Download Auditoría Forense Aplicada Al Sector Público

XXXI CONFERENCIA INTERAMERICANA DE CONTABILIDAD
TRABAJO NACIONAL
T Í T U L O
“AUDITORÍA FORENSE APLICADA EN EL SECTOR PÚBLICO”
ÁREA TEMÁTICA 3: SECTOR PÚBLICO
SUBTEMA: La corrupción en el Sector Público y las responsabilidades penales
de los servidores públicos.
Autora: LUCÍA LORENA DE SANTIAGO GONZÁLEZ
SEUDÓNIMO: JOLULO
PAÍS QUE SE REPRESENTA
MÉXICO
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LA AUDITORÍA FORENSE APLICADA EN EL SECTOR PÚBLICO
Resumen
Se propone priorizar la formación de auditores especializados en materia forense aplicable
al sector público para llevar a cabo la investigación pertinente que permita determinar la
existencia de delitos, identificar al presunto responsable y cuantificar el daño ocasionado en
el patrimonio y en el erario de las entidades gubernamentales; así como establecer las
medidas adecuadas y oportunas para evitar o por lo menos disminuir la incidencia de
corrupción, fraudes, el enriquecimiento ilícito y los mecanismos de lavado de dinero como
consecuencia de estas prácticas ilegales.
Los informes y dictámenes que emita el auditor forense serán prueba contundente con los
que las autoridades administrativas y judiciales apoyarán los procesos legales y penales
para enjuiciar a los delincuentes, se reintegre a las finanzas públicas el dinero erogado en
forma ilícita, y a la ciudadanía se le otorgue la opción de recuperar un poco la confianza en
las instituciones encargadas de velar por la seguridad y protección de los bienes públicos,
mediante la atención delos casos en los que se llevaron a cabo actos u omisiones que
implicaron alguna irregularidad o conducta ilícita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y
aplicación de fondos y recursos públicos, dando seguimiento puntual a los procedimientos
utilizados en la impartición de la justicia y lograr que ésta sea pronta y expedita.
Palabras clave:
Auditoría forense
Corrupción en el sector gobierno
Responsabilidades penales de los servidores públicos
Enriquecimiento ilícito
Lavado de dinero
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DESARROLLO DEL TEMA
INTRODUCCIÓN
La sociedad, en su vida diaria, enfrenta un sinnúmero de dificultades de todo tipo:
económicos, administrativos, de reglamentaciones, de exceso de trámites burocráticos,
problemas generados por escasa instrucción educativa, por la afectación de sus derechos
humanos, por soportar obligaciones tributarias excesivas, etc.; de esto se desprende que
los temas más importantes y delicados son los que se refieren a la afectación en su
persona, bienes y derechos, derivada por conductas antisociales que en muchos de los
casos quedan impunes, sin castigo.
En tiempos remotos, para investigar algún presunto delito, se utilizaba sólo la intuición, se
recababan algunas evidencias o se obtenían testimonios para intentar descubrir al
delincuente; no existían técnicas ni procedimientos profesionales para esclarecer los hechos
por los cuales se abrían averiguaciones previas; tampoco se contaba con las herramientas
procedimentales ni existían especialistas en las disciplinas adecuadas para acreditar la
existencia de los elementos del tipo penal del delito de que se tratara. No se tenía la certeza
que la sentencia dictada ya fuera condenatoria o absolutoria, era justa y legal.
En los últimos años se han descubierto herramientas de tipo científico que permiten probar
la inocencia o la culpabilidad de un acusado mediante pruebas psicológicas y de
personalidad, entre otras.
En todos los casos que se presentan conductas irregulares, el delincuente hará todo lo
posible para evitar que se descubran sus malas acciones. En la mayoría de los países
existen instituciones a las que les corresponde la investigación de los delitos; en México y
en sus entidades federativas, existe la figura del Ministerio Público, a quien le compete
ejercer la acción penal ante los tribunales, y sólo en algunas excepciones, los particulares
pueden ejercer dicha acción ante la autoridad judicial quien es la encargada de vigilar que
las normas jurídicas se cumplan.
La imposición de las penas, su modificación y duración, son propias y exclusivas del
PoderJudicial. Sin embargo, cuando los delitos los cometen servidores públicos, en muy
pocos casos estas personas son sancionadas en proporción con la magnitud de los daños
causados; en la mayoría de estas situaciones, la autoridad judicial y las administrativas son
débiles en la imposición de los castigos, lo cual permite que se sigan presentado los actos
de corrupción y se perfeccionen los métodos para llevar a cabo los ilícitos, es decir, no se
aplica la justicia.
De acuerdo con el sitio Wikipedia (http://es.wikipedia.org/wiki), Lajusticia(del latín iustitĭa)es
la concepción que cada época ycivilizacióntiene acerca del sentido de sus normas jurídicas.
Es un valor determinado como bien común por la sociedad. Nació de la necesidad de
mantener la armonía entre sus integrantes. El propósito de la justicia es garantizar que no
se está condenando a un inocente o se ha liberado a un culpable.
