Aires. Rubinzal
CulzoniEditores, 1999. Págs. 66 a 72.
25
Peyrano, Jorge. “Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia. Medidas
Austosatisfactorias”. Ponencia realizada con motivo del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal
celebrado en Corrientes-Argentina del 6 al 8 de agosto de 1997. En “ El Derecho Procesal en el Umbral
del Tercer Milenio. Tomo 1. Corrientes, 1997. Pág. 497.
9
El tiempo de la familia no espera: los afectos los vínculos no pueden
hacerse cargo de “los códigos procedimentales” que marcan sus vidas con etapas y a
éstas con más tiempo. Por ello se ha dicho que “la función jurisdiccional actúa
sobre la marcha con estabilidades precarias, en razón de que lo establecido ante
nuevas circunstancias es modificable, en adaptación constante”26
III.- SALUD MENTAL
En materia de Salud Mental los jueces de la Provincia de Buenos Aires deben
suplir con sus decisiones, el vacío de legislación específica que proteja y haga visibles
los derechos de los pacientes alojados en instituciones de salud, publicas o privadas;
como también el derecho de acceso al tratamiento y recuperación de su disfunción
mental.
La falta de interacción adecuada con los restantes organismos del Estado,
sumado al desconcierto de las familias, enfrentadas (casi siempre sin aviso) a la
problemática psiquiátrica, la ausencia de lugares de internación adecuada (para los
casos que así lo requieren) y el histórico descuido de las problemáticas en los ámbitos
de decisión, determina que cuando se trata de un sujeto que sufre internamiento
involuntario no exista conciencia de que se está ante una privación de libertad por
causa de salud, con el plus consistente en que el sistema institucional no se halla
preparado para salir en su resguardo.
El sujeto privado de libertad por causa de salud mental, responde siempre a
una relación asimétrica con los operadores, (sociales, agentes de salud o judicial). Casi
siempre en la internación compulsiva, con una extraña sensación de recibir un
tratamiento semejante al que recibe el detenido por cometer un acto ilícito; realiza las
preguntas y rara vez recibe respuestas o la respuesta es un trámite de incapacidad que
sesga sus derechos civiles.
Afirmamos que la internación psiquiatría es siempre una medida excepcional
que debe dictarse inaudita parte, exige la certeza del derecho que se invoca, y solo
estará legitimada su decisión
a la luz de los derechos inalienables de persona
10
humana.
Pero a fin de tratar adecuadamente el tema de la internación por causa de
salud mental, consideramos que es imposible su análisis sin tener en mira el conjunto
de Derechos Humanos que tiñe toda actividad procesal, destinada, en el caso, al sujeto
pasible de internación.
IV.- SALUD MENTAL Y DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos, “conjunto de facultades e instituciones que en cada
momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas”,27 deben fortalecer la conciencia de los operadores para otorgar un
resguardo de mínima, que permita vislumbrar el principio de igualdad ante la ley
(art. 16 C.N.) para las personas con disfunción mental, a partir de su diferencia.
En un mundo relativizado por valores culturales, se encapsula la capacidad e
incapacidad, ambos reinan en dos procesos: la insania (incapacidad absoluta)y la
inhabilitación (incapacidad relativa, pero que casi siempre funciona procesalmente
como absoluta). No existen zonas “grises “ni intermedias.
Solo las normas respetuosas del conjunto de derechos humanos, es decir del
valor de la persona humana, de su integridad y dignidad, harán posible el “acceso a la
justicia” determinado en la Pcia de Buenos Aires por el art. 15 de su Carta Magna: lo
que es decir que “sólo si tales normas reconocen, protegen y realizan efectivamente
esos derechos básicos anteriores, podrá decirse que se trata de un sistema legítimo:
son esos mismos derechos los que, al ser reconocidos y respetados por los sistemas
jurídicos, suministran a éstos la legitimidad deseada.28
Por ello, debe ampararse con especificación: las personas en condiciones de
desigualdad (niños, ancianos, mujeres, enfermos mentales) deben contar con
Morello - Ramirez de Morello. “El Moderno Derecho de Familia. Aspectos de fondo y
Procesales.Editorial Platense. Pag.53
27
Pérez Luño, Antonio “Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitución”. Edit Tecnos. Madrid,
1984 pag 48. cit. por Kraut, Alfredo Jorge. “Los derechos de los pacientes”. Editorial Abeledo Perrot.
Bs. As. 1997 pag 29
28
Véase Francisco Laporta. Entre el derecho y la moral”. Editorial Fontamara. México, 1995. pàg 83 y
84.
26
11
instrumentos claros de realización de sus derechos.
De acuerdo con lo expuesto, surge la necesidad de partir de la valoración
del enfermo mental como PERSONA, considerando a cada ser humano un fin, un
sujeto, un valor, una dignidad inalienable, incompatible con visiones utilitaristas o
biologicistas, que de hecho o de derecho reduzcan al hombre a objeto, medio o
instrumento al servicio de otros fines.29
Así, en el caso de la Provincia de Buenos Aires, su Constitución, a través de
los artículos 12 y 36, expresamente recepta la protección de las personas con
discapacidad.
Por su parte, los tratados de jerarquía constitucional, contienen cláusulas de
operatividad inmediata aún cuando el derecho interno no se haya ajustado a ellas. En
efecto, al decir de Pedro Nikken, las cláusulas de un tratado internacional son pasibles
de ampliación, pero nunca de restricción: “el objeto y fin de estos tratados es la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos... Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal dentro del
cual... asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción.” 30
Los jueces estarán obligados entonces, en todos los casos en que se haga
aplicable una norma de los pactos vigentes, a adoptarla en sus sentencias, como
“medida” conducente a la efectividad de esos pactos, independientemente de su
existencia en la legislación inferior (art 75 inc 23 CN).31
Ahora bien, ¿cuáles son los Derechos Humanos comprometidos cuando
hablamos de sujeto con padecimiento mental?:
* la Protección de la persona humana: su personalidad jurídica: este derecho
está reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos ( D.U.D.H.) en
su art. 6, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( P.I.D.C.P.) art.
16, la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.) art. 3 normas
Hooft, Pedro Federico. “Tecnociencia y Derechos Humanos” en “Vigencia del Filosofar” (Homenaje
a Hector Mandrioni) Edic. Paulinas Bs.As. , 1991, pág. 381.
30
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva 2/82
31
Cifuentes- Rivas Molina- Tiscornia “El juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad”. Edit
Hammurabi Bs. As. 1990 pag 207
29
12
formuladas de modo operativo, es decir, resultan de aplicación directa y automática.
Alfredo Kraut hace derivar de este derecho, el de las personas con afección
mental:
- a defender su capacidad civil y a que su interdicción sea decidida con la
máxima prudencia. Nuestro derecho impide al interdicto el ejercicio personal de
muchos derechos que ejercitaría si pudiera contar con
capacidad residual.
Instrumentos internacionales dictados específicamente para la protección de los
enfermos mentales expresan que: “todas las personas que padezcan una enfermedad
mental tendrán derecho a ejercer todos los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y otros instrumentos
pertinentes, tales como la “Declaración de los derechos de los impedidos” y el
“Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión”.” 32
* Derecho a la dignidad de la persona. Como derecho fundamental, fuente y
base de los anteriores, lo encontramos en la C.A.D.H. (art. 11 - art. 5 - art. 6). La
persona humana tiene dignidad por el solo hecho de ser persona:
De este genérico derecho, deriva para las personas con padecimiento
psíquico, el derecho a recibir una atención acorde con el reconocimiento de su
dignidad, especialmente al momento de la intervención judicial, el derecho a ser
tratado dignamente en el proceso iniciado para la limitación de su capacidad.
