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DE NUEVO CON LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN EL
CÓDIGO PENAL: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
EL COMISO FACULTATIVO.
Edward García Navarro.
Sumilla: §1. ¿El comiso como una forma de sanción civil?. §2. El principio
de proporcionalidad en el comiso. §3. Comiso facultativo. §4. Destino de
los objetos decomisables. §5. Incautación y comiso. §6.Garantías procesales
en la aplicación del comiso. §7. Comiso especial.
§1. ¿El comiso como una forma de sanción civil?.
1. Ante, la configuración sui generis del comiso frente al resto de las sanciones que
engloban las dos primeras vías de Derecho Penal, se ha dislumbrado entre ellas un gran
hito que los separa, comenzando primero por los supuestos de hecho al que responden,
la imposibilidad de invocar culpabilidad y la satisfacción limitada del delito o la falta
que hallan colmado las estructuras típicas y antijurídicas. Así, también se rescata que los
fines de los cuales responde sea un comiso de efectos o ganancias –principio de no
tolerancia del enriquecimiento injusto- o comiso de instrumentos –peligrosidad objetiva
de la cosa- se encuentran correspondidos más bien a finalidades casi extrañas para la
temática del Derecho Penal. Por lo que, un reducido de autores plantean considerar al
comiso como una medida netamente civil ya sea en búsqueda de una sanción o de una
reparación (vía del apremio) (1). Así, GRACIA MARTÍN expresa que “las consecuencias
accesorias, entre ellas el comiso, son consecuencias jurídicas del delito que no
pertenecen sin embargo, en rigor, al derecho penal, pues sus presupuestos no son ni la
culpabilidad ni la peligrosidad criminal. Se trata más bien de medidas de carácter
administrativo o de naturaleza civil, cuyo presupuesto es la peligrosidad objetiva de
determinadas cosas materiales y, que se orientan a prevenir la utilización de los mismos
en el futuro para la comisión de nuevos delitos” (2).
2. En esta misma línea de apreciación, la doctrina prefiere referirse al comiso -y
otras sanciones que conllevan consecuencias civiles- dentro de una autónoma tercera
vía (3). Siendo así, la pena, constitutiva de la primera vía, y la medida de seguridad, de
1
2
3
En la doctrina nacional: Bramont–Arias Torres, 2000, p. 401; Bramont Arias/Bramont-Arias Torres,
2001, p. 320; Momethiano, p. 303.
Gracia Martín, 1996, p. 447. Entre las legislaciones que la identifican como una consecuencia civil
resaltan: el Código Penal de Costa Rica en su Título VII.
Se ha dado en la actualidad, cierto interés doctrinario en la acogida de medidas que buscan reparar
daños a la víctima como una medida más, junto a la pena y a la medida de seguridad. Esta “tercera vía”
en discusión no es más que la reparación de los daños causados (Roxin, 1999, p. 108. Rodríguez
Delgado, 1999, p. 128). Rodríguez Delgado ha seleccionado algunas posiciones modernas sobre este
la segunda vía, se limitarían sólo a suspender la libertad humana en función a los fines
que el derecho punitivo tradicionalmente pretende afectar, y por otro lado, las sanciones
que guardan en sí carácter civil ingresarían al ámbito penal como una nueva vía
atendiendo ahora a suspender o privar intereses patrimoniales y económicos del agente
infractor.
3. Por nuestra parte, es de apreciar que el comiso no constituye, en forma cabal, una
medida de carácter indemnizatoria ni reparadora de los perjuicios ocasionados por la
víctima, a través de la ejecución de un delito o una falta (4), aunque si bien es de
encontrar entre sus consecuencias la privación del patrimonio del agente infractor, en
función a la peligrosidad del objeto de la cual se constituye o el indebido
enriquecimiento logrado con ello, sus fines son diferentes. Por eso, los artículos 102° y
103° del Código Penal no se vinculan netamente a estas cuestiones de reparación civil,
aunque consideramos que, por su carácter peculiar, se pueden estimarlas cercanas a las
medidas constitutivas de la tercera vía. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA ha señalado que si “a
primera vista, parece que en este caso, en el fondo, el comiso consiste en colocar a los
efectos e instrumentos del delito en primer lugar en el orden a seguir en la vía del
apremio. Sin embargo, sus efectos no se reducen a esto, pues, aunque no fuera
necesario, porque no hubiere responsabilidades civiles derivados del delito o, porque
hubieren sido ya satisfecho, en todo caso, (...) [el] comiso producirá sus efectos y
acarreará la pérdida de los efectos e instrumentos del delito” (5).
§2. El principio de proporcionalidad en el comiso.
4. Se ha dicho, en algunas ocasiones, que el comiso no puede sujetarse totalmente a
los principios de aplicación de los cuales responde cualquier tipo de pena o medida de
seguridad. Por otro lado, quienes plantean la naturaleza sui generis del comiso
proclaman que su efectividad tendrá que sujetarse a principios netamente ajenos y
novedosos. Lo que podemos rescatar de estas afirmaciones, es que los principios de
aplicación del comiso resultan netamente afiliadas al interés de justicia, similares a los
parámetros retributivos de la pena, pero sin llegar a identificarlas. No hay que olvidar
que en la doctrina moderna de las teorías absolutas se han interesados por dirimir la
proporcionalidad en la aplicación de la pena en su búsqueda equiparar los perjuicios
(gravedad del delito versus privación de libertad), y por ello, cuando se necesita acatar
los fines del comiso la atención de la justicia no sería ajena. Por ende, en el comiso
también se requiere llegar a una equiparación justa de sanciones (gravedad del delito
4
5
parecer: Primero, y la más difundida, la de referirse a la reparación como una forma de sanción civil
pero establecida por un Juez penal en una sentencia. Segundo, se busca otorgar un nuevo fin a la pena y
con ello constituir a las sanciones reparadoras como instituciones del Derecho Penal. Tercero, un sector
doctrinal considera más bien que estas formas únicamente tratan de brindar un disfraz de la tendencia
política criminal abolicionista (1999, p. 130). Por su parte, Roxin rescata una serie de aspecto positivos:
Primero, tiene un efecto resocializador, al obligar al autor a enfrentarse con las consecuencias de su
hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Segundo, puede reconducir a una
reconciliación entre el autor del delito y la víctima. Tercero, es muy necesaria para la prevención
integradora al brindar una considerable contribución a la restauración de la paz jurídica (1999, p. 109).