La contaduría pública está inmersa en la búsqueda de herramientas que provean elementos
de juicio y aporte pruebas contundentes para demostrar los ilícitos que se cometieron en
materia administrativa y financiera. Para ello, se ha desarrollado la especialidad
denominada Auditoría Forense la que aplicada en el sector público y utilizando métodos y
técnicas de la criminalística ha coadyuvado para prevenir la corrupción y detectar fraudes.
De la recopilación de las evidencias y las conclusiones plasmadas en el dictamen
correspondiente resultan los elementos indubitables para que las autoridades
administrativas (Contraloría y la Auditoría Superior de Fiscalización, ambas a nivel federal y
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estatal), así como el ministerio público y el juez, sometan al delincuente a los procesos
pertinentes.
Para el desarrollo del tema se considera entender varios conceptos que a
continuación se enuncian:
Auditoría.
Es el examen crítico y sistemático que realiza una persona o grupo de personas
independientes del ente auditado, que puede ser una persona, organización, sistema,
proceso, proyecto o producto. También se considera a la auditoría como rama o
especialidad de la contabilidad, que se encarga de la verificación, corrección de la
información financiera y evalúa la gestión administrativa.
Auditoría externade estados financieros.
Es una revisión realizada por un profesional experto en contabilidad, de los libros y registros
contables de una entidad, para opinar sobre la razonabilidad de la información contenida en
ellos y sobre el cumplimiento de las normas contables.
En términos generales, las auditorías se clasifican en:
1.De estados financieros (determina si las cifras y datos plasmados en estos
documentos del ente auditado,son razonables);
2.De cumplimiento (verifica que las operaciones efectuadas por el ente estén
adecuadas a las leyes, normas y procedimientos aplicables a dicha entidad);
3.Operacionales (evalúa el grado de economía, eficiencia y eficacia);
4.Forense (se utiliza para prevenir o descubrir actos de corrupción en los sectores
público y privado).
FORENSE
La palabra forense viene del adjetivo latino forensis, que significa "perteneciente o relativo al
foro o plaza pública en las antiguas ciudades romanas". En dicho foro se llevaban a cabo
juicios para determinar si una persona a la que se acusaba de algún delito era o no
culpable. Este término está relacionado con el derecho y la aplicación de la ley.El trabajo
forense lo lleva a cabo un profesional especializado para asistir al juez en asuntos legales
para lo cual éste tenga competencia, y en el caso del sector gobierno, proporciona los
informes y el dictamen correspondiente para motivar y probar los hechos delictuosos que se
hubiesen cometido. Forense es: "El que ejerce su función por delegación judicial o
legal".
Si aplicamos este vocablo a la rama contable y a la de auditoría como parte de sus
procedimientos, concluiremos en que la auditoría forense es la investigación que se
realiza con el propósito de encontrar pruebas y evidencias de tipo penal para
demostrar un fraude o delito cierto.
Ciencias Forenses: Aplicación de las leyes de la naturaleza a las leyes de los hombres.
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Principales objetivosde las ciencias forenses:
1. Efectuar la investigación pertinente con el propósito de descubrir el origen e
identificar al presunto responsable de algún delito o irregularidad;
2. Identificar, reconstruir y determinar la forma, las herramientas y el método
utilizados con los cuales el responsable llevó a cabo una acción u omisión tipificada
y penada por las leyes;
3. Cuantificar el daño, detrimento, perjuicio o menoscabo causado en el patrimonio o
en la persona;
4. Descubrir las vulnerabilidades en el control interno que provocaron o permitieron
el delito, y establecer las medidas de corrección adecuadas para evitar nuevos
fraudes o irregularidades;
Estos objetivos están dirigidos para exponer al asunto a las autoridades
administrativas y judiciales competentes, para que procedan a verificar la verdad real
de los hechos y apliquen las sanciones que correspondan.
CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina que aplica conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las
ciencias naturales; analiza los documentos y las evidenciasinvolucradas con un presunto
delito con el propósito de reconstruir los hechos, demostrarlos e identificar al responsable.
El conjunto de disciplinas auxiliares que la componen se denominan ciencias forenses.
Cualquier ciencia se convierte en forense en el momento que sirve al procedimiento
judicial.
Causa y origen de la Auditoría Forense.
El“Código de Hammurabi”, redactado por el rey de Babilonia aun cuando no es una
norma completa, es el primer documento conocido por el hombre que trata sobre leyes; en
ellas el legislador estableció normas y reglas básicas sobre diversas actividades; contiene
además las acciones y omisiones que se consideraban delitos y define también las penas
correspondientes aplicables al delincuente.
LA AUDITORÍA FORENSE.
Es una especialidad de la Criminalística, toda vez que aplica métodos y procedimientos de
investigación de presuntos hechos ilícitos, con fundamento en los principios
criminalísticos.De igual forma, se le considera como una especialidad de la auditoría, ya que
aplica métodos y procedimientos de investigación de hechos, con fundamento en técnicas y
normas de auditoría.