Debe considerarse que el proceso es instituido en beneficio del incapaz y no en su
contra, por lo que la meta no es comprobar la incapacidad, sino evaluar si ella
realmente existe y en qué grado, eliminando incapacidades totales.
* Integridad personal y al trato humanitario:
Contenido en la D.U.D.H.
(art. 3 y 5), el P.I.D.C.P. (art. 7. ,10º), la C.A.D.H., (art. 1 - 2. 5). Derecho a la
“Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención
de la salud mental.” Principio 1.32
13
integridad psíquica, física y moral y al trato humanitario, deriva del derecho a la
dignidad, ya que la violación a su integridad, afecta inevitablemente la dignidad.
De aquí que quien padece de una enfermedad mental tenga derecho:
- a la debida protección de su integridad, personal y mental. En muchos
supuestos, cuando el enfermo no cuenta con familia que lo contenga, la protección de
su integridad torna necesaria su internación en una institución de salud que lo
contenga, surgiendo responsabilidad del Estado si la misma no se le provee.33
Los instrumentos internacionales en salud mental consagran estos derechos:
“...todas las personas que padezcan una enfermedad mental o que estén siendo
atendidas por esta causa, serán tratadas con humanidad y con respeto a la dignidad
inherente de la persona humana.” “...todo paciente tendrá derecho a ser tratado en
un ambiente lo menos restrictivo posible y a recibir el tratamiento menos restrictivo y
alterador posible que corresponda a sus necesidades de salud y a la necesidad de
proteger la seguridad física de terceros.” “ La medicación responderá a las
necesidades fundamentales de salud del paciente y sólo se le administrará con fines
terapéuticos o de diagnóstico y nunca como castigo y para conveniencia de
terceros...” 34
* Libertad y seguridad personal: contenido en la D.U.D.H., (art. 3, 9 y 11),
el P.I.D.C.P. (art. 9-10-11), la C.A.D.H. (art. 5 - 7).
La libertad, asimismo y
especialmente, en tanto libertad jurídica. Los pactos referidos aseguran que nadie
puede ser privado de su libertad en forma arbitraria, con lo que se exige en la
fundamentación de esta decisión, causas y formas legales, a la vez que razonables y no
arbitrarias. Y al momento de la privación de libertad, debe protegerse la dignidad de
la persona.
Como medida terapéutica, la internación deberá necesariamente revestir
ciertos criterios de legitimidad, dados por su período de duración breve, con
finalidad de recuperación y no de aislamiento, necesariamente motivada en la
posibilidad cierta de causar un daño a sí o a terceros y como única alternativa ante la
33
Cárdenas- Grimson - Alvarez op cit. pag 30
14
falta de otras medidas menos restrictivas de la libertad. Son estos criterios de
razonabilidad los que brindan la necesaria legitimidad a la medida de
internación. 35
La persona debe gozar del derecho a resistirla, cuando no existen las razones
fundadas de urgencia y de legitimidad que mencionamos, las que habrán sido
determinadas con ayuda de la intervención médica y mediante la resolución del órgano
judicial que estableció la necesidad de la internación.
En cuanto al derecho de seguridad personal, implica para la situación de los
internados, el derecho a su comunicación, pues lo contrario torna a la internación en
una ilegítima privación de libertad.36
* derecho a la salud.
Conforme a las normas constitucionales, en el caso de la Pcia. De Buenos
Aires su Carta Fundamental en su art. 36 refiere: “El medicamento por su condición
de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad
eficacia y disponibilidad asegura en el ámbito de sus atribuciones la participación
de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización”,
lejos
de
actuar
exculpando
de responsabilidad a quienes debe proveer la
prestación, los obliga debiendo agotar los medios para asegurar a una persona que,
como en el caso, sufre de una dolencia psíquica, la
posibilidad
de
continuar el
tratamiento, con la medicación establecida por los profesionales de la salud.37
La jurisdicción debe interpretar la ley en su espíritu, que en el conjunto de
normas de salud mental significa, igualdad, equidad, proporcionalidad para sostener
la diferencia que acarrea un problema mental. Una ley, la misma ley, parece
contener diversos significados”. 38
“Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la
salud mental.” principio 1 y 9
35
Kraut Alfredo “Los derechos de los pacientes” Abeledo Perrot pag 361
36
Kraut Alfredo. Op. Cit.
37
Kraut Alfredo.Op.cit pag.353
38
Esta frase expresa la idea a través de la cual Vittorio Frosini presenta en “La letra y el espíritu de la
ley”, la oposición entre las palabras de la ley, que permanecen inmutable en los lo textos legislativos y
la intención de la ley, dinámicamente diversificada según la interpretación que se haga." Edit.
Ariel S.A. Barcelona.España
34
15
El dere cho a recibir el medicamento, a su regularidad, ha sido expuesto por
la Corte Suprema de Justicia39, que a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, ley suprema) ha
reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud y
ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar
ese derecho. 40
En este sentido sostiene Eduardo Mertehikian la admisión del derecho a la
salud como un derecho de incidencia colectiva tutelable a través de un proceso de
amparo judicial.41 La declaración de derechos y garantías que establece la
Constitución Nacional es un compromiso frente a la sociedad, no al dictado de normas
sino a su cumplimiento; se cita lo preceptuado en el art. 625 del C.C. que dispone: “el
obligado a hacer o a prestar algún servicio debe ejecutar el hecho en un tiempo propio
y del modo en que fue la intención de las partes”.
Para el caso de salud mental y ante una problemática concreta, la Trabajadora
social del Tribunal de Familia Nº 142, claramente transmite
el
estado
de
desamparo e indefensión familiar para el sujeto peticionante y su entorno, cuando
dice: “cada recaída de una persona con padecimiento psíquico provoca una tensión
difícil de superar por el grupo familiar por sí solo. Sumándosele a esto todas
aquellas
problemáticas sociales actuales como la falta de empleo y la carencia de
recursos para la cobertura de necesidades básicas. Siendo la medicación un recurso
imprescindible para la recuperación de cada persona con padecimiento psíquico para
lograr un trabajo integral con la familia siento la obligación de poner en su
conocimiento la situación descripta.......”-43
24/10/00 en autos “C. de B.A c/ Secretaría de Programa de Salud y otros”.
Cardozo Benjamin “La Naturaleza de la función judicial”,Buenos Aires Ediciones Aray 1955, pag
138 juez... Carbonier Jean Derecho Civil p.131. Bidart Campos Germán "El derecho a la salud y el
amparo”. Nota a fallo 95.159 del Juz. Crim. y Correccional nº 3 de Mar del Plata, 14-1996 “VVD c.
Instituto Medico asistencial”, Eduardo Mertehikian. Nota a fallo de la CNFedCont.adm. sala IV, 2-698 “Viceconte .Mariela c Ministerio de Salud y Acción social”. “La protección de la Salud como un
derecho de incidencia colectiva y una sentencia que le ordena al Estado que cumpla aquello a los que se
había comprometido”.
41
Nota a fallo LL 27-11-98 pág 7.
42
Causa 563, “J.,A c/ Ministerio de Salud s/ Medida autosatisfactiva”.
43
Del informe de la perito Trabajadora Social del Tribunal de Familia, Rosana Volpe.en la causa que
como autosatisfactiva se iniciara ante la falta de medicación especifica en el Hospital Publico para
administrar a los pacientes psiquiátricos.