Así tab. Prado Saldarriaga, 2000, p. 17.
López Barja de Quiroga III, 2004, p. 442.
versus privación del patrimonio). Así, pues, el principio de proporcionalidad del comiso
suele llegar a asemejarse al principio de proporcionalidad de la pena (6).
5. En marcadas ocasiones jurisprudenciales, se ha denotado exagerado pronunciarse
por decomisar un automóvil que ha servido al ladrón para que logre huir de sus
perseguidores, o incluso un pequeño inmueble donde los secuestradores mantuvieron
privado de la libertad a sus víctimas. Es por ello, que se requiere guardar cierta
proporcionalidad entre la naturaleza y gravedad del hecho punible para con el valor del
objeto del comiso (7) en atención a sus fines. Por ejemplo, no habría proporcionalidad si
el medio con el cual se generó lesiones a una persona era un automóvil y la naturaleza y
gravedad del hecho punible responde a un delito de lesiones leves culposas (y es por
ello que las formas imprudentes se rechazan de plano para los ámbitos del comiso) (8).
6. El principio de proporcionalidad se constituye en una importante garantía al
evitar que el pronunciamiento del Juez o de la Sala, en la convocatoria del comiso, no
sea una de confiscación. Este principio se presenta como un correctivo de la desmesura
que se puede lograr cuando se aplica el comiso conforme al artículo 102° del Código
Penal. Asimismo, CHIRINOS SOTO comenta que “una aplicación del artículo 102º podría
permitir que un juez ordenara el decomiso de la rotativa en que se imprimió el periódico
en cuyas columnas apareció la publicación agravante o difamatoria. Verdad es que el
artículo siguiente trae un regla que suaviza las rigidez del anterior y de ese modo quede
excluido o, cuando menos, muy alejado la posibilidad de tomar como absurdo la del
ejemplo” (9).
7. Es de anotar que no debe tomarse tanta atención a la responsabilidad del agente
infractor al momento de calificar la gravedad del hecho punible. En la jurisprudencia
española no existe acuerdo en establecer por lo que se debe de entender por
proporcionalidad: o debe dirigirse con las necesidades de la culpabilidad, o con la
gravedad o naturaleza del delito (10). A lo que de nuestro parecer, al configurar al
Lo que no es de la misma opinión Berdugo quien opina que ante la ausencia de principios reguladores,
se deberá aplicarse los principio que rigen a la pena: “A pesar de que el Código Penal nada dice
respecto a las garantías que deben rodear a la aplicación de estas consecuencias, dado su contenido
aflictivo, le son aplicables todo el elenco de garantías que recoge el Título Preliminar en relación con
la pena y su prescripción” (1996, pp. 361-362).
7
López Barja De Quiroga III, 2004, p. 444; Mapelli Caffarena/Terradillos Basoco, 1005, p. 216.
8
Cfr. Mir Puig, 1998, p. 797. “El criterio de proporcionalidad habría sido propuesto por la doctrina para
resolver los casos más frecuentes de comiso de instrumentos del delito: el de los vehículos de motor. En
efecto, aunque en ciertos supuestos pueda estar justificado, parece notoriamente disfuncional cuando
se trata de delitos imprudentes de tráfico” (Mapelli Caffarena/Terrradillo Basoco, 1995, p. 216).
9
Chirinos Soto, 2004, p. 193.
10
Cfr. Conde-Pumpido Ferrerio I, 1997, p. 1560.
6
comiso como una peculiar forma de sanción que se rige por principios y garantías
diferentes a las que rigen en la aplicación de la pena y la medida de seguridad, la
proporcionalidad debe quedar prefijada en la gravedad y naturaleza del hecho punible,
en atención especial de la tipicidad y antijuridicidad, sin dar mayor atención a la
culpabilidad.
8. La escala de la naturaleza del hecho punible queda referida desde una conducta
constitutiva de delito hasta falta, mientras que la escala de su gravedad tiene diferentes
parámetros: desde los actos preparatorios punibles, pasando por una infracción tentada y
consumada (formal), hasta la consumación material (agotamiento); a partir de un delito
atenuado hasta uno agravado; como una modalidad comisiva u omisiva, etc. En el caso
que se pretenda recaer los alcances del comiso en el comportamiento de un partícipe, la
escala de naturaleza y gravedad dependerá de cuán importante ha sido su aporte para
efectivizar la ejecución, consumación o el agotamiento del delito. Por otro lado, el
parámetro que se atiende del objeto del comiso se refleja en el valor económico que
importan los instrumentos o efectos desde una perspectiva objetiva en atención a su
valoración durante los momentos de la comisión delictiva (pero cuando se trata de
ganancias se rescata los valores cubiertos hasta el pronunciamiento del juez), y la
finalidad constitutiva de éstos en función a la naturaleza del comiso.
§3. Comiso facultativo.
9. Es importante que en toda decisión que emita el Juez o la Sala sobre la existencia
de la responsabilidad penal del procesado, se expresen también los fundamentos que
amparan la aplicación del comiso, si fuera el caso. En la fundamentación el Juez o la
Sala tendrá que realizar una valoración de los elementos del comiso en relación al
principio de proporcionalidad. Esto permitirá que la aplicación del comiso se justifique
y se encuentre en concordancia con sus fines.