Auditoría forense es un examen crítico y sistemático especializado en descubrir fraudes y
otros delitos en el desarrollo de las funciones públicas y privadas. Estudia las acciones u
omisiones que se han sometido a investigación criminal, con el propósito de descubrir a los
responsables del delito y analizar científicamente los hechos investigados.
En el ámbito del sector público, la auditoríaforense utiliza procedimientos de investigación
parareunir y presentarinformación financiera, contable, legal, administrativa, documental e
impositiva, de una manera que puedan representar pruebas y evidencias contundentes en
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contra de los perpetradores de un crimen económico,y determinar lacuantificaciónde los
perjuicios económicos causados. Los especialistas en este campo llevan a cabo la
investigación pertinente y recopilan información para comunicarla a todos aquellos entes
que no participan en la gestión, como por ejemplo, las entidades que le efectúan
aportaciones (gobierno federal o en su caso gobierno estatal, donadores, entidades no
gubernamentales extranjeras, apoyos económicos de fondos internacionales, etc.),
proveedores,servidores públicos,autoridades fiscales, y los órganos de fiscalización
(Contralorías y Auditoría Superior), los cuales necesitan la información que se derivade la
auditoría para determinar si existe fraude o cualquier otro tipo de delito.
La auditoría forensees aplicable también, además del fraude, en la investigación del lavado
de dinero, actos de corrupción, declaraciones falsas, discrepancia fiscal, falsificación o
alteración de documentos, reclamaciones a entidades públicas por daños patrimoniales
falsos, enriquecimiento ilícito, etc.
LACORRUPCIÓNENEL SECTOR PÚBLICO.
El artículo 108 de la Constitución Política de Jalisco obliga a todos los servidores públicos
del Estado y de los municipios, para que antes de asumir el desempeño de sus cargos,
rindan protesta formal de cumplir y vigilar el cumplimiento de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, la Constitución local y todas las leyes que de ellas emanen.
Para los efectos de las responsabilidades, la Constitución Política de Jalisco considera
servidores públicos en general, a toda persona que desempeñe un cargo o comisión de
cualquier naturaleza en la administración pública del Estado o de los municipios, así como a
quienes presten servicios en las paraestatales, los cuales serán responsables en materia
política, penal, administrativa y civil, por los actos u omisiones en que incurran por el
desempeño de sus respectivas funciones.
Tanto nuestra Carta Magna como la Constitución de Jalisco establecen que ninguna
persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho;
sin embargo, en ambos documentos se consigna que todo ciudadano tiene derecho de
denunciar, ante la autoridad competente y bajo su más estricta responsabilidad,
aportando elementos de prueba, las conductas ilícitas en que hubiese incurrido
cualquier servidor público.
El tema que nos ocupa es “la corrupción” y en el ámbito de las instituciones públicas tiene
que ver con prácticas de acción u omisión de funcionarios que utilizan su puesto para
obtener beneficios y recompensas personales, que traen como consecuencia el olvido de
los intereses colectivos. Es un uso arbitrario del poder. Es un fenómeno social a través
del cual un servidor público es impulsado a actuar en contra de las leyes, de la normatividad
y de las prácticas implementadas, a fin de favorecer intereses particulares.
La Real Academia Española define este término de la siguiente manera: “En las
organizaciones, especialmente en las públicas, corrupción es la práctica que consiste
en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de
otra índole, de sus gestores”. También se le ha definido como: el uso ilegítimo del
poder público para el beneficio privado. Es todo uso ilegal no ético de la actividad
gubernamental como consecuencia de consideraciones de beneficio personal o político.
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De igual manera, la corrupción puede ser considerada como una forma de abuso de poder,
material o simbólico, de uno sobre de otro. En la acción de corromper participan los
siguientes factores: dos personas, un problema a resolver y un objeto material o
simbólico, real o prometido que intermedia esta relación.
La corrupción se manifiesta de diversas formas, como son: el uso de influencias, el
soborno a funcionarios, la apropiación indebida de recursos públicos, la extorsión de parte
del servidor público, el cohecho, el tráfico de influencias, la malversación de fondos, el
enriquecimiento ilícito, el encubrimiento; la obstrucción de la justicia; el mal uso de un cargo
o función con fines no oficiales, el nepotismo, el fraude, el pago de dinero a los funcionarios
del gobierno para acelerar trámite o investigaciones, el desfalco, entre otros.
El dinero es factor fundamental, tanto como fin o como medio generalmente está presente
en las prácticas de corrupción.
En la aplicación de la justicia encontramos casos de funcionarios que no solamente no
respetan la ley, sino que utilizan la amenaza (velada o descarada) para perjudicar a un
ciudadano (jueces, agentes del ministerio público, secretarios, etc.). Con la promesa de
evitar dicho perjuicio, se solicita una “recompensa”, monetaria o en bienes materiales o
personales. El hecho de que el funcionario público actúe transgrediendo la ley se
puede calificar como acto de corrupción.