39
40
16
* Derecho a la igualdad y a la no discriminación
Lo receptan la D.U.D.H. (art 7). la C.A.D.H. art 1 - 24, el P.I.D.C.P. art. 2- 326 - 27 y nuestra Constitución Nacional, art 75 inc 19, art 43. Este derecho de igualdad
comprende dos aspectos: 1.- igualdad ante la ley e 2.- igual protección por ella, y está
dictado también de modo operativo.
El derecho a ser igual a partir de la diferencia no constituye un mito, si se
tiene en cuenta el inciso 23 del art. 75 de nuestra C.N. que dicta el deber de legislar
y promover “medidas de acción positiva” que garanticen la igualdad de
oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos,
particularizando la protección con relación a los niños, mujeres, ancianos y
discapacitados, para enfatizar la necesidad de proteger la igualdad de estas personas
en situación especial, ubicadas dentro de una determinada categoría de acuerdo a su
identidad, 44 dentro de un grupo homogéneo y minoritario en situación de debilidad
y fragilidad.
El recurso surge del art. 43 que concordando con la C.A.D.H. y el P.I.D.C.P.,
confiere un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo, que ampare
contra actos violatorios de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o tratados, aun cuando las violaciones deriven de actos estatales.
* a la debida defensa: Contenido en nuestra Constitución Nacional, art. 18º,
en la D.U.D.H. art 10, Declaración Americana de los deberes y derechos del hombre
art 18, en la C.A.D.H. artº 7- 8 - 25, y P.I.D.C.P. art 14 y 2. la debida defensa,
comprende el derecho a solicitar no se refiere únicamente a la “defensa en juicio”
asociada a la defensa penal. Si la c.a.d.h. como el p.i.d.c.p. garantizan la obligación
de comunicación de toda detención al juez competente, la
comunicación inmediata convierte, la internación en
ausencia de
privaciones de libertad. Este
derecho es un deber de los operadores del derecho su concientización a los
profesionales de la ciencia médica.
Los instrumentos internacionales referidos a la salud mental, brindan normas
17
especificas para salvaguardar los derechos y la debida defensa del presunto incapaz.
“Ninguna persona será forzada a someterse a examen médico con objeto de
determinar si padece o no una enfermedad mental, a no ser... con arreglo a un
procedimiento autorizado por el derecho nacional.” “Toda decisión de que, debido a
su enfermedad mental, una persona carece de capacidad jurídica y.. Que, a
consecuencia de dicha incapacidad, se designe a un representante personal se tomará
sólo después de una audiencia equitativa ante un tribunal... la persona de cuya
capacidad se trate tendrá derecho a estar representada por un defensor... las
decisiones sobre la capacidad... se revisarán en los intervalos razonables previstos en
la legislación nacional... tendrá derecho a apelar esa decisión ante un tribunal
superior”. 45
Alfredo Kraut señala que los derechos humanos pueden estar positivizados,
incluso constitucionalmente garantizados, pero en la práctica su vigencia es retórica
cuando los valores fundamentales a los que remiten no se concretan en plenitud.46
Por su parte, un autor español señala que para garantizar la eficacia social de
las normas no alcanza sólo con la existencia de un sistema normativo, sino que es
necesario
también
una
adecuada
protección
procesal
de
los
derechos
fundamentales, que las normas de derecho positivo requieren además tribunales
capaces de acoger las demandas de protección cuando ocurre el desconocimiento de
estos derechos y que si no es posible alegarlos pretendiendo su protección, puede
afirmarse que no existen. 47
En realidad, sin la vigencia social, la norma escrita queda vacía de
sentido; esto ocurre cuando los derechos no son accesibles a todos, se violan, se
ignoran, o no se protegen.
48
Ha afirmado Norberto Bobbio: lo que importa no es
fundar los derechos del hombre, sino protegerlos...para protegerlos no basta con
44
Bidart Campos Germán. op cit
“Principios para la protección...” cit nota 42 principio 1 y 5
46
Kraut Alfredo. Op. Cit. pàg 29
47
Peces Barba, Gregorio “Derechos fundamentales. Teoría General”. Edit Guadiana. Madrid 1973. pag
220 cit por Kraut Alfredo. op cit.- pag 56
48
Herrendorf, Daniel - Bidart Campos, Germán. “Principios de derechos humanos y garantías” Edit
Ediar Bs. As. 1991, pag 75
45
18
proclamarlos.49
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido ya en una
sentencia del año 1989 que “la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos no se agota en la existencia de un orden normativo dirigido a hacer
posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en realidad, de una eficaz garantía
del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.” 50
En el año 1971 se dicto la primera declaración referida a los deficientes
mentales: “Declaración de los derechos del Deficiente Mental”, que establece normas
mínimas para el trato de estas personas, entre ellas, el derecho a la atención medica
adecuada, a la rehabilitación, a residir con su propia familia, y salvaguardias
jurídicas al momento de limitar o suprimir su capacidad, impidiendo toda forma de
abuso.
Cuatro años mas tarde se proclama en la Asamblea General de Naciones
Unidas, la “Declaración de los Derechos de los Impedidos”, con finalidades de
prevención, de ayuda, para permitir el desarrollo de sus aptitudes en todas las esferas
de actividad y fomentar su incorporación “a la vida social normal”.51
La posterior “Declaración de Luxor sobre derechos humanos de los enfermos
mentales”, que data del año 1989, declara como derechos fundamentales de las
personas con enfermedad mental los mismos que los de todos los demás
ciudadanos, incluyendo el derecho a un tratamiento digno y humanitario por
personal calificado, libertad ante las medidas coercitivas indebidas, derecho a la
información adecuada, a la privacidad y confidencialidad, derecho a no sufrir
abusos físicos y psicológicos, a ser representado en forma imparcial, a la revisión y
a la apelación.
Con igual ideología y al año siguiente, se dicta la “Declaración de Caracas”
que establece que los tratamientos dirigidos a los enfermos mentales deben
salvaguardar su dignidad personal, sus derechos humanos y civiles, y propender a
Bobbio Norberto “Presente y porvenir de los derechos humanos”, En “El tiempo de los derechos”
Edit sistema. Madrid 1991 pag 75
50
Sentencia caso “Godinez Cruz,” 20 de enero de 1989. Corte interamericana de Derechos Humanos.
51
Resolución 3447. 1975
49
19
la permanencia del enfermo en su medio comunitario.
V.- EL PROCESO EN MATERIA DE SALUD MENTAL. NECESIDAD
DE SU MODIFICACION
1.- Los hechos muestran que legislación actual no refleja las exigencias de
estos días, las familias desconocen la finalidad tuitiva de la institución civil de la
incapacidad, y promueven el juicio de insania sólo para acceder
a una pensión
graciable que reporta la cobertura de salud y $140. El pretenso curador solicita la
“pensión” en la justicia, seguro de que “la curatela es la pensión”, véase el grado de
confusión!
2.-La enfermedad mental es un mito, cuya función consiste en enmascarar y
transformar en algo más aceptable la amarga píldora de los conflictos morales
presentes en las relaciones humanas.
3.- El sujeto con padecimiento psíquico tiene derecho a ser informado de su
diagnóstico, del tratamiento más adecuado a su disfunción, a que le sea requerido su
consentimiento informado para toda decisión.