10. Por ello, el artículo 103° del Código Penal nos brinda una serie de factores que
deben de analizarse antes de pronunciarse a favor del comiso. Cuando ninguno de estos
factores concurra, el comiso ya no se vuelve obligatorio, dejándose a la potestad del
Juez o de la Sala calificar el caso en concreto y estimar si se promueve o no el comiso (
11
). No obstante, se apruebe el comiso, la norma en mención señala claramente que sólo
operará parcialmente. Se entiende “parcialmente”, en el sentido de que los efectos del
comiso abarcan en razón al valor que guarda relación con la gravedad del hecho, o
inclusive menos. Creemos que la facultad que brinda la norma al Juez o la Sala debe
estar siempre regida por los fines del tipo de comiso y es por ello que éstas deben estar
siempre expresadas en sus resoluciones (12).
11
12
Cfr. Villavicencio Terreros, 2002, p. 273.
Con un precepto que otorgue facultad de fundar la aplicación del comiso, Bustos Ramírez expresa que
se “deja un amplio margen a la arbitrariedad. El juez o tribunal, aún cuando no lo diga el precepto,
tendrá que motivar convincentemente su decisión” (I, 2004, p. 762). Entiende Conde-Pumpido
Ferreiro que el artículo “concede al juez o tribunal una facultad, que podrá utilizar a su arbitrio, aunque
siempre y en congruencia con la obligación constitucional de motivar las resoluciones, fundamentando
los criterios de ese arbitrio” (I, 1997, p. 1559).
11. Existe comiso facultativo cuando concurren los siguientes factores (13):
Primero, cuando los efectos o instrumentos no sean de ilícito comercio. Segundo,
cuando el valor de los efectos o instrumentos no guarde proporción con la naturaleza y
gravedad de la infracción penal.
12. En relación a lo primero, se precisa que son cosas de ilícito comercio aquellas
cuya circulación o transmisión en el ámbito de los negocios o comercio se encuentran
prohibidas por las leyes y reglamentos (14). Ejemplo: armas y explosivos militares, gran
cantidad de pasta básica de cocaína. El comiso opera sin ningún tipo de discrecionalidad
cuando los efectos y los instrumentos, en los instantes en los cuales se ejecuta un delito
o una falta, se hallen prohibidas por dispositivos extrapenales. De no haber prohibición
expresa en normas, no se podría afianzar el carácter ilícito del objeto. Hay que precisar,
que la ilicitud del objeto debe enmarcarse sólo en la posibilidad de ser susceptible de ser
negociado o comercializado. La vigencia de lo ilícito en las cosas debe encontrarse en
paralelo con el momento en que se derivan o emplean en la comisión de un hecho
punible. Con este carácter de ilícito de los efectos y los instrumentos se reduce más el
ámbito de elementos que conformar el objeto del comiso.
13. En relación a lo segundo no remitimos a lo señalado anteriormente (15), pero
además debemos recalcar que este criterio es preponderante para la aplicación del
comiso facultativo. Por ende, el análisis de la proporción entre la naturaleza y gravedad
del hecho punible y el valor de los efectos e instrumentos del delito, debe sujetarse a los
fines que pretende el comiso.
14. El artículo 103° del Código Penal no ha acogido como factor a considerar en el
comiso facultativo el cumplimiento previo de las responsabilidades civiles devenidas
por la comisión del delito. En otras legislaciones se identifica similar exigencia. Así, en
el Código Penal de España el artículo 128º precisa, entre otros criterios para el comiso
facultativo, que se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles ( 16).
Quizás el fundamento de esta exigencia “puede hallarse en la circunstancia de que la
pérdida patrimonial que representa para el penado la indemnización civil satisfecha,
constituye sanción suficiente que compensa la renuncia al comiso de estos otros efectos
o bienes que le pertenecen. El sub límite sancionador del comiso quedaría así
suficientemente satisfecho con la minoración patrimonial que representa el pago de las
reparaciones civiles” (17). Entiéndase en estos casos, que el comiso operará si en la
El Código Penal de España (artículo 128°), establece tres factores a considerar: cuando los efectos e
instrumentos sean de lícito comercio; su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la
infracción penal; y se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles. De darse estos
supuestos, el Juez o Tribunal no decreta el decomiso, o lo decreta parcialmente. En el Código Penal de
El Salvador (artículo 127°) se establece sólo como factor cuando la pérdida resulte desproporcionada
con la gravedad del hecho que motive la condena. En este caso, el Juez o Tribunal podrá dejarla sin
efecto, restringirla a una parte de la cosa u ordenar un pago sustitutivo razonable al Estado.
14
Conde-Pumpido Ferreiro I, 1997, p. 1555.
15
Supra num. 7 y 8.
16
En comentario a la legislación española, Mapelli Caffarena/Terradillos Basoco señalan que existe un
menor fundamento en “la exigencia de que las responsabilidades civiles se hayan satisfecho
‘completamente’. La satisfacción parcial es perfectamente compatible con el decomiso parcial” (1995,
p. 216). Por el contrario, manifiesta Conde-Pumpido Ferreiro que la satisfacción de la responsabilidad
civil “ha de ser total por cuanto los efecto o instrumentos provenientes del delito deben destinarse al
pago de la cuota de rigor pendiente de indemnización” (I, 1997, p. 1561).
17
Conde-Pumpido Ferreiro I, 1997, p. 1561.