El fenómeno de la corrupción conlleva múltiples efectos, ya que por ejemplo: desalienta la
inversión y trae consecuencias económicas distorsionadoras de la producción, la
comercialización y el consumo; jurídicamente afecta el proceso legal que debe llevarse para
la impartición de justicia, alterando su equidad formal y el incumplimiento del tercer
párrafo del artículo 1º., de la constitución federal respecto a que: todas las autoridades
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.
Políticamente, deslegitima a los organismos públicos. Socialmente, afecta la integridad de
los individuos y su propia condición humana. Financieramente, genera alteración en los
presupuestos y el control del gasto público.
Asimismo, el artículo 8 de la constitución federal en México, determina que los
funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición,
siempre que esta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa al cual recaerá un
acuerdo escrito de la autoridad a quien se le dirigió, dándola a conocer en breve término al
peticionario. En estas solicitudes también se presenta el fenómeno de la corrupción porque
algunos servidores públicos pretenden obtener beneficios particulares condicionando la
emisión de los acuerdos o documentos solicitados a la entrega de dádivas u otro tipo de
favores particulares.
En el segundo párrafo del artículo 17 del mismo ordenamiento constitucional se determina
que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fíjen las leyes, emitiendo
sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial, su servicio será gratuito,
quedando en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Un ejemplo del incumplimiento
de este precepto constitucional por parte de la autoridad, ocurre frecuentemente en el caso
de algún automóvil que participó en un incidente de tránsito del cual se derivó una
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averiguación previa y posterior consignación ante el juez penal. Éste, argumentando exceso
de trabajo y otros motivos, retrasa la emisión de los oficios para solicitar los peritajes; fijar el
monto de la fianza; definir las fechas de las audiencias; liberar el vehículo; etc.; esto
ocasiona que el automóvil pueda durar más de 18 meses de depósito en algún “corralón” o
depósito a cargo del gobierno con los respectivos costos en tiempo y dinero para su
propietario. Caso contrario, si se acepta la pretensión del servidor público deshonesto, los
referidos oficios se emiten en forma pronta y se resuelve el problema.
Las causas que originan o propician la corrupción pueden ser, entre otras, las
siguientes:
a) Sueldos bajos de los servidores públicos;
b) Exceso de trámites, regulaciones y requisitos para obtener licencias,
autorizaciones, copias, cumplimiento de obligaciones, etc.;
c) Discrecionalidad en la interpretación y aplicación de las normas y procedimientos;
d) Falta de programas de capacitación profesional permanente a los servidores
públicos e insuficientes planes de estímulos y recompensas;
e) Nula vigilancia del cumplimiento de los valores éticos y morales;
f) Legislación insuficiente, deficiente y omisa respecto a las responsabilidades y
consecuencias de tipo penal y administrativo para quienes incurran en delitos; y la
débil aplicación y/u omisión de las sanciones establecidas en las leyes;
g) Inexistencia de un registro nacional de servidores públicos sancionados por
incurrir en actos de corrupción.
La fiscalización de la gestión y el uso de los recursos públicos por parte de los ciudadanos
es muy limitada o prácticamente nula; los mecanismos de revisión que utilizan los entes
fiscalizadores (Auditoría Superior federal, los estatales y los órganos internos de control) no
han resultado ser los adecuados y en algunos casos el personal actuante es sobornado o
amenazado; por lo tanto, es impostergable modificar los códigos penales para establecer
sanciones más fuertes e intimidatorias para inhibir o por lo menos disminuir la práctica de la
corrupción.
RESPONSABILIDADES PENALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, EN JALISCO
El Código Penal de Jalisco define al delito como el acto u omisión que concuerda
exactamente con la conducta que, como tal, se menciona expresamente en dicho Código o
en las leyes especiales del Estado. Los delitos pueden ser:
Dolosos: cuando el agente quiere que se produzca total o parcialmente el resultado
o cuando actúa, o deja de hacerlo, pese al conocimiento de la posibilidad de que
ocurra otro resultado cualquiera de orden antijurídico.
Culposo: cuando se comete sin dolo, pero por imprudencia o negligencia.
Graves: aquellos que afecten de manera importante los valores fundamentales de la
sociedad, con acciones u omisiones que generan mayor riesgo o con resultados de
mayor peligro para la persona, bienes y familia del ofendido.
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Son responsables de los delitostodos los que tomen parte en su concepción, preparación
o ejecución, así como los que inducen o compelen directa o indirectamente a otro a
cometerlo. También los que presten auxilio o cooperación de cualquier especie al autor del
ilícito, por intervención posterior a su ejecución, siempre que ello sea consecuencia de un
concierto previo que le haya dado impulso a la infracción penal.
Si el servidor público forma parte de una asociación o banda de tres o más personas unidas
con el propósito de delinquir, se considerará que participa en “Asociación Delictuosa” lo
cual conlleva a penalidades graves.