Existe la contradicción de incapacitar a una persona, que luego de internada
requiere su libertad porque su hogar depende de ella para sostenerse52
4.- La disyuntiva se plantea entre capacidad de gobernarse a sí mismo frente a
tutela o incapacidad.53
5.- En la provincia de Buenos Aires, se reglamenta el artículo 482 del Código
civil mediante la ley de internación 7967/74 y Acordada 1990 de la Suprema Corte de
Justicia de la Pcia. de Bs. As. En la ley citada se establece que cuando una persona
sea internada mediante intervención policial, luego de producida deberá comunicar al
juez civil en turno y Defensor oficial,
dentro del as 24 hs. Y debe poner en
52
Tal el caso de L.G Trib. De Familia nº1 de Mar del Plata internada por descompensación psiquiátrica
en una clínica privada local, quien oportunamente hiciera llegar una nota al juez solicitando su libertad
y la de otros pacientes recuperados de la situación de crisis, a través de barrotes de las puertas de
contención de esa clínica. Su mayor preocupación era que los servicios del inmueble que habita, era su
responsabilidad abonarlos, del mismo modo que ir a buscar a su madre al geriátrico donde se mantiene
alojada por mayor edad.53
Calcedo Ordóñez, “En torno al internamiento psiquiátrico”. cit. por Kraut Alfredo, op. cit. pag 382
20
conocimiento al director del Hospital el Juzgado y Defensoría de pobres y ausentes
que corresponda conocer en el caso. El juez deberá, dentro de las 24 hs de producida la
comunicación, solicitar al director del hospital, informe médico sobre el internado , el
que le será contestado en un lapso no mayor de 48 hs. Dentro de las 24 hs de recibido
el informe, el juez deberá confirmar o revocar la internación.
Cuando a consideración de la Dirección del hospital, la persona puede ser
externada, comunicará tal hecho al juez interviniente mediante telegrama colacionado
y si éste, dentro de las 48 hs. no manifiesta oposición, se procederá a su externación
provisoria, hasta que el juez la convierta en definitiva.
Cuando del informe médico surja que la persona internada es un presunto
insano, o se halle comprendido en las inhabilidades del art 152 bis del C.C., el juez
conferirá intervención al Asesor para que promueva las acciones correspondientes.
Posterior al auto de externación y luego del informe de los peritos médicos
psiquiatras el juez deberá citar a la familia del externado a fin de explicarle el alcance
de la medida.
Lo dicho hasta aquí implica que solo la jurisdicción es garantía de libertad,
teniendo en vista que la persona tiene derecho a recuperarse en el seno de su familia.Así también, que el sujeto internado por causa de psiquiatría, en crisis, no puede
manifestar voluntad alguna para la internación constituyendo una privación de su
libertad mantenerlo detenido una vez que ha superado la crisis. Es común encontrar en
instituciones de salud personas que llevan años de internamiento, sujetos que son
titulares de beneficios previsionales cobrados por un tercero, titulares de dominio con
el plus de haber firmado una donación a favor de un tercero.54
La “Declaración de derechos de las personas retrasadas mentales”,
adoptada oficialmente por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de
1971, que si bien no trata el tema de la afectividad o la sexualidad d estas personas,
afirma “que tienen los mismos derechos básicos que otros ciudadanos del mismo país
y de la misma edad”, reconoce el derecho de estas personas a “... una orientación que
les posibilite desarrollar su capacidad y potencialidad en la medida mas plena
21
posible.” Asimismo, la Resolución de Naciones Unidas de diciembre de 1971 que
expresa que “cuando sea posible, el deficiente mental debe vivir en el seno de su
familia.”
Se ha dicho que “el hombre se hace adulto no solo por su crecimiento sino
por el desarrollo de todos los valores potenciales que tiene como persona. Acallar esa
capacidad de vivir, de amor, sexualidad, creatividad, pensamiento, es lo mas opuesto
al desarrollo personal, aunque es mucho más fácil ignorar esa riqueza de la persona y
reducir el esfuerzo para silenciar, mas que para lograr, estimulando el pleno y libre
desarrollo de la persona.55
6.- La situación de vulnerabilidad que se destaca implica una consideración
especial y un régimen de protección acorde
con
esa premisa.Mientras no se
modifique el juez puede hacer mano de herramientas que brinda el derecho procesal,
como son las medidas urgentes.
En el año 1985, el juez Eduardo Cárdenas en una sentencia por él dictada,
entendiendo que quien puede lo más puede lo menos, resolvió que si como juez podía
privar a una persona de su capacidad en forma total, también podía hacerlo
parcialmente. Su frase ha marcado el futuro, argumento en esa oportunidad que aún
ante la falta de graduación legal de la incapacidad y de la vigencia del art 141 tal como
se encuentra redactado, el juez “puede restringir la capacidad de un hombre en
cualquier punto intermedio entre él todo y la nada.”
A su vez, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala C, al confirmar
este fallo agregó que “... la calificación legal, duramente entendida por sí o no, choca
frontalmente con las posibilidades de rehabilitación y resocialización del enfermo o
disminuido mental...entre la capacidad total y la incapacidad total existen infinitos
grados, matices y circunstancias. El juez, entre la protección debida y la protección
indebida, debe - y puede- buscar el punto justo en el cual la persona y la sociedad
quedan amparadas... si de acuerdo con la ley el juez puede decidir sobre la libertad o
reclusión del enfermo mental, sobre la capacidad o la incapacidad...o sobre la
54
G.G. exp.nº4100 Trib, Fam 1 MDP. En el caso, el causante, pensó para su mayor edad, vivir de la
renta de sus propiedades, conoció a una pareja de gente joven, (locatarios) y realizó una donación a su
favor sobre esas propiedades. En la actualidad vive internado en un geriátrico sin recurso alguno.
55
Amigo Vallejo op.cit
22
inhabilitación, parece razonable reconocérsele la facultad de mantener a cargo del
incapaz el ejercicio personal de algunos de sus derechos, los cuales siempre serán
de...gran trascendencia en el camino de recuperación social en el que todo enfermo
debe quedar incluido o incorporado desde que se le inicia el proceso de insania.” 56
Justamente, la privación de libertad que sufre en casos de internación el
enfermo psiquiátrico, es mucho más grave que la que sufre quien es merecedor de una
condena en la esfera penal: el enfermo recibe menor control, sufre mayor indefensión,
y cuenta con menores garantías procesales.-. l.
Desde ya que la línea es delicada, cuando en el mismo acto de la internación
se enfrentan para el Derecho dos valores, el compromiso de la libertad individual y el
resguardo de la integridad personal y de terceros ante la potencial “peligrosidad”.
Se ha señalado que el concepto de peligrosidad no es un criterio médico sino
un concepto jurídico cuya definición debe ser reservada entonces exclusivamente al
juez, evitando que la interdicción sea una consecuencia mecánica del dictamen
psiquiátrico. El hombre como parte de la especie humana no debe nunca valorarse
como un ente estatico, sino que impredeciblemente una día viró la dirección de su
destino y lo inesperado aparece.57
No necesariamente lo que ocurrió en un momento determinado volverá
inevitablemente a repetirse, estigmatizándose toda futura conducta al relacionarla
inevitablemente con la peligrosidad.
7.- Los derechos especiales que merecen un reconocimiento y protección
concretas son entonces, entre otros:
a.- procurar que el tratamiento sea lo menos restrictivo posible, prohibiéndose
prácticas agresivas o restricciones físicas innecesarias y violatorias de la dignidad.
