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DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DERECHO PENAL DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA
CURSO 07/08
COHECHO
1.
2.
Bien jurídico: el principio de imparcialidad,
entendido como ausencia de interferencias en la
adopción de decisiones públicas.
Cohecho de funcionario por ejecución de delito
(art. 419 CP).

La forma de cohecho más gravemente penada:


Por afectar no sólo al principio de imparcialidad, sino
también al de legalidad.
Por el carácter delictivo del acto para el que solicita o recibe
dádiva o presente, o para el que se acepta ofrecimiento o
promesa.
COHECHO
–
Conducta típica: solicitar, recibir o aceptar.


–
Tipo mixto alternativo.
Castiga actos que aún no lesionan el bien jurídico, pero que lo
ponen en peligro.
Dádiva o presente, ofrecimiento o promesa:



Cualquier tipo de prestación de carácter material valorable
económicamente.
No los regalos u obsequios de cortesía (comportamientos
socialmente adecuados)
La dádiva o presente debe ofrecer una mínima idoneidad para
poner en peligro o lesionar el bien jurídico protegido.
COHECHO


Como destinatario: autoridad o funcionario, o tercero.
Dirigida a la realización de un acto u omisión de
naturaleza delictiva:
–
–
–
Necesidad de que la autoridad o funcionario sea
competente en abstracto para la realización del acto de
que se trate.
Cualquier tipo de delito que la autoridad o funcionario
pueda cometer abusando de su cargo (exclusión de
delitos comunes).
No es preciso que llegue a cometerse, bastando la
intención de actuar parcialmente, momento en el que se
entiende consumado el delito.
COHECHO
–
Formas de culpabilidad:


–
Dolo directo.
Dolo eventual: autoridad o funcionario que acepta la dádiva
para realizar un acto siendo consciente de la alta probabilidad
de que el mismo sea constitutivo de delito.
Iter criminis:

Consumación:
Cuando se llega al acuerdo injusto mediante la recepción de la
dádiva o presente o la aceptación del ofrecimiento o promesa.
– Cuando la solicitud de dádiva o presente llega a conocimiento del
destinatario de la misma.
–

Formas imperfectas: aunque técnicamente posibles, deben
descartarse porque quedan excesivamente lejos de la lesión
del bien jurídico.
COHECHO
–
Autoría y participación:




Autor: la autoridad o funcionario público.
El particular que ofrece la dádiva o promesa no es
partícipe, sino autor del 423.
El tercero beneficiario de la dádiva o presente sí es
partícipe siempre que tenga conocimiento de las
circunstancias del caso y haya aceptado la dádiva o
presente.
Persona interpuesta a través de la cual actúa la
autoridad o funcionario → cooperador necesario.
COHECHO
3.
Cohecho de funcionario por ejecución de hecho
injusto (art. 420 CP).

Tres diferencias:



El acto por cuya realización se solicita dádiva o presente, o
se ofrece la misma, no debe constituir delito, sino tan sólo un
acto injusto → aquél que resulta ilegal.
Sólo puede consistir en un comportamiento activo, nunca
omisivo.
La pena que se prevé es distinta para el caso de que el acto
en cuestión se llegue a realizar, y de que ello no acontezca.
COHECHO
4.
Cohecho de funcionario por abstención de un acto del cargo
(art. 421 CP).





Tipificar los comportamientos omisivos que quedaban fuera del
420 CP.
No se trata de un supuesto de comisión por omisión.
La vinculación con el 420 debe permitir que también quepa la
posibilidad de actuación a través de un tercero, y que la
promesa, dádiva u ofrecimiento beneficien a un tercero.
Criticable la diferencia punitiva que el legislador ha hecho del
comportamiento activo y del omisivo.
Criticable que no se mantenga el paralelismo con el 420
distinguiendo entre aquellos casos en los que se llegue a
ejecutar el hecho –en este caso no ejecutarlo–, de aquellos en
los que no se haga.
COHECHO
5. Cláusula general (art. 422 CP).
– Lo dispuesto en los artículos precedentes será
también aplicable a los jurados, árbitros, peritos
o cualesquiera personas que participen en el
ejercicio de la función pública.
COHECHO
6. Cohecho de funcionario para realizar un acto
propio del cargo o como recompensa del ya
realizado (art. 425 CP).