Para la individualización de las sanciones, el juez tomará en cuenta si el servidor público
es trabajador de base o de confianza; su antigüedad en el empleo; sus antecedentes de
servicio; sus percepciones; su grado de instrucción; y las circunstancias especiales de los
hechos constitutivos del delito. Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de servidor público
de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena.
Adicionalmente a las demás penalidades que se determinen, se impondrá al responsable la
sanción de destitución de su empleo, cargo o comisión; y se le inhabilitará para trabajar
como servidor público, hasta por seis años, notificando tal resolución al órgano del poder
público que corresponda.
Se considera que incurren en el delito de ejercicio indebido del servicio público, los
servidores públicos que ejerzan las funciones de su empleo, cargo o comisión, sin haber
tomado posesión legítima o sin llenar todos los requisitos legales; cuando continúe
ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisión, después de notificado sobre la
revocación de su nombramiento o de la suspensión o destitución decretada, por quien tenga
facultades para hacerlo; cuando fue nombrado por tiempo limitado, y continúe ejerciendo
sus funciones después de cumplido el término por el cual se le nombró. Lo anterior, no
comprende el caso en que al servidor público que deba cesar en sus funciones, se le
ordene que continúe con ellas, entre tanto se presenta la persona que haya de
substituirlo, siempre que la ley no lo prohíba; asimismo, incurre en este delito cuando ejerza
alguna comisión, empleo o cargo, distinto del que realmente tuviese.
El código punitivo en Jalisco califica como delito de abuso de autoridad cuando el servidor
público pida auxilio a la fuerza pública o la emplee con el objeto de lograr el cobro de un
impuesto o el cumplimiento de una resolución judicial; asimismo, cuando indebidamente,
retarde o niegue a los particulares la protección o servicio que tenga obligación de
prestarles, o impida la presentación o el curso de una solicitud; también, cuando ejecute,
autorice o permita cualquier acto atentatorio a los derechos garantizados por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por la del Estado.
De igual forma se catalogará en este tipo de delito cuando obtenga de un subalterno
parte o todo el sueldo de éste, o le exija dádivas u otro servicio indebido; así como
cuando, a sabiendas, autorice o contrate a quien se encuentre legalmente inhabilitado para
desempeñar un empleo, cargo o comisión en el servicio público. Si la comisión del hecho no
reporta beneficio económico se impondrá al responsable, de uno a cinco años de prisión. Si
el beneficio económico no excede del equivalente a 196 días de salario mínimo, la
penalidad es de 1 a 5 años de prisión y multa de 2 a 20 días de salario; si excede al monto
referido, la pena es de 3 a 8 años de prisión y multa de hasta 196 días de salario.
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Soborno: el funcionario recibe dinero o beneficios de un particular a cambio de brindar o
facilitar un servicio público o hacer una excepción favorable a esta persona. Soborno
también significa corromper a uno con dádivas para conseguir de él una cosa. Es cuando un
ciudadano o una organización, entrega directa o indirectamente a un servidor público,
determinada cantidad de dinero, con el propósito de obtener una respuesta favorable a un
trámite o solicitud, independientemente si cumplió o no con los requisitos legales
establecidos. Un ejemplo es el de un ex Contralor de cierto municipio de Jalisco, quien pidió
dinero por autorizar ciertos trámites; renunció al cargo, sin embargo, no hubo acusación
formal. En esta misma situación incurrió un ex Secretario de Obras Públicas del mismo
municipio.
Se tipifica como abandono del servicio público quien sin habérsele admitido la renuncia
de una comisión, empleo o cargo, lo abandone sin causa justificada; y cuando,
intencionalmente, abandone los servicios de vigilancia o custodia propiciando la comisión de
un delito por ausencia, independientemente de la penalidad que le resulte como coautor.
Colusión. El funcionario se asocia ilícitamente con proveedores, contratistas o
arrendadores para adjudicar contratos o asignarlos directamente a cambio de beneficios y
recursos ilícitos, o en ocasiones mediante concursos amañados. Esto es común no obstante
la ley o normatividad correspondiente lo prohíba. Colusión se define como el convenio o
pacto que se realiza en prejuicio de un tercero. En Jalisco se conoce el caso de un ex
Secretario del Congreso de Jalisco quien autorizó contratos irregulares; en vista de que se
publicitó dicha anomalía, renunció a su puesto y no se levantaron cargos en su contra.
Misma irregularidad se presentó con un ex Secretario General de Gobierno mediante la
compra a sobreprecio de chalecos antibalas. Fue exonerado por el Congreso local. De igual
forma está el caso de un ex Alcalde en Jalisco quien adjudicó contratos de adquisiciones
con sobreprecio a empresas de sus familiares. Pidió licencia a la alcaldía y más tarde fue
exonerado por el Congreso.
Peculado. El funcionario se apropia, mediante desvío o falsificación de documentos, de
recursos o bienes del erario o el patrimonio público para su uso particular. Delito que
consiste en el hurto de caudales del erario, hecho por aquel a quien está confiada su
administración. Es la apropiación ilegal de bienes por parte del servidor público que los
administra. Ex Gobernador de Coahuila fue acusado de peculado por desvío de recursos.