13
pronunciación del Juez o de la Sala se ha considerado la reparación civil a favor de los
agraviados y/o la restitución de los bienes (sean muebles o inmuebles), es decir la
reintegración del bien a su estado antes de la producción del hecho punible, y si no es
posible, el pago de su valor; o la indemnización de los daños (sean daños materiales o
daños morales) y perjuicios (sean daños emergente y lucro cesante) (artículo 93°,
Código Penal). De esta manera, el comiso se constituiría en una medida accesoria a la
reparación civil, y por decirlo, también de la pena, ya que la reparación civil se fijará
conjuntamente con la pena, su aplicación debe de estar conexa con la pena (artículo 92°,
Código Penal). Entonces, se requerirá la valoración de la culpabilidad de los agentes
infractores, aunque no sea de interés para la aplicación del comiso, y se constituirá esta
consecuencia accesoria siempre que exista el pronunciamiento de una pena, limitándose
sólo a sentencias condenatorias y no a absolutorias o autos de sobreseimiento. Sin
embargo, de no exigirse que se haya comprobado previamente la responsabilidad civil a
favor del agraviado, el comiso se constituiría en una medida netamente ajena a los
interés de la víctima relegándola a un segundo plano, lo cual descuida los principios y
garantías que proclama la victimología. Siendo así, consideramos de lege ferenda, que
éste criterio del cumplimiento de la responsabilidad civil deberá ser tomada en cuenta
por el Juez o la Sala únicamente en los casos concretos de que el hecho punible conlleve
una sentencia condenatoria, y no sobre todo los supuestos de comiso.
15. Al advertirse, la concurrencia de los factores, el artículo 103° brinda al Juez o la
Sala un marco de discrecionalidad para no pronunciarse por el comiso o decretarlo
parcialmente (comiso parcial). El comiso parcial genera problemas cuando son
adoptadas sobre bienes indivisibles, creando así figuras de copropiedad. Siendo así, los
efectos del comiso seguirán latentes sobre la parte alícuota hasta que se declare la
división y partición, y la parte correspondiente o su importe (comiso por sustitución)
sean detentados concretamente (18). Queda claro, que de no concurrir los dos factores el
comiso se ejecutará sobre los efectos y/o instrumentos que hayan concurrido durante la
ejecución de un hecho punible (comiso total).
§4. Destino de los objetos decomisados.
16. Luego de que el Juez o la Sala se pronuncie por el comiso, será requerible
identificar cuál será el destino de los efectos o instrumentos. Al respecto, el Código
Penal peruano no señala, como sí lo hace el derogado Código Penal de 1924, a dónde se
dirigirían los objetos decomisados. Este último código en su artículo 24º señalaba que
“el producto de las confiscaciones (...) se depositará en la Caja de indemnizaciones a
las víctimas del delito. Los fondos de esta Caja se destinarán a las reparaciones que no
hubiere podido obtenerse directamente de los condenados”. En la actualidad, sólo para
18
Entiende Conde-Pumpido Ferreiro que estos casos serán resueltos en la práctica judicial bien
acordando el comiso de otros efectos, bien acordando en tales supuestos, por perturbador, un comiso
parcial de la cosa” (I, 1997, p. 1560).
algunos delitos se han establecido reglas de destino de los objetos decomisados ( 19). Por
lo tanto, de lege ferenda es requerible una norma general que acoja esta situación.
17. A lo pronto, la doctrina nacional plantea el destino de los objetos comisables
bajo las siguientes reglas (20): Primero, si los bienes comisados pertenecen al agraviado,
se procederá a la restitución de éstos, siempre y cuando sea posible. Con ello, se cumple
la obligación que tiene el Estado de tomar como punto inicial la obligación de atender a
las víctimas. Segundo, si los efectos o instrumentos no pertenecen al agraviado, se
procederá a su remate, siempre y cuando sea necesario reparar los daños ocasionados a
la víctima, y éstos no hayan sido resarcidos. Tercero, si los daños perpetrados a la
víctima ya han sido reparados, el producto del remate de los efectos e instrumentos pasa
a favor del tesoro público.
18. Si no es posible convertir o ser vendidos los instrumentos o los efectos
decomisados, deberán ser destruidos, salvo que puedan ser aprovechados de modo
debido por el Estado (21). Ejemplo: los libros reproducción ilegalmente pueden ser
destinados a las bibliotecas públicas. Se entiende, que en la situación de objetos no
negociables se permita rescatar alguna utilidad, siempre que ésta no pueda satisfacer al
de la víctima, operando a favor del Estado ( 22). “La doctrina ha señalado que la norma
no se opone a que los instrumentos sean empleados en su integridad por entes oficiales,
puesto que lo que se perseguir es que no poseen a poder de terceros” (23).
19. En otras legislaciones penales, se adoptan reglas que regulan el destino de los
objetos decomisados en atención a que éstos sean de lícito comercio o no. Así, para el
Código Penal de España en su artículo 127°, se expresa que de apreciarse que los
objetos decomisados son de lícito comercio, serán vendidos para que su producto cubra
las responsabilidades civiles del penado, salvo que la ley previera otra cosa; de darse lo
contrario, el destino de los objetos decomisados dependerá de lo que se disponga
reglamentariamente, si no se haya previsto regulación expresa queda tan sólo su
inutilización. En el artículo 71° del Código Penal de Bolivia, se desprende que cuando
los objetos decomisados son de lícito comercio, también serán vendidos,
especificándose que se harán en subasta pública, pero siempre y cuando se determine el
estado insolvente del agente infractor, cuando los objetos decomisados no son de lícito
comercio, se destruirán o inutilizarán, permitiéndose que éstos puedan pasar
eventualmente a propiedad del Estado.
20. Sin embargo, es de apreciar otras formas de normar las reglas del destino de los
objetos decomisados. El Código Penal de Argentina señala en su artículo 23° que lo
decomisado será entregado a favor del Estado, de las provincias o de los Municipios,
salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.
Cuando éstos tuvieren valor de uso o cultura podrán ser dispuestas a un establecimiento
oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá
Infra num. 29 y ss.
Cfr. San Martin Castro II, 2003, p. 1533.
21
Zaffaroni, 2000, p. 944.
22
Cfr. Soler II, 1978, p.399.