De allí que “...todas las personas que padezcan una enfermedad mental o que
estén siendo atendidas por esta causa, serán tratadas con humanidad y con respeto a la
Juzgado Nacional en lo civil no 9, autos “Del V. J.L. " Dictamen del Asesor de Cámaras
“P.C”, Trib de Familia nº 1 de MDP.Joven que oportunamente fuera internado en Open Door, con
dictamen medico psiquiátrico: base oligofrénica asociada a consumo de sustancias, pronostico:
irreversible”. Sin embargo. El trabajo de la Trabajadora Social, tejiendo una red de contención y el
hallazgo de un lugar local, donde se animó a intentar un tratamiento integral. Con los padres y el
recurso de la decisión se posibilitó desde hace un año que P. volviera a estudiar e intente reoganizarse
en un proyecto personal.
56
57
23
dignidad inherente de la persona humana.” “...todo paciente tendrá derecho a ser
tratado en un ambiente lo menos restrictivo posible y a recibir el tratamiento menos
restrictivo y alterador posible que corresponda a sus necesidades de salud y a la
necesidad de proteger la seguridad física de terceros.” “ La medicación responderá a
las necesidades fundamentales de salud del paciente y sólo se le administrará con fines
terapéuticos o de diagnóstico y nunca como castigo y para conveniencia de
terceros...”58
En las internaciones involuntarias, la negligencia en los tratamientos, el
alojamiento en instituciones inadecuadas a la particular patología, conspiran contra la
rehabilitación del enfermo y al tiempo transforman la internación en una privación
ilegítima de la libertad., ya que la internación sólo se legitima por su finalidad
terapéutica, por lo que, cuando esta desaparece y el alojamiento es parte de la
cronicidad, la legitimidad de la medida se esfuma.
b.- En el caso opuesto, en que el enfermo no pueda vivir sin estar internado,
por no tener familia que lo contenga, la necesidad del tratamiento justifica y torna
necesaria la internación, surgiendo la responsabilidad si la misma no se provee.
c.- El enfermo mental tendrá derecho a ser informado sobre su diagnóstico y
el tratamiento más adecuado a su patología, así como a que le esa requerido su
consentimiento informado para la decisión de su tratamiento.
d.- el derecho a “ser diferente”, así como de mantener la capacidad residual
frente a la interdicción absoluta.
e.- La no-discriminación debe impedir que la internación constituya
automáticamente un motivo para limitar la capacidad civil.
El hecho de que un paciente tenga un historial de tratamientos o de
hospitalización no bastará por sí sólo para justificar... la determinación de una
enfermedad mental.
f.- También el derecho a trabajar y resocializarse, luego de episodios de
internación o aún de realizar aquellas tareas acordes con su inhabilitación. A pesar de
las previsiones de la ley 22.431 los enfermos mentales que conserven habilidad para
determinada labor no pueden integrarse a la comunidad.
58
24
Al decir de Eduardo Cárdenas, las leyes defienden al incapaz de dos formas:
por adición, apuntalando su salud y propugnando su rehabilitación, y por sustracción,
privándolo de los derechos a dirigir su persona y administrar sus bienes, este último
“modo de protección” no parece tener términos medios, la calificación
“Ningún a persona será forzada a someterse a examen médico con objeto de
determinar si padece o no una enfermedad mental, a no ser que el examen ser
practique con arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho nacional.” “Toda
decisión de que, debido a su enfermedad mental, una persona carece de capacidad
jurídica y toda decisión de que, a consecuencia de dicha incapacidad, se designe a un
representante personal se tomará sólo después de una audiencia equitativa ante un
tribunal... la persona de cuya capacidad se trate tendrá derecho a estar representara por
un defensor... las decisiones sobre la capacidad y la necesidad de un representante
personal se revisarán en los intervalos razonables previstos en la legislación
nacional...tendrá derecho a apelar esa decisión ante un tribunal superior.
g.- Constituye también otra faceta del derecho de defensa del enfermo mental
en condiciones de internación, el de su adecuada comunicación con el exterior.
Además de ser un derecho fundamental, es la única defensa con que cuenta el
internado. Y ello cobrará mayor importancia si la internación ha sido dispuesta en
forma errónea. En este sentido, la ley nacional 22.914 dispone que “el internado podrá
ser siempre visitado por su representante legal o por el defensor especial previsto por
el art. 482 del Código Civil.”. 59
h.- Se aumenta el riesgo de arbitrariedad cuando se le otorga valor de plena
prueba la certeza a la “pericia médica”, delegando los jueces en la ciencia una
decisión que implica una calificación legal por excelencia.- fórmulas repetitivas como
“demente en sentido jurídico”, o “encuadra en el art. 152 bis del C.C. aparece
comunmente en los certificados médicos
y en lo especifico
de su saber
habitualmente el dictamen pericial parece realizado en modelos superpuestos”. En
primer lugar, todas estas calificaciones son legales y no médicas; en segundo lugar,
Cifuentes- Rivas Molina- Tiscornia “El juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad”. Edit
Hammurabi Bs. As. 1990 pag 207
59
25
estos “títulos” encasillan, califican sólo en la incapacidad y en forma absoluta, no
admiten grises y no permiten indagar las capacidades residuales del incapaz.
¿Qué es entonces enfermedad mental? ¿Cómo se define la peligrosidad, cómo
se mide el peligro de dañarse a sí mismo o a terceros? ¿por qué este paciente es más
peligroso que otro considerado “sano”?
Siendo que el paciente psiquiátrico es un justiciable, que rara vez cuenta
con un defensor particular, la defensa oficial se agota en esfuerzos para absorber
ese derecho, pero la
cantidad y la falta de recursos conspira en su labor,
dependiendo siempre de la voluntad del operador. Por lo tanto no hay recurso, no
hay queja, en definitiva, no
hay instancia superior para la arbitrariedad.
Arbitrariedad que se da en dos sentidos: desde la victimización del sujeto en un
proceso judicial, y desde los agentes de salud que, a pesar de las dificultades para
un diagnóstico preciso, sienta la intromisión de la justicia no como garantía sino
como condena de su saber.
Entre estas dos fuerzas, el paciente, el sujeto de derecho que se convierte
en un objeto propiedad de unos u otros, “los justiciables vs. los hospitalarios”, o
de lo contrario, la aceptación de la intervención es una cuestión de salvaguarda
de la responsabilidad médica, más nunca de derechos.
En el estado actual de nuestro derecho y la realidad, resulta necesario,
más bien imprescindible, contemplar los aspectos civiles, penales, de
procedimiento, más aún cuando observamos que se trata de un área jurídica
relegada, no desarrollada.
8.- Instrumentos internacionales, normas consittucionales nacionales,
provinciales y legislación específica para el área de salud mental.
a.- La primera declaración referida a los deficientes mentales en particular,
data del año 1971 (“ Declaración de los derechos del Deficiente Mental”). Este
documento establece normas mínimas para el trato de las personas con retardo mental,
entre ellas el derecho a la atención medica adecuada, a la rehabilitación, a residir con
su propia familia, y a salvaguardias jurídicas al momento de limitar o suprimir su
capacidad, impidiendo toda forma de abuso.-
26
Cuatro años más tarde, la Asamblea General de la ONU proclama la
“Declaración de los Derechos de los Impedidos”, con finalidades de prevención, de
ayuda a los impedidos para permitir el desarrollo de sus aptitudes en todas las esferas
de actividad. y fomentar su incorporación “a la vida social normal”. Propugna un trato
igualitario, así como la adopción de medidas de orden local e internacional para la
protección de los derechos enunciados en ella.
Todos los documentos sancionados por la ONU surgen ante la comprobación
de los abusos de poder que sufren los enfermos mentales, y la falta de normas y
mecanismos protectorios.