Un ex Gobernador de Baja California Sur fue señalado de cometer este mismo ilícito por
disponer de recursos públicos por 55 millones de pesos; estuvo detenido durante seis
meses en el año 2012 y fue inhabilitado para ocupar cargos públicos por un periodo de seis
años. Un ex Gobernador de Tabasco fue acusado por desvío de recursos, se puso a
disposición de las autoridades; no hay proceso en su contra.
Extorsión. Se refiere a las acciones que lleva a cabo el servidor público, cuando
aprovechándose de su cargo y bajo la amenaza, sutil o directa obliga al usuario de un
servicio público a entregarle también, directa o indirectamente, una recompensa. Extorsión
es la acción y efecto de arrebatar y usurpar por la fuerza una cosa. Un ejemplo reciente lo
conocemos de un ex regidor decierto ayuntamiento en Jalisco quien exigió y recibió
sobornos para gestionar la operación de un motel. Fue desaforado pero ganó el juicio
interpuesto en su contra.
Enriquecimiento ilícito.El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un
funcionario o servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito
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contra la administración pública, pero sí se demuestra el incremento patrimonial no
justificado significativo que se presume el mismo produjo.
En el artículo 109 de la constitución política de México se establece: “las leyes determinarán
los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de
enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por
motivos del mismo, por sí o por interpósita persona aumenten su patrimonio, adquieran
bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia lícita no pudiesen
justificar. Las leyes penales sancionarán con el decomiso y con la privación de la propiedad
de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan”.
Fraude. El funcionario vende, alquila o hace uso de un bien cuya administración le es
confiada. Los servidores públicos, entre otras acciones, venden o hacen uso ilegal de
bienes del gobierno que les han confiado para su administración.
Ejemplos de tipos de fraude cometidos por servidores públicos.
a) Mal manejo en la recepción y custodia de los bienes que reciben de los
proveedores del gobierno, lo que ocasiona el deterioro y la no utilización de los
materiales; por ejemplo; materiales de construcción (cemento, cal, varilla, arena,
yeso, etc.) (Alimentos frescos como carnes, verduras, pan, tortilla, etc.)
(Medicamentos e instrumental médico quirúrgico, etc.);
b) Adquisición de mercaderías no necesarias y utilizables en la dependencia u
organismo gubernamental;
c) Exceso en el volumen de compra, lo que ocasiona que se requiera
almacenamiento en gran escala en bodegas rentadas y en consecuencia en gasto
por este concepto;
d) Aceptación o solicitud de sobornos o cohechos ya sea por emitir el pedido o por
autorizar el pago en menor tiempo que el establecido en el reglamento de
adquisiciones;
e) Conflicto de intereses por tratarse de proveedores con los cuales el servidor
público tenga parentesco, asociación, estimación o interés;
f) Llevar a cabo pedidos de bienes o servicios ficticios o alterados en cantidad y/o en
calidad y precio;
g) Pagar facturas ficticias a proveedores registrados en el padrón de gobierno, por
mercancía o servicios no recibidos;
h) Pagos duplicados a proveedores con el propósito de recibir algún beneficio de tipo
económico o en especie;
i) Préstamo para uso personal de herramientas, instrumental médico quirúrgico,
computadoras, automóviles, inmuebles e instalaciones, mobiliario de oficina y de
otros muebles;
j) Utilización de recursos financieros en cuentas personales con el propósito de
ganar intereses y posteriormente devolver sólo el capital;
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k) Aparecer en nómina, cobrar sueldos y gratificaciones sin llevar a cabo ningún
trabajo; a estas personas se les denomina “aviadores”;
l) Disfrutar aguinaldo y vacaciones sin tener derecho a ellas, y permisos por
enfermedad no reales;
m) Alteración o falsificación de documentos de ingresos por importes menores a los
realmente cobrados por concepto de contribuciones o donaciones;
n) Adquisición fraudulenta de terrenos que fueron donados con motivo de la
autorización de fraccionamientos nuevos;
o) Sustracción constante de diversa mercancía (alimentos, medicamentos,
uniformes, artículos de oficina, computadoras, vales de gasolina, etc.
p) Autorizar el cambio de uso de suelo para la construcción de casas, condominios,
centros comerciales, instalaciones deportivas, giros negros, etc.
q) Enajenación de bienes de derecho privado y de derecho público, ya sea en forma
indebida o a precios más bajos que los del mercado.
Ejemplos de tipos de fraude cometidos por proveedores del gobierno.
a) Mercancía entregada con faltantes;
b) Manipulación de licitaciones en las que existe colusión con algún servidor público
involucrado en el proceso de adquisición;
c) Facturación incorrecta respecto de las unidades, la calidad, los precios, espesor,
dimensiones, etc.
d) Envío de mercancía a domicilios particulares de algún servidor público, con cargo
al gobierno respectivo.
Otros fraudes.