23
Creus, 1999, p. 518.
19
20
disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla
dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se destruirán. El Código
Penal Federal de México en su artículo 40° especifica el destino en atención al objeto
decomisados: cuando se trate de sustancias nocivas o peligrosas, se destruirán a juicio
de la autoridad que este conociendo; cuando sean objetos que respondan a fines de
docencia o investigación se conservarán; a los instrumentos del delito, o cosas que sean
objeto o producto de él, la autoridad competente determinará su destino, según su
utilidad, para beneficio de la procuración e impartición de justicia, o su inutilización si
fuere el caso.
§6. Incautación y comiso.
21. Iniciado un proceso penal, los efectos e instrumentos definidos durante las
investigaciones y para proceder a asegurarlos, ante un eventual comiso, en el
pronunciamiento definitivo del Juez o de la Sala, se necesitará de medidas provisionales
que los aseguren. Las probables frustraciones que puedan conllevar la utilidad del
comiso se derivan, por lo común, del prolongado desarrollo del proceso, en la que el
procesado, una tercera persona o determinados eventos ajenos pueden afectar los efectos
o instrumentos, haciendo imposible, al final, que éstos sean alcanzados por el comiso
(24). Es así que se requieren de medidas procesales provisionales de carácter real que
recaigan sobre los bienes o derechos patrimoniales y económicos del procesado,
estableciéndose límites que impidan que estos objetos sufran daños o perjuicios o sea
reducido su valor hasta el momento que se dicte sentencia o exista pronunciación que
dé término al proceso.
22. De la gama de medidas que conlleven tal carácter encontramos a la incautación
o secuestro provisional como los medios procesal que permiten con posterioridad el
cumplimiento de los fines del comiso. Si bien éstas medidas responden a una finalidad
aseguratoria del bien ocupado a efectos de la acreditación probatoria de los hechos y
cautelar al pretender perseguir la ejecución de las consecuencias accesorias, para
nuestro estudio nos remite importancia analizar a la incautación o secuestro provisional
bajo esta última finalidad.
23. De conformidad con el artículo 170° del Código de Procedimientos Penales de
1940 los instrumentos, armas y efectos que se recojan se sellarán, si fuere posible,
acordando su retención y conservación. Con la aprehensión de los objetos o su
ocupación se dispondrá a la autoridad jurisdiccional, salvo que exista mención expresa
en leyes especiales. El Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957) presenta en
el numeral 1, su artículo 316° una formulación más adecuada de la incautación al
precisarse su finalidad: “los efectos provenientes de la infracción penal o los
instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos
por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las
primeras diligencias y en el curso de la investigación preparatoria, ya sea por la Policía
o por el Ministerio Público”. Para ello, será necesario de un pronunciamiento
confirmatorio por parte del Juez de la Investigación Preparatoria, la que deberá darse
dentro de dos días de realizado la incautación (numeral 2, idem). El peligro por la
24
Cfr. Choclán Montalvo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo, 2002, p. 301.
demora se interpreta como el fin de aseguramiento de los objetos pasibles de ser
comisados, y en relación a su comprobación se dará la posibilidad que el fiscal o la
policía puedan pronunciarse por la incautación, mientras de no ser acreditado,
dependerá de las partes el requerimiento para su expedición ante el Juez de la
Investigación Preparatoria, aún así en la fundamentación para su solicitud se deberá
constatar el peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el
delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros
delitos (numeral 1, artículo 317°), en otras palabras, se debe advertir los supuestos que
responden los fines del comiso.
24. También es de resaltar que toda incautación conllevará el levantamiento de un
acta en la que se describirá el objeto incautado asimismo las circunstancias en las que
fue ubicada, siendo necesario que dicho documento sea firmado por la persona en cuyo
poder se hubieren hallado, y en su defecto por dos testigos. En el numeral 1 del artículo
318° del Código Procesal Penal se señala que “los bienes objetos de incautación deben
ser registrados con exactitud y debidamente individualizado, estableciéndose los
mecanismo de seguridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe
levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto”.
25. Es menester que durante la incautación los efectos o instrumentos sean
conservados. Es por ello, que el artículo 171° del Código de Procedimientos Penales
brinda facultad al Juez a ordenar su conservación del modo que permita evitar su
deterioro, siempre y cuando éstos, por su naturaleza, no puedan mantener su forma
primitiva.
26. Para el artículo 318° del Código Procesal Penal, cuando se traten de bienes
muebles, la incautación procederá bajo custodia, inclusive se podrá registrar; mientras,
cuando se traten de bienes inmuebles o derechos, se ocuparán y anotará en el registro
que corresponda (numeral 2). Sólo cuando no peligra los fines de aseguramiento que
justificaron la adopción de a incautación se permitirán los siguientes supuestos (numeral
3): a) devolución al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor, siendo que el
importe depositado ocupa el lugar de bien; o, b) la entrega provisional a afectado, bajo
reserva de una reversión en todo momento, para continuar utilizándolo
provisionalmente hasta la conclusión del proceso, para ello el afectado deberá presentar
caución, garantía real o cumpla determinadas condiciones.
27. Cuando por la incautación se afecten los derechos de propiedad de terceros, se
permitirá la participación de éstos en el proceso en oposición a la incautación (numeral
4, artículo 318°). Se requiere que estos terceros sean propietarios de los objetos
incautados y para nada hayan participado en la comisión del delito investigado. Podrán
solicitar el reexamen de la medida de incautación a fin de que se levante y se entreguen
los bienes de su propiedad (numeral 2, artículo 319°). Por el contrario, si los bienes
incautados son de propiedad de quienes participaron en el delito, dependerán de ellos la
comprobación de la variación de los presupuestos en la imposición de la incautación,
por lo que de llegarse a ello se podrá solicitar (ya sea a solicitud del Ministerio Público
o del interesado) el levantamiento inmediato (numeral 1, idem). En ambos casos
(reexamen o variación), para su pronunciamiento, se realizará previamente una
audiencia. Es apelable el auto que permita o no levantar la medida de incautación.