La “Declaración sobre implicancias éticas especificas en psiquiatría” fue
aprobada por la Asociación Mundial de Psiquiatría, en Hawai, 1977. En el año 1982 la Asamblea General aprobó mediante resolución 37/52 un
“Programa de Acción Mundial para los Impedidos”, con el fin de su promoción,
rehabilitación, participación plena en la vida social y desarrollo de igualdad de
oportunidades con relación al resto de la población. Es de destacar el compromiso de
todos los Estados Miembros en adoptar programas nacionales a fines de efectivizar
estas declamaciones. Bueno es preguntarse si estas declaraciones loables de principios
han alcanzado real vigencia sociológica, o se suman a la escalada de compromisos
teóricamente declamados pero incumplidos.
Merece mención especial un “Proyecto de principios, lineamientos y
garantías tendientes a la protección de las personas detenidas en razón de su
enfermedad mental”, que reconoce expresamente el derecho de los pacientes
psiquiátricos a recibir el tratamiento adecuado,
así como a rechazarlo, a la
confidencialidad, a evitar cualquier forma de estigmatización, discriminación o
menoscabo, a recibir información, al debido proceso, a evitar cualquier tipo de abuso o
maltrato y a la protección judicial.Mas adelante, los Principios de Limburg emprendieron los pasos iniciales
hacia la operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales de la
discapacidad, instando a los gobiernos a adoptar medidas especiales para asegurar el
adecuado progreso de estos grupos de individuos, para asegurar igual disfrute de los
derechos referidos.
27
Del año 1989 contamos con la “Declaración de Luxor sobre derechos
humanos de los enfermos mentales”, que declara como derechos fundamentales de las
personas con enfermedad mental los mismos que los de todos los demás ciudadanos,
incluyendo el derecho a un tratamiento digno y humanitario por personal calificado,
libertad ante las medidas coercitivas indebidas, ante la discriminación, derecho a la
información adecuada, a la privacidad y confidencialidad, derecho a no sufrir abusos
físicos y psicológicos, a ser representado en forma imparcial, a la revisión y a la
apelación.
La “Declaración de Caracas” del año 1990, establece que los tratamientos
dirigidos a los enfermos mentales deben salvaguardar su dignidad personal, sus
derechos humanos y civiles, y propender a la permanencia del enfermo en su medio
comunitario, y que las legislaciones de los países deben asegurar el respeto de los
derechos humanos y civiles de los enfermos mentales,
Al año siguiente, los “Principios para la protección de los enfermos mentales
y el mejoramiento de la atención de la salud mental”, representan normas mínimas
para la protección de las libertades fundamentales y de los derechos humanos y legales
de las personas que padecen enfermedad mental. Para su cumplimiento, los Estados
deben adoptar las medidas legislativas, judiciales, administrativas necesarias.Establecen que todas las personas que padezcan una enfermedad mental
“serán tratadas con humanidad y respeto por la dignidad inherente a la persona
humana.” y determinan que nadie puede ser internado involuntariamente ni retenido,
salvo que por causa de su enfermedad mental, diagnosticada y calificada por ley corra
un riesgo grave de dañarse a sí o a otras personas, o en tanto la internación resulte
imprescindible para el tratamiento. Correlativamente se establecen garantías
procesales para esta etapa, imponiendo el derecho a un defensor con representación en
todos los procedimientos, con posibilidad de ofrecer prueba y solicitar dictámenes
independientes, la necesidad de revisión periódica del tratamiento así como de contar
con el consentimiento informado del enfermo.
De estos instrumentos referenciados surge la obligación de los Estados parte
de adecuar a ellas su legislación interna, así como garantizar el efectivo goce de los
derechos que enuncian.
28
De todos modos, su mero carácter de guía o modelo a seguir por los Estados
en la esfera interna, las deja sólo en un compromiso internacional político en la
medida en que estos principios no sean implementados en la legislación inferior.
Mosset Iturraspe, estos principios “suelen tener una muy relativa o escasa eficacia, son
mas bien consejos y no normas obligatorias, y no traducen obligaciones jurídicas. Se
ha dicho con razón que los países los suscriben porque no se sienten realmente
obligados.” 60
La falta de costumbre en recurrir a la aplicación de estas normas
internacionales en el ámbito judicial, resta
efectividad a estas normas e impide
plasmar aunque fuera por vía de interpretación judicial lo que no encuentra reflejo en
la legislatura. Es más, muchas de estas normas referidas suelen ser ignoradas por los
encargados de declarar la incapacidad de una persona.
La perspectiva de justicia - a pesar de su falta de inclusión en normas
específicas internas necesarias - debe aplicar estos principios a través de una
sentencia judicial en cada caso concreto, y dar efectividad a su decisión.
Para ello puede recurrirse a lo dispuesto por el art. 75 inc 23 de la CN, que
establece la existencia de acciones positivas para el acceso a la igualdad de
oportunidades, con el fin de lograr la integración por igual de las personas; estas
medidas de acción positiva deben eliminar las barreras y discriminaciones socioculturales y garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de las personas con
patología mental, para alcanzar el valor solidaridad, paradigma fundamental de nuestro
derecho.
b.- Afirmamos entonces, que los derechos personalisimos de las personas con
discapacidad por motivos psíquicos deben ser protegidos mediante acciones positivas
tendientes a su rehabilitación y reinserción social (art 75 inc 23).”61
c.- Por su parte, la Constitución provincial de Buenos Aires, en su art. 36 inc
5 consagra expresamente el amparo constitucional hacia las personas que padecen una
enfermedad mental: “Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral
del Estado” dice la norma
Mosset Iturraspe, Jorge. “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad.”. en
Daños a la persona. Edit Rubinzal - Culzoni Santa Fe. 1992 pag 8
60
29
d.- En cuanto a la legislación nacional, la ley 22.431 sobre discapacidad,
define la misma como una alteración funcional,permanente o prolongada, sea física o
mental, que implica desventajas en los niveles sociales o ambientales de la persona.
Esta ley pretende crear un sistema de “protección integral de las personas
discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, educación y seguridad
social...neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca...”
Por su parte, la ley 23.592 sobre prohibición de actos discriminatorios
describe a éstos como el ejercido por una persona, grupo o sector social y que impide,
obstruye, restringe los derechos de otras personas.
e.- Derecho comparado
En Canadá, los derechos de los pacientes se encuentra protegidos mediante el
“Canadian Charter of Rights and Freedom”.
En Japón, desde 1988, la Mental Health Law, protege los derechos humanos,
creando para ello un consejo revisor.
En Austria a partir de 1970 y sobretodo con la sanción en 1984 de una ley
específica de tutela y curatela.
En Estados Unidos, la sanción de la Ley para Personas con discapacidades
(American with Disabilities Act) de 1990, para derribar las barreras existentes en las
áreas de empleo, transporte, acceso a locales públicos, servicios públicos. Ampara los
derechos civiles de las personas con discapacidad, y contra la discriminación,
garantizando la igualdad de oportunidades.
En España: el art 56 del Código Civil, establece principios de equiparación
del enfermo mental a las demás usuarios de la red de salud y social, reduciendo al
máximo la hospitalización. El alcalde u oficial público al observar que uno de los
contrayentes en el matrimonio es una persona con disminución de su capacidad por
afección mental, derivara a un juicio de competencia para evaluar si el sujeto
comprende la trascendencia del acto pero no cercena el derecho a contraer
matrimonio.Québec (art.256) “los regímenes de protección de mayores son establecidos
en su interés, ellos son destinados a asegurar la protección
61
Kraut Alfredo , pag.356
30
de su persona,
laadministracion de su patrimonio y en general el ejercicio de sus derechos civiles”62
Francia: (art.490 y sgtes): ”Los que tengan sus facultades mentales alteradas
por una enfermedad,une “ infimite” ou un debilitamiento por los años estara protegido
por interés de su persona por un régimen de protección previsto para los mayores de
18 años.El mismo
régimen de protección será aplicable a la alteración de sus
facultades corporales, sí ello “ empeche “la expresión de la voluntad”63
9.- Realidad. Principios que deberá observar el procedimiento.