Recientemente se han presentado casos de personas que defraudan a las autoridades
fiscales mediante la solicitud de devolución de impuestos por supuestos saldos a favor del
impuesto sobre la renta. El modus operandi de los delincuentes se basa en la suplantación
de la identidad de algún contribuyente, a través del uso indebido de la contraseña de su
firma electrónica (FIEL) o de su clave de identificación electrónica confidencial fortalecida
(CIECF) y presenta en forma anticipada la declaración anual de ese impuesto, con el objeto
de reportar saldo a favor con información ficticia y solicitar que el depósito respectivo se
haga a la cuenta bancaria del defraudador.
Lamentablemente cuando el contribuyente afectado de la suplantación de su identidad se
da cuenta del fraude, el depósito ya está efectuado a la cuenta del delincuente, colocándolo
en un estado de inseguridad jurídica, pues ya no puede obtener su devolución.
El auditor forense,contratado por el ente público afectado, está capacitado para llevar a
cabo la investigación pertinente, cotejando los datos declarados por el delincuente y los
reportados por el patrón o por los clientes del contribuyente que supuestamente resultó con
saldo a favor; asimismo, el auditor verificará que la cuenta bancaria que se manifiesta en la
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solicitud, corresponda efectivamente a dicho contribuyente. De las conclusiones que
dictamine el auditor forense, se desprenderá la acción fraudulenta que servirá de base para
interponer la querella.
CONTABILIDAD GUBERNAMENTAL
En México se expidió la Ley General de Contabilidad Gubernamental, la cual en su artículo
2 determina que: “Los entes públicos aplicarán la contabilidad gubernamental para facilitar
el registro y la fiscalización de los activos, pasivos, ingresos y gastos y, en general,
contribuir a medir la eficacia, economía y eficiencia del gasto e ingresos públicos, la
administración de la deuda pública, incluyendo las obligaciones contingentes y el patrimonio
del Estado”.
“Los entes públicos deberán seguir las mejores prácticas contables nacionales e
internacionales en apoyo a las tareas de planeación financiera, control de recursos, análisis
y fiscalización”.Por tanto, el auditor forense utilizará como herramienta lo establecido
en esta ley y le servirá de base para llevar a cabo su trabajo de investigación.
Por su parte, el artículo 16 de dicho ordenamiento define que:“El sistema, al que deberán
sujetarse los entes públicos, registrará de manera armónica, delimitada y específica las
operaciones presupuestarias y contables derivadas de la gestión pública, así como otros
flujos económicos. Asimismo, generará estados financieros, confiables, oportunos,
comprensibles, periódicos y comparables, los cuales serán expresados en términos
monetarios”.Con esta información, el auditor forense podrá planear y definir las
partidas presupuestales que revisará dando prioridad a las que sean de mayor
cuantía y a las que de manera específica le hubiesen indicado revisar o le parezcan
necesarias o convenientes darles seguimiento en búsqueda de fraude o delito.
En México se promulgó y está vigente la Ley Federal para la Prevención e Identificación
de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, cuyo objetivo es establecer las
reglas para prevenir y detectar actos u operaciones que involucrenrecursos de procedencia
ilícita, así comorecabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de
operaciones con recursos ilícitos, e identificar las estructuras financieras de las
organizacionesdelictivas y evitar el uso de los recursos para su financiamiento.
Como parte de las herramientas que el auditor forense tiene para investigar los patrones de
conducta quepudieran estar relacionados con operaciones con recursos de procedencia
ilícita, se encuentran las guías y manuales técnicos para la formulación de dictámenes en
materia de análisisfinanciero y contable que requieren los agentes del Ministerio Público, en
elcumplimiento de sus funciones de investigación y persecución de los delitos de
operaciones con recursosde procedencia ilícita.
Para reforzar las facultades del gobierno federal en materia de combate a la corrupción, en
el artículo 113 de la constitución federal mexicana se establece la figura del Sistema
Nacional Anticorrupción, la cual es la instancia de coordinación entre las autoridades de
todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de
responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y
control de recursos públicos.
Por otra parte, en el artículo 81 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la
Información Pública se define que las personas físicas o morales que reciban y ejerzan
recursos públicos o realicen actos de autoridad, cumplirán con las obligaciones de
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transparencia y acceso a la información directamente o a través de los sujetos obligados
que les asignen dichos recursos o, en los términos de las disposiciones aplicables.
Estas normas son una oportunidad para hacerlas valer ya que con motivo de las campañas
políticas en las que los candidatos manifiestan promesas de honestidad, transparencia en el
manejo de recursos públicos, rectitud en su actuación como servidores públicos, cercanía
con la ciudadanía, e infinidad de “atributos personales” que ellos mismos se autoaplican, es
cuando más se requiere la vigilancia aplicada por profesionales en auditoría forense, para
escudriñar el pasado de dichos candidatos y también de los integrantes de sus equipos
políticos, con el propósito de conocer cuáles han sido los resultados de su gestión en cada
uno de los puestos burocráticos que han desempeñado y cuál ha sido el crecimiento de su
patrimonio, de esta forma, estaremos en posibilidad de tener elementos de prueba sobre los
actos de corrupción, de fraudes, de enriquecimiento ilícito y en no pocos casos, de lavado
de dinero, y evitaremos que esas personas permanezcan en el sector público de manera
impune.