Cohecho por realizar un acto propio del cargo:
 Actos propios del cargo → no se trata ni de un acto injusto ni
de un acto constitutivo de delito.
 Tipo de recogida al que irán a parar todos aquellos
comportamientos en los que no pueda probarse que el acto
ejecutado o comprometido resulta contrario a las normas
legales por delictivo o injusto.

Recompensa por el acto ya realizado (cohecho
subsiguiente):
 No afecta al principio de imparcialidad.
COHECHO


Totalmente censurable por encontrarse vacío de
contenido material. En realidad, para solventar los
problemas de prueba en aquellos casos en los que sólo
se tiene constancia de la entrega de una dádiva
después de la realización del acto por la autoridad o
funcionario, desconociendo si ese acto fue motivado
realmente por la dádiva o presente.
425.2: mal ubicado sistemáticamente → su sitio era el
419.
COHECHO
7. Cohecho de funcionario en consideración a su
función o para la consecución de un acto no
prohibido legalmente (art. 426 CP).
–
Ninguno de estos dos comportamientos atenta contra el
principio de imparcialidad:
 El primero, porque con la dádiva o regalo no se pretende la
realización de un determinado acto.
 El segundo, porque aunque sí se busca la realización de un
acto, se trata de un acto que no está prohibido, con lo que el
principio de imparcialidad y objetividad quedan a salvo.
 En realidad, comportamientos delictivos que censuran
actuaciones que van contra la ética → deben estar fuera del
Código penal.
COHECHO
– No todos los casos deben considerarse delictivos
→ adecuación social:



El funcionario debe tener competencias en un ámbito de
actividad en el que quien hace el regalo tenga algún
interés.
Quien lo ofrece debe tener alguna cuestión por resolver
que dependa de ese funcionario o autoridad.
Se trata de recoger supuestos de cohecho encubierto.
COHECHO
8.
Cohecho cometido por particular (art. 423 CP).
–
–
Se castiga el comportamiento tanto activo como pasivo del
particular.
Cambio de ubicación sistemática del delito en el actual Código
penal:


Cuando el particular ofrece o accede a lo pedido en los tres primeros
tipos de cohecho, afecta el principio de imparcialidad de la función
pública tanto como lo hace el funcionario.
Cuando se ofrece o se accede para conseguir un acto propio del
cargo (425) o un acto no prohibido (426), no se trata de conseguir
nada a lo que no se tenga derecho, sino tan sólo de evitar un
eventual comportamiento injusto de la autoridad o funcionario, por lo
que no se afecta el principio de imparcialidad y el particular no es
castigado.
COHECHO
–
–
Sujeto activo: tanto un particular como una autoridad o
funcionario que no tengan facultades para realizar el acto
objeto de las dádivas.
Conducta típica:


–
Corromper → inducir al funcionario a realizar un acto injusto.
Intentar corromper → se castiga lo mismo → delito de
emprendimiento.
Pena inferior en el caso de que la iniciativa en la corrupción
no parta del particular sino del propio funcionario o
autoridad:

Favorece la colaboración de lo particulares con las
autoridades una vez se descubre el delito, ya que los mismos
se afanarán en demostrar que la iniciativa no partió de ellos
sino del funcionario o autoridad.
COHECHO
–
Si el acuerdo injusto tiene por objeto un acto delictivo:


–
Si la iniciativa partió del particular → inductor de ese acto delictivo.
Si la iniciativa partió del funcionario o autoridad → cooperador
necesario.
Tipo privilegiado → art. 424 CP:





Soborno en causa criminal en favor del reo.
Dádiva dirigida a un Juez o Magistrado.
Particular cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma
estable por análoga relación de afectividad, o ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza, adopción o afines en el
mismo grado.
Debe perseguir una resolución favorable injusta o constitutiva de
delito. Si se persiguiere una resolución conforme a Derecho, la
conducta sería atípica, aunque no lo sería la del Juez que acepta la
dádiva.
Multa de tres a seis meses.
COHECHO
9. Cláusula de exención de responsabilidad
criminal (art. 427 CP).
– Finalidad político–criminal → favorecer la
denuncia de este tipo de hechos.
– Condiciones que deben cumplirse de manera
cumulativa.
10. Comiso de las dádivas, presentes o regalos
→ art. 431 CP.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
1. Ejercicio de influencia sobre autoridad o
funcionario llevada a cabo por autoridad o
funcionario (Art. 428 CP):
–
–
Sujeto activo: la autoridad o funcionario público.
Conducta típica: influir en otra autoridad o funcionario
prevaliéndose del ejercicio de las facultades del cargo o
de cualquier otra situación derivada de relación personal o
jerárquica con éste o con otra autoridad o funcionario,
para conseguir una resolución que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio económico para sí o
para un tercero.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS



–
–
Influir: alterar el proceso motivacional de otra persona, en este
caso también autoridad o funcionario público.
Necesidad de situación de prevalimiento recogida en el propio
artículo.
Elemento subjetivo del injusto: conseguir una resolución que
pueda generar al influyente, de forma directa o indirecta, un
beneficio económico para sí o para un tercero.
Formas de culpabilidad: dolo directo.
Iter criminis:

Consumación:
–
Cuando se influye en la autoridad o funcionario de que se trate.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
No es necesario que se dicte la resolución que beneficia a
quien influye o a un tercero.
– No es necesario que ese beneficio llegue a obtenerse,
aunque si éste se obtiene, la pena será, como ya hemos
dicho, mayor.
–

–
No caben las formas imperfectas.
Autoría y participación:



Autor: la autoridad o funcionario influyente.
Es admisible la influencia en cadena, que determinará
que todos los intervinientes resulten coautores.
La participación del extraneus es admisible; nunca su
autoría, que hay que reconducir al 429.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
–
Concursos de normas:


–
Concursos de delitos:

–
Medial con prevaricación, violación de secretos, etc.
Penalidad:


–
Con cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios, etc.
El 428 cede a favor de los otros preceptos en virtud del principio de
especialidad.
Prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años.
Si obtuviere el beneficio perseguido, se impondrán las penas en su
mitad superior.
Expresamente previsto el comiso de las dádivas, presentes o
regalos (art. 431).
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
2. Ejercicio de influencia sobre autoridad o
funcionario llevada a cabo por particular (Art. 429
CP):
–
–
–
–
Sujeto activo tiene que serlo siempre un particular.
El prevalimiento sólo se funda en la relación personal del
sujeto activo con la autoridad o funcionario que ha de
dictar la resolución, o con otra autoridad o funcionario.
No se contempla la pena de inhabilitación.
Expresamente previsto el comiso de las dádivas,
presentes o regalos (art. 431).
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
3. Ofrecimiento de influencias a particular (art.
430 CP).
– Criticado por la doctrina:




Alejado del bien jurídico.
Acto meramente preparatorio.
Dificultades probatorias.
Función simbólica.
– Sujeto activo: el particular o la autoridad o
funcionario que no actúa en el ejercicio de su
cargo.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
–
–
–
Conducta típica: solicitar o aceptar alguna clase de
remuneración actual o futura para sí o para un tercero, por
ofrecer influencias que se dicen tener con determinadas
autoridades o funcionarios.
Iter criminis: no es preciso que se llegue a influir en la
autoridad o funcionario, pues en ese caso el precepto
aplicable sería el 429.
Autoría y participación:


El tercero destinatario de la solicitud no incurre en
responsabilidad criminal.
En caso de que el tercero haga la oferta o promesa, si la
misma es aceptada por el sujeto activo, habrá que
considerarlo inductor.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
–
–
–
Penalidad: prisión de seis meses a un año.
Posibilidad de suspensión de las actividades de
la sociedad, empresa, organización o despacho y
la clausura de sus dependencias abiertas al
público por tiempo de seis meses a tres años.
Expresamente previsto el comiso de las dádivas,
presentes o regalos (art. 431).
MALVERSACIÓN
1.
Bien jurídico:
–
–
El patrimonio de la Administración al servicio de
la satisfacción de los intereses generales a que
alude el artículo 103.1 de la Constitución.
Necesario para el correcto desempeño de la
función pública, que necesita de una adecuada
utilización del patrimonio de la Administración.
MALVERSACIÓN
2.
Malversación mediante sustracción de caudales
(art. 432 CP).
–
–
Sujeto activo: la autoridad o funcionario público.
Objeto material: los causales o efectos públicos.