Las ausencias del afuera convierte el sistema en un circuito que se alimenta
a sí mismo. Externacion, luego la falta de medicación, de programas, de hospital de
dia,de casas de convivencia, de centros de promoción con micro-empredimientosdetermina nuevamente la internación.Más larga es una internación, más probable es que ocurra esta situación El
primer derecho de un enfermo mental es a contar con la posibilidad de internación, si
su asistencia y tratamiento así lo requiere.
Michel Foucault critica el desempeño del poder judicial cuando “delega en
los psiquiatras la función de juzgar..” y genera “un proceso de erosión del Derecho en
favor de un saber ajeno (que) concluye en una correlativa desposesión de justicia.”64
El valor del dictamen médico no es en realidad, como con toda pericia ocurre,
vinculante para el juez, es una herramienta ilustrativa, pero el juez deberá además
considerar los antecedentes traídos a su conocimiento, la historia anterior del causante,
las demás pruebas producidas y especialmente el conocimiento personal del causante.
Para lograr ello obviamente es necesario que el poder judicial asuma “plenamente su
función defensora del enfermo mental.”65
Conocer la realidad del enfermo y delimitar los marcos de posible actuación
instrumentando alternativas menos restrictivas a su libertad, un tratamiento
62
Code civil de Quebec.-1998-1999 6ºedicion Reglements relatifs. Au Code civil du Quebec et lois
connexes.Les Ediions Yvon Blais INC.-pag 57.63
Code Civil . Jurisprudence Generale Dalloz 75240 Paris.1987-1988.-pag.337.64
Foucault Michel Vigilar y Castigar
65
Herrendorf, Daniel - Bidart Campos, Germán. “Principios de derechos humanos y garantías” Edit
Ediar Bs. As. 1991, pag 75
31
ambulatorio con contención externa, si existe, la concurrencia a hospital de día donde
existe, etc.No debe olvidarse que “el internamiento involuntario confronta libertad con
restricción, ayuda con coacción, terapia con control, contención con protección,
necesidad con conveniencia, y en último término, capacidad de gobernarse a sí mismo
frente a tutela o incapacidad”.66
La peligrosidad” para sí o terceros existe como fúndante de la internación,
pero también la propia medida cuando es innecesaria puede tornarse en peligrosa para
él.
Irving Goffman señala claramente los efectos de las instituciones totales,
entre las que claramente encuadran las reclusiones por causas psiquiátricas,
explicando la producción de tres procesos de mortificación: en primer lugar, dice, las
instituciones totales violan aquellos actos que en la sociedad civil permiten a la
persona desplegar su autonomía, su autodeterminación, la libertad de acción propia de
una persona capaz. El solo hecho del encierro, “metido en un envoltorio de sabanas
mojadas, o atado... y de cualquier modo privado de la libertad de intentar pequeños
movimientos de acomodación” expresan la incompetencia personal a que ha sido
sometida la persona.
El segundo factor que refiere el autor, atañe a la lógica con que se intenta
justificar las agresiones al yo, como esfuerzos para manejar la actividad cotidiana de
estas personas y con pocos recursos. Aun cuando la persona haya elegido en forma
voluntaria el ingreso a la institución total, perderá en lo sucesivo la posibilidad de
tomar cualquier decisión, aun de menor importancia.
Finalmente, al mismo tiempo el internado comienza a recibir instrucción
acerca de las “normas de la casa”, prescripciones proscripciones a las que deberá
ajustar su conducta, privilegios alrededor de los cuales el interno construye un mundo
como parte de su cultura. Los castigos y privilegios son modos de organización
inherentes a todas las instituciones totales.
Ciertos criterios mínimos deben ser tenidos en cuanta para determinar en la
Peces Barba, Gregorio “Derechos fundamentales.Teoría General”. Edit Guadiana. Madrid 1973. pag
220 cit por Krtaut Jorge pag 56
66
32
práctica la conveniencia de la internación:
1.- un diagnóstico concreto y grave de una enfermedad mental que impida a
la persona gobernarse por sí misma, o bien requiera la internación como tratamiento
adecuado,
2.- un pronóstico negativo que permita prever con fuerte certeza la
probabilidad de daño a sí o a terceros,
3.- la razonabilidad de la internación, puesta de manifiesto a través de la
orden judicial de internación, debidamente fundada, en un procedimiento rodeado de
las garantías procesales y de fondo necesarias para decretar tal medida que implica la
restricción de la libertad,
4.- su necesidad ante la
falta
de otras medias terapéuticas menos
restrictivas.5.- un período limitado de duración, y el posterior contralor de su vigencia ,
duración y condiciones de cumplimiento.
Debe consisitir en un procedimiento en que, se observe cautelosamente el
cumplimiento de la debida defensa: la presencia de un defensor personal, la
inmediatez con el juzgador, la producción de más de un medio de prueba, la
participación de especialistas cuando es necesario y el derecho a producir prueba de
descargo.
El código civil español requiere expresamente obligación del juez de recaba
información sobre la necesidad de proseguir la internación “cuando lo crea pertinente”
y si bien establece un plazo genérico cada seis meses, al parecer ello funciona como
tope, puesto que siempre requiere fundar la continuidad o no de la internación.
“El impedido debe poder contar con el beneficio de una asistencia letrada
jurídica competente cuando se compruebe que esa asistencia es indispensable para la
protección de su persona y sus bienes. Si fuere objeto de una acción judicial, deberá
ser sometido a un procedimiento justo que tenga plenamente en cuenta sus condiciones
físicas y mentales.”
El paciente tendrá derecho a designar un defensor para que lo represente en su
calidad de paciente... el paciente y su defensor podrán solicitar y presentar en
33
cualquier audiencia un dictamen independiente sobre su salud mental y cualesquiera
otros informes y pruebas orales, escritas y de otra índole que sean pertinentes y
admisibles.”67
10.- De la decisión adoptada.
Michel Foucault refiere al Poder Judicial cuando “delega en los psiquiatras
la función de juzgar...” generando “un proceso de erosión del Derecho en favor de un
saber ajeno (que) concluye en una correlativa desposesión de justicia.”
Para evitar ello obviamente es necesario que el poder judicial asuma
“plenamente su función defensor del enfermo mental.”68
Lo demás será la prudencia y sed de justicia de los jueces llamados a
decidir.”El directo consumidor jurídico, el pueblo justiciable, que ejerce el derecho a
la debida satisfacción de la defensa en juicio, deja de comprender el juego a veces
diabólico que suscita entre los jueces derivaciones de efectiva privación de justicia.69
Se ha dicho que la peligrosidad del enfermo mental es muchas veces más un
mito social que una realidad70, pero mito o realidad, el hecho es que genera la
coacción, culminando en la internación como única medida para controlar la
“desviación” del enfermo, reemplazando el criterio terapéutico por “una función cuasipolicial de protección social”. 71
Es que las barreras de aceptación de la patología psiquiátrica están todavía
muy ancladas en la sociedad general. 72
Diariamente apreciamos que, lejos de ver las señales que claramente envía un
paciente, se lo trata solo a través de la química de un neuroléptico, lo que puede
convertir a un sujeto en peligroso. La falta de atención y la necesidad son
síntoma
Despouy, Leandro “Los derechos humanos y las personas con discapacidad” Relator especial de la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
67
69
Morello A.M.Buena Doctrina en materia de Fijación de Competencia en J: A:1985-IIIpag.281
Laborde, Elías. Primer congreso Nacional de Protección al Enfermo mental. Comisión no 1
Ponencia nro. 1
71
Kraut Alfredo . op. Cit. pag 385
72
Pérez Sanfelix, José. Director del plan de salud mental de la comunidad valenciana. “Integración del
paciente
psiquiátrico
en
hospitales
generales.”
http://www.dip.ancante.es/servdipu/areasam/emono5.num. Búsqueda en internet
70
34
de peligro. Por lo demás, fuera del grado de excitación hay que tomar los recaudos que
pudieran semejarse al que se arbitra en la “normalidad”.