En consecuencia de lo anterior, en México tenemos la oportunidad y los fundamentos
legales para que el auditor forense especializado en el sector público, lleve a cabo su
trabajo en la investigación de los delitos que atentan contra el patrimonio y erario de los
entes de gobierno y presente dictámenes y las pruebas correspondientes con las cuales se
apoye el ministerio público y el juez penal para castigar las conductas antisociales de los
delincuentes que intervinieron en los delitos.
La sociedad confía en que el trabajo eficiente y profesional del contador público especialista
y experto en esta materia, le dé la seguridad necesaria para que los políticos dejen de
realizar sus acciones corruptas y que los recursos públicos verdaderamente se destinen
para lo que fueron aprobados en los presupuestos de egresos y etiquetados para partidas
específicas.
Como resultado de lo comentado en este trabajo, se requiere que los órganos internos de
control, los entes fiscalizadores y los auditores forenses especializados en sector
gobierno, realicen su trabajo de manera profesional sin importar de cuál servidor público se
trata, determinando el daño patrimonial y las conductas antisociales en que incurrieron,
aportando los elementos de prueba, contundentes, para que el agente del ministerio público
correspondiente disponga del material suficiente y competente para consignar la
averiguación previa al juzgado y éste a su vez cumpla con las etapas del procedimiento
aplicable y emita la sentencia condenatoria que resulte.
Por último, la auditoría forense aplicada en el sector gobierno debe incluir dentro de sus
herramientas y procedimientos, entre otros, los siguientes:
a) Revisión de los formatos para presentar la declaración anual de los servidores
públicos sobre su situación patrimonial para determinar si los datos y cifras que ahí
se consignan, son suficientes para llevar a cabo la verificación y su vinculación con
lo manifestado en años anteriores y con la demás información recabada por otros
medios; de tal suerte que todos los bienes, deudas, ingresos y egresos tengan
secuencia y puedan ser auditables.
b) Deberá ponerse especial atención en la posible discrepancia patrimonial entre los
ingresos; los egresos; las inversiones en bienes muebles e inmuebles efectuadas
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año con año incluyendo acciones y partes sociales de personas jurídicas; la
enajenación de este tipo de bienes; la continuidad y apertura de cuentas bancarias y
de inversión a plazo a nombre del funcionario público y de su parentela, la
adquisición de moneda extranjera, los viajes dentro del país o al extranjero, el
número de dependientes; los gastos ordinarios de manutención de un hogar y las
erogaciones para sufragar vehículos (colegiaturas, gasolina, pólizas de seguros,
mantenimiento, accidentes, etc.).
c) Como documentos fundatorios para sostener una posible discrepancia entre el
total de los ingresos familiares y las erogaciones, pueden mencionarse, entre otros,
a los siguientes: la declaración patrimonial presentada ante el órgano interno de
control; la declaración fiscal presentada ante la autoridad hacendaria; los estados de
cuenta bancarios; los datos del registro público de la propiedad y del comercio; y las
demás pruebas y evidencias que se obtengan para determinar dicha discrepancia.
En consecuencia de lo anterior, el total de los egresos dará la pauta para definir los
ingresos presuntos.
CONCLUSIÓN
Todos los ciudadanos estamos obligados a denunciar los actos de corrupción, más aun
cuando se trata de los que incurren los servidores públicos; lamentablemente y tomando
como referencia todos los casos que nos hemos enterado y luego vemos cómo han
terminado (sin sanciones), es cuando sentimos frustración tanto de los ordenamientos
legales vigentes como de las autoridades que tenemos; en consecuencia requerimos
proponer los ajustes a la normatividad administrativa y penal para endurecer los castigos.
Los gobernantes de la mayoría de los países están conscientes que la corrupción es un
problema muy grande y difícil de erradicar; y para tomar acuerdos conjuntos, organizan
reuniones cumbre, establecen programas anticorrupción, promulgan nuevas leyes, etc.,
pero la realidad es que no existen resultados favorables tangibles y contundentes que
muestren la disminución de este fenómeno. Una parte de la solución es denunciando estas
acciones y evitar caer en ellas ya que los causantes de este problema somos la población
que accede a estas prácticas.
El Código Penal Federal en México, así comoel código punitivo vigente en el estado de
Jalisco, incluye los delitos en que incurren las personas, ya sea de manera dolosa o
culposa, por acción u omisión y cuyas penas y medidas de seguridad pueden ser prisión,
tratamiento en libertad, trabajo en la comunidad, sanción pecuniaria, amonestación,
apercibimiento, suspensión o privación de derechos, decomiso de bienes correspondientes
al enriquecimiento ilícito, etc.
No obstante que