Caudales: cualquier valor de relevancia económica
Efectos: todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero
y susceptibles también de valoración económica.
Públicos: no es necesario que los caudales o efectos sean
propiedad de la Administración, bastando con que se hallen
en el circuito público; afectos a una determinada finalidad.
Es indiferente que tales bienes sean o no inventariables.
MALVERSACIÓN


No es precisa la incorporación física o contable de los
caudales o efectos a las arcas administrativas, bastando
con que la Administración mantenga un legítimo
derecho expectante sobre los mismos, que nace desde
el momento en que el funcionario recibe tales caudales
o efectos.
A cargo de un funcionario por razón de la función que
desempeña:
–
Es preciso que el funcionario o autoridad tenga la
disponibilidad por razón de la competencia específica que
tiene sobre los caudales o efectos; porque una norma le
habilita expresamente para su gestión.
MALVERSACIÓN
–
–
No es necesario que sea una norma la que habilite
expresamente al funcionario, bastando con que éste tenga la
disponibilidad sobre esos bienes aun de modo ocasional →
posibilidad de malversar dinero que un administrado le entrega
erróneamente creyéndole competente para la gestión de que se
trate.
Conducta típica: sustraer o consentir que otro sustraiga los
caudales o efectos.


Si comportamiento activo → ánimo de lucro de la autoridad o
funcionario.
Si comportamiento omisivo → ánimo de lucro de la persona
que sustrae (pero también de la autoridad o funcionario).
MALVERSACIÓN
–
–
Formas de culpabilidad: dolo.
Autoría y participación:


Autor: la autoridad o funcionario.
El extraño que sustrae → dos posiciones:
Partícipe en la malversación.
– Autor de hurto o robo.
–
–
Tipo cualificado → art. 432.2 → mayor contenido de injusto.



Especial gravedad de lo sustraído.
Por razón del daño o entorpecimiento producido al servicio
público.
Por razón de la naturaleza de lo sustraído.
MALVERSACIÓN
–
Tipo privilegiado → art. 432.3 → menor contenido
de injusto del comportamiento.
MALVERSACIÓN
3.
Malversación mediante aplicación de caudales y
efectos a fines distintos de la función pública (art.
433 CP).
–
–
–
–
Sujeto activo: la autoridad o funcionario que tenga la
disponibilidad sobre la gestión de los bienes.
Conducta típica: destinar los caudales o efectos a usos
(públicos) distintos a aquellos a los que está afectos →
incorrección del verbo “distraer” en el párrafo segundo.
No es preciso ánimo de lucro.
Formas de culpabilidad: dolo.
MALVERSACIÓN
–
Consumación:

–
Cuando los caudales o efectos quedan efectivamente
afectos a un fin público distinto del original
Penalidad:



Multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o
cargo público por seis meses a tres años si los causales
se reintegran en los 10 días siguientes.
Si no se reintegran: penas del 432
Si se reintegran después de los 10 días: penas del 432
pero con la atenuante 5ª del artículo 21.
MALVERSACIÓN
4.
Malversación de bienes públicos por aplicación a
fines privados (art. 434 CP).
–
–
Tipo de gravedad intermedia entre el básico del artículo
432 y el privilegiado del 433.
Difícil delimitación con 432 → quien sustrae caudales o
efectos públicos, o consiente que un tercero lo haga, no
está sino destinándolos a unos fines privados ajenos a la
función pública:


432: “apropiarse” → ánimo de apoderamiento definitivo.
433: “darles una aplicación privada” → no hay ánimo de
apoderamiento definitivo.
MALVERSACIÓN
–
–
–
Objeto material: bienes muebles o inmuebles
pertenecientes a cualquier Administración o
entidad u Organismos dependientes.
Necesidad de ánimo de lucro propio o ajeno.
Necesidad de grave perjuicio para la causa
pública:


Gravedad inherente a la conducta → restringe el tipo,
pero inseguridad jurídica.
Resultado de la conducta → amplía el tipo, pues cabe la
tentativa.
MALVERSACIÓN
–
–
Formas de culpabilidad: dolo.
Iter criminis: depende de la interpretación que se
haga de “grave perjuicio”.
MALVERSACIÓN
5. Extensión de los delitos de malversación a
otros sujetos (art. 435 CP).