Se desconoce que a través de una indicación medica o de una fundamentada
decisión, se dispone de la persona, de su intimidad, integridad y libertad, de su
actualidad, su futuro, y de su dignidad, Por esta razón las familias que buscan ser
oídos se reúnen en asociaciones que anule el miedo a los locos, a la locura y respeten
su derecho a formar parte del mundo.-“la cooperación entre todas las asociaciones
europeas e internacionales y las redes de salud mental es un deber”73
Los derechos personales son relativos o limitados. Pero estas limitaciones
deben hacerse dentro del marco de aplicación de un principio de razonabilidad. Y para
verificar el cumplimiento de este principio de razonabilidad, no bastara con solo
comprobar la proporcionalidad de la medida, conducente al fin propuesto; se
requerirá además que entre las varias medidas posibles, resulte la menos gravosa para
los derechos que con ella se limitan. De lo contrario, la razonabilidad esta ausente y se
incurre en arbitrariedad inconstitucional. 74
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una opinión consultiva,
ha señalado la prudencia que debe existir en la utilización de términos tales como los
conceptos de “orden publico” y “bien común”;
señalando la dificultad de
precisarlos de modo inequívoco y que pueden usarse tanto para afirmar los
derechos personales frente al Estado como para justificar limitaciones a estos
derechos en nombre de intereses colectivos.75
Así, “no es suficiente para legitimar una restricción, que ella sea útil para el
fin protector, sino que debe ser necesaria, o sea que ese fin de protección no se pueda
alcanzar a través de otro medio menos restrictivo para el derecho afectado con la
limitación.”76
Es por ello que la peligrosidad, en tanto fundamentado de un decreto de
73
Manifiesto de Barcelona-Resoluciones de II Congreso Europeo de Asociaciones De familiares de
enfermos mentales y
de su familia (1995)fuente httpmembers.tripod.es/gonzakl/manif.html
74
Cifuentes- Rivas Molina- Tiscornia “El juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad”. Edit
Hammurabi Bs. As. 1990 pag 207
Op Cit nota 32.- pag 542
75
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva 5/85 y 6/86. 76
Corte interamericana de Derechos Humanos Opinión consultiva 5/85
35
internación, debe entenderse como sinónimo de riesgo cierto e inminente de daño a sí
mismo o a otra persona; y donde el solo padecimiento de una enfermedad mental no
resulta suficiente.
Dice en este sentido Michel Foucault que el mito social y jurídico de la
peligrosidad resulta fomentado “en una sociedad que se abroga el derecho de pautar
conductas y codificar no normal y lo anormal, el peligroso y el manso, el bueno y el
malo, el sumiso y el rebelde, el que debe sufrir el castigo del encierro por su rebeldía y
el que debe recibir el premio de la libertado por su sumisión.” 77
Los jueces al momento de disponer de los derechos esenciales del enfermo
mental. Mas que temer a la desprotección del orden publico, deberá temer a la
desprotección de la persona, fin ultimo de este mismo orden publico y del derecho
todo.
El juez debe tener fuerza para decidir con justicia: así, será sin duda menos
riesgo internar. Pero si se considera que la norma social subyacente es, como lo dice la
Constitución nacional, la autorealización de la persona a través del ejercicio de la
libertad, será menos riesgoso y razonable mantener, aun en la duda, a las personas en
libertad. 78
Dice Michel Foucault que “...no existe relación de poder sin constitución
correlativa de un campo de saber, que no suponga y no constituya al mismo tiempo
unas relaciones de poder...”
El riesgo de daño propio y hacia terceros y como única alternativa ante la
falta de otras medidas menos restrictivas de la libertad, son los criterios de
razonabilidad los que brindan la necesaria legitimidad a la medida de internación. 79
Como contracara, el sujeto debe gozar del derecho a resistir la internación.
En cuanto al derecho de seguridad personal, implica para la situación de los
internados, el derecho a su comunicación, pues lo contrario torna a la internación en
una ilegítima privación de libertad.80
La exclusión acecha al padecimiento psiquiátrico, la sociedad, alguna vez la
Foucault, Michel “Vigilar y castigar”. op citHerscovici - Cardenas op cit pag 46
79
Kraut Alfredo pag 361
80
Kraut Alfredo. Op. Cit.
77
78
36
familia a través del agotamiento, imposibilidad y desamparo, pero existe otra
exclusión que la que se encuentra en propio ámbito hospitalario. El servicio de salud
mental lejos de los demás pacientes, o en ghetos apartados que alejan de una posible
reinserción social exige un cambio de modelo, con implementación de un red de salud
(con recurso para la especialidad),social publica y privada, y de justicia donde ninguno
de los ámbitos deba sentirse acosado por el otro, sin
tener que operar en la
urgencia.”Esto significa que hoy coexisten estructuras y funciones del
antiguo
modelo, con los del nuevo, lo que ocasiona desajustes, insuficiencias y disfunciones en
el conjunto de las prestaciones y servicios.”81
VI.- CONCLUSION.
El reto humano del operador es vencer el orden del sistema que acomoda
procesos, etapas y conciencia, animarse en el reclamo de la solución al problema que
la vida otorga a ese ser que, vulnerable, no puede pedir mas que consideración.
La herramienta de los procesos urgentes, permitirá anticipar una medida que
garantice un derecho efectivo en el ámbito de la justicia.
En la Provincia de Buenos Aires “el proyecto de ley de salud mental
continúa esperando su turno, luego de tiempo de consultas, jornadas y trabajo.82
La internación debe contar con normas claras de procedimiento para garantía
del sujeto, mediante un proceso urgente, flexible a la toma de medidas urgentes;
un proceso preparado siempre para la externación, para atender a la reinserción
social, dirigido por “jueces para la libertad”.
“……Mientras tanto los terapeutas y los pacientes no hacen mas que jugar
un juego
apasionante, donde las fichas son sueños, ilusiones, fantasías, recuerdos,
angustias, amores desencuentros y frustraciones. Esto es casi tan bueno como curar
manías persecutorias…”83
81
Jose Perez San Felix .Director del Plan de salud mental de la comunidad de Valencia.-Integracion
del
paciente
psiquiátrico
en
hospitales
generales.http.//www.arp-ancante.es/ser
vaipu/areasam/emcon03.mm 21-09-99
82
Anteproyecto.-Cámara de DiputadosProvincia de Buenos AiresSegunda Jornada de salud Mental .30
de setiembre de 1999.Coordinadora Dra. Edith Almeida.
83
Fragmento de Carta de Alfredo(paciente)publicada en la. Revista La Hoja, editada en el Hospital de
Dia del Hospital Interzonal de Agudos Oscar Alende de la ciudad de Mar del Plata .6- 2000
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