§5. Garantías procesales en la aplicación del comiso.
28. Aunque el comiso implica la pérdida por parte del agente infractor de aquellos
bienes o derechos que han constituido efectos o instrumentos para la comisión de un
hecho punible, ello no va ha impedir que se ejerzan las garantías procesales, entre ellas,
el derecho de defensa. El pronunciamiento del comiso debe darse previo a un debido
proceso y la observación de los principios procesales y constitucionales (25).
29. En todo pronunciamiento concluyente de un proceso penal en el cual se ha
tenido que ubicar efectos o instrumentos, el Juez o la Sala, de ser el caso, en
cumplimiento a la garantía de motivación de sentencias, tendrá que manifestarse sobre
el comiso total cuando no concurran los factores que hemos señalado para el comiso
facultativo (artículo 103°, Código Penal). Ahora bien, en esta labor de fundamentación,
a los hechos probados en la sentencia (condenatoria o absolutoria) deben relacionarse
los efectos o instrumentos (26) y se requerirá que el magistrado también realice una
actividad probatoria que acredite el vínculo de los objetos del comiso con la conducta
incriminada. No debe haber dudas sobre el origen de los efectos e instrumentos en el
sentido de que proceden de un delito o un falta (27). Además, para nuestro interés, se
entiende que la actuación probatoria de los hechos materia del proceso deben referirse
en la acreditación de su configuración típica y antijurídica, pues en el comiso la
imputación es netamente objetiva. Es siempre imperante pronunciarse por los fines que
motivan la aplicación del comiso. También se aplican los criterios de proporcionalidad
para evitar que el comiso se convierta en confiscación, salvo que existen leyes
especiales que señalen taxativamente los bienes o derechos pasibles de ser comisados
(28).
30. Es de notar que se aplica el comiso en otras normas extrapenales (el llamado
comiso administrativo), y ante la operatividad del comiso penal deberá preverse la
garantía del ne bis in idem.
§7. Comiso especial.
25
Cfr. Gálvez Villegas, 2004, p. 154. Jurisprudencia costarricense: “No es posible que se ordene la
incautación de un bien cuyo propietario no ha sido llamado ni oído como parte en el proceso -debido a
lo cual ha estado en absoluta indefensión- pues ello atentaría contra una garantía constitucional”.
Sentencia de la Sala Tercera de la Corte Nº 821-F del 23 de diciembre 1996. En
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2013/jurpen13.htm#4. En otro caso: “La Sala concluye en
la existencia de un manifiesto caso de indefensión respecto de la sociedad representada por el
recurrente, nulidad incluso declarable de oficio por violentar el debido proceso legal en su aspecto de
la debida oportunidad de defensa. Efectivamente, sin bien es cierto en el hecho probado se acredita
que la finca inscrita registralmente es propiedad del procesado es también cierto que tal finca fue
embargada por el Instructor decretándose su comiso en la sentencia recurrida, sin que nunca se diera
la oportunidad de defensa al representante de la sociedad en cuestión. La indefensión fue pues,
absoluta y, como se dijo, violatoria del debido proceso legal”. Sentencia de la Sala Tercera de la Corte
Nº 318–F-94, del 12 de agosto de 1994. En
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA
%2013/jurpen13.htm#4.
26
López Barja de Quiroga III, 2004, p. 445.
27
Idem.
28
Infra num. 32 y ss.
31. En general, las formas comisivas dependen de las reglas que plantean los
artículos 102° y 103° del Código Penal, ajustadas a acatar los fines de no tolerancia de
enriquecimiento indebido cuando se trate de efectos o ganancias, o la peligrosidad
objetiva al hablarse de instrumentos. Pero, existen expresiones normativas que
presentan formas comisivas para los delitos en especial donde se observan excepciones
a estas reglas, en el sentido de darle mayor arraigo a los alcances del comiso por la
gravedad que advierten, por lo común, determinados delitos. No obstante, cuando el
legislador no ha previsto todas las reglas que se requiere para una efectiva aplicación del
comiso en casos especiales, se deberán tomar en cuenta las reglas generales. A
continuación mencionaremos algunas regulaciones específicas de la incautación y el
comiso que el legislador buscar acentuar su atención.
32. En los delitos contra los derechos de autor y conexos, se constata un regla
especial de la incautación y el comiso en el artículo 221° del Código Penal (modificado
por la tercera disposición final del Decreto Legislativo 822). En cuanto a la incautación,
ésta procederá sobre los ejemplares ilícitos y los aparatos o medios utilizados para la
comisión del ilícito. De ser el caso, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, puede
ordenar el allanamiento o descerraje del lugar donde se estuviere cometiendo el ilícito
penal. En el caso del comiso, se aprecia el destino de los ejemplares ilícitos que hayan
sido considerados decomisables, por lo que sólo en sentencia condenatoria, podrán ser
entregados al titular del derecho vulnerado o a una institución adecuada y en caso de no
corresponder, serán destruidos. El artículo 221º, precisa que esta entrega no tendrá
carácter indemnizatorio. No cabe la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.
33. Para los delitos contra la propiedad industrial, también se presentan las
mismas reglas que regulan la incautación y el comiso en los delitos contra los derechos
de autor y conexos, esto se deriva del texto del artículo 224° (modificado por la Ley
27729).
34. En los delitos contra la seguridad pública, específicamente en los delitos de
fabricación y tenencia de producto pirotécnicos regulados en La Ley 26509, sólo se
regulan reglas para el destino de los objetos reconocidos como efectos comisados
(productos pirotécnicos), a lo que en el artículo 4° de la mencionada ley se establece su
destrucción encargando a las Municipalidades y a la Policía Nacional.
35. Con el artículo 2° de la Ley 26714 se expresan reglas específicas de incautación
para los supuestos de delitos monetarios. Así, producida la incautación antes de que se
de inicio la etapa de instrucción, el Juez en el auto apertorio, bajo responsabilidad,
dispondrá que se ponga a conocimiento del Banco Central de Reserva del Perú la
incautación que se hubiera hecho de las máquinas, planchas, matrices, cuños, equipos y
demás instrumentos y materiales utilizados en la comisión de delitos monetarios, así
como las falsificaciones con ellos obtenidas. A solicitud del Banco Central de Reserva
del Perú, el Juez, bajo responsabilidad, ordenará de inmediato que se le entregue en
depósito los efectos del delito a que se refiere el párrafo anterior. En los lugares donde
el Banco Central de Reserva del Perú no cuente con oficina, el depósito se hará en el
Banco de la Nación o, en su defecto, en la entidad pública que dicho Banco Central
designe siempre que ésta exprese su conformidad. En tales casos se considerará que el
depósito se efectúa por cuenta del Banco Central de Reserva del Perú, bajo las
responsabilidades de ley. En el caso de máquinas o equipos de gran peso o volumen, el
depósito, a opción del Banco Central de Reserva del Perú, podrá recaer sobre las partes
o piezas que, a su criterio, impidan el uso de estas máquinas o equipos.
36. Para los delitos contra el patrimonio cultural, el artículo 231° del Código
Penal (modificado por la Ley 27244) identifica los objetos del comiso a los materiales,
equipos y vehículos empleados en la comisión de los delitos contra el patrimonio
cultural, así como de los bienes culturales obtenidos indebidamente, siendo realizado el
comiso a favor del Estado, sin perjuicio de la reparación civil a que hubiere lugar.
37. Con el artículo 1º de la Ley 27938 se expresa el destino de los inmuebles,
vehículos y equipos de comunicación e informáticos incautados durante la investigación
preliminar y el proceso penal que hayan sido utilizados o provengan de la perpetración
de delitos de secuestro o contra el patrimonio, cometidos en banda. Serán puestos
por el Juez a disposición del Ministerio del Interior para su asignación en uso para
servicio oficial de la Policía Nacional del Perú, Poder Judicial, Ministerio Público y
Ministerio de Justicia, a fin de que sean destinados directamente a la lucha contra la
criminalidad organizada. En el caso que los bienes pertenezcan a los agraviados o a
terceras personas que no tengan participación en el hecho delictivo, acreditada su
propiedad, serán devueltos inmediatamente por el Juez, bajo responsabilidad (artículo
2°). Esta norma permite sólo el comiso cuando exista sentencia condenatoria
constituyéndolo como una sanción accesoria a la pena. Así, de darse sentencia
condenatoria, y una vez sea consentida, los bienes incautados y decomisados serán
adjudicados definitivamente al Estado y afectados en uso a favor de la entidad que los
utiliza (artículo 4°). Cuando se dicte sentencia absolutoria o resolución de efecto
equivalente, se dispondrá la devolución del bien incautado a su propietario,
disponiéndose el pago correspondiente por la entidad que hizo uso del mismo (artículo
3°).
38. En los delitos de terrorismo previstos en la Ley 25475, se señala en la segunda
disposición complementaria del Decreto Legislativo 926 que la incautación de bienes
muebles, inmuebles, dinero y otras especies durante la investigación policial y judicial,
que hayan sido utilizados para perpetrar la comisión delictiva, serán dispuestas a la
Superintendencia de Bienes Nacionales quien se encargará de la administración y
custodia provisionales hasta que se dicte sentencia definitiva. El comiso sólo operaría
cuando se dicte sentencia (consentida o ejecutoriada) condenatoria contra los
propietarios encausados, donde los bienes incautados pasarán definitivamente a
propiedad del Estado y serán afectados a los organismos públicos responsables de la
defensa de la sociedad (séptima disposición complementaria de la Ley 25475).
39. Los delitos aduaneros, tiene reglas especiales para la incautación y el comiso
señaladas en el Título II de la Ley 28008. Así, en el caso de incautación y secuestro de
las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito
será ordenado por el Fiscal, los que serán custodiados por la Administración Aduanera
en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria
proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al
propietario (artículo 13°). De incautarse dichas mercancías, medios de transporte, bienes
y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será
puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley
respectivo, en el término perentorio de tres días hábiles (artículo 13º). Recibidas las
mercancías incautadas, por la Administración Aduanera, cuando exista persona detenida
por los delitos tipificados en la presente Ley, esta procederá bajo responsabilidad en el
término de veinticuatro horas, al avalúo y reconocimiento físico, cuyos resultados
comunicará de inmediato a la Policía Nacional del Perú, quien los cursará a la Fiscalía
Provincial Penal respectiva, para que proceda a formular la denuncia correspondiente
(artículo 14º). Tratándose de mercancías que por su naturaleza, cantidad o por la
oportunidad de la intervención no pudieran ser valoradas dentro del plazo antes
indicado, el detenido será puesto a disposición de la Fiscalía Provincial Penal dentro del
término de veinticuatro horas, con el atestado policial correspondiente. En este caso, la
Administración Aduanera remitirá el informe sobre el reconocimiento físico y avalúo de
la mercancía dentro de tercer día hábil a la Fiscalía Provincial Penal. En los casos en
que no haya detenidos, la Administración Aduanera emitirá el documento respectivo en
tres días hábiles, cursándolo a la Policía Nacional para los fines de ley.
40. El Juez resolverá en la sentencia el decomiso de las mercancías incautadas, de
los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito aduanero y las ganancias
obtenidas por la comisión de los delitos tipificados en esta Ley. Asimismo, cualesquiera
que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar las mercancías o
instrumentos (artículo 22°). La Administración Aduanera es la encargada de la
adjudicación o destrucción de las mercancías e instrumentos provenientes de los delitos
aduaneros (artículo 23°). Una vez consentida o ejecutoriada la sentencia condenatoria y
resuelto el decomiso de las mercancías y de los instrumentos con los que se hubiere
ejecutado el delito, previa notificación de la misma, se adjudicarán las mercancías o
instrumentos a las entidades del Estado, los gobiernos regionales, municipales y a las
instituciones asistenciales, educacionales, religiosas y otras sin fines de lucro
oficialmente reconocidas.
41. Serán destruidas de inmediato y bajo responsabilidad, las mercancías: que
carecen de valor comercial; que sean nocivas para la salud o el medio ambiente; que
atenten contra la moral, el orden público y la soberanía nacional; bebidas alcohólicas y
cigarrillos; aquellas prohibidas o restringidas; y, las demás mercancías que se señalen
por norma expresa (artículo 24°).
42. En los casos de naves y aeronaves, el fiscal dispondrá su inmovilización en
coordinación con las autoridades de transporte competentes para su depósito y custodia,
en tanto se determine el grado de responsabilidad del propietario en los hechos materia
de investigación, salvo que se trate de aeronaves del Estado, las que serán entregadas
inmediatamente a la autoridad de transporte competente, luego de la investigación
correspondiente (artículo 26°).
43. Para el delito de enriquecimiento ilícito se prevé el artículo 401-A del Código
Penal (incorporado por el artículo 2° de las Ley 25489), en la que se expresa de manera
sucinta los efectos que serán decomisados: los donativos, dádivas o presentes (29).
44. Los delitos de tráfico ilícito de drogas cuentan con el Decreto Ley 22095 y los
Decretos Supremos 39-94-JUS y 43-94-JUS en la que se establecen dispositivos que
regulan la incautación y el comiso. Así, antes de dictarse auto apertorio de instrucción,
el Juez, a solicitud del Ministerio Público o de la Policía Nacional, ordenará la
inscripción preventiva de los efectos e instrumentos del delito de tráfico ilícito de
drogas incautados, sean bienes muebles o inmuebles (artículo 1º, Decreto Supremo Nº
39-94-JUS, modificado por el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 43-94-JUS).
Asimismo, el Juez dispondrá, de ser el caso, la inmovilización de los fondos, depósitos
y demás valores en custodia que los presuntos implicados mantengan como titulares en
las empresas y entidades del sistema financiero, cursando las órdenes y requerimientos
respectivos a las mismas. De igual manera, ordenará a la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), disponga que las Sociedades Agentes
y los Agentes de Bolsa se abstengan de realizar operaciones o transacciones por cuenta
o en nombre de los presuntos implicados. Igual requerimiento se hará a las empresas
emisoras de valores inscritas en el Registro Público de Valores de la CONASEV
respecto de valores transados fuera de Rueda de Bolsa y otros mecanismos centralizados
de negociación (artículo 1º, Decreto Supremo Nº 39-94-JUS, modificado por el artìculo
1 del Decreto Supremo Nº 43-94-JUS).
45. Son objetos del comiso las drogas, insumos, fábricas, laboratorios, alambiques,
implementos y enseres empleados en la producción y fabricación ilícita de drogas
(artículo 66°, Decreto Ley 22095). Las drogas que sean decomisadas serán depositadas
en un local especial cuya custodia y responsabilidad será del Ministerio del Interior
(artículo 67°, Decreto Ley 22095), posteriormente serán destruidas públicamente en
presencia de una comisión presidida por el Ministro del Interior integrada por un Vocal
de la Corte Suprema y el Director General de la Policía Nacional del Perú, así como de
un Notario Público, que dará fe del acto (artículo 68º, idem, modificado por el artículo
1º de la Ley 27634). Antes de ello, las drogas son analizadas pesadas por un profesional
químico de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú y otro del Ministerio de
Salud. Los cultivos decomisados son destruidos en presencia del Juez Instructor, de un
representante del Ministerio de Agricultura y otro representante de la Policía de
Investigaciones del Perú, levantándose a tal efecto el acta correspondiente (artículo 66º,
Decreto Ley 22095).
46. Los bienes que sean considerados como objetos decomisables serán adjudicados,
inscribiéndose a favor del Estado y afectados en uso a los organismos públicos que se
determine. Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán vendidos en pública
subasta y su producto constituirá ingreso del Tesoro Público (artículo 70° del Decreto
Ley 22095 en concordancia con el artículo 2º Decreto Supremo Nº 39-94-JUS). Cuando
exista un pronunciamiento absolutorio o de sobreseimiento, se levantará la medida de
incautación, dejándose sin efectos la inscripción preventiva, disponiéndose la
devolución al propietario pagándose en este último caso una indemnización equitativa
29
Sobre críticas al presente precepto, Vid. Gálvez Villegas, 2001, pp. 234-235.
por su uso (artículo 69º del Decreto Ley 22095 en concordancia con el artículo 2º
Decreto Supremo Nº 39-94-JUS).
47. Cuando sea decomisados el dinero incautado y depositado en el Banco de la
Nación, el Ministerio del Interior se encargará de la coordinación con el Ministerio de
Economía y Finanzas para su distribución en porcentajes iguales entre el Ministerio de
Educación, Ministerio del Interior, Ministerio Público, Poder Judicial, Instituto
Nacional Penitenciario y la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas
(DEVIDA) (artículo 5º del Decreto Supremo 39-94-JUS modificado por el Artículo 1
del Decreto Supremo N° 020-2002-JUS).
48. Siempre, la aplicación de la incautación y el comiso deben ser comunicados por
el Juez a la Superintendencia de Bienes Nacionales, bajo responsabilidad (artículo 4º del
Decreto Supremo 39-94-JUS modificado por el Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 4394-JUS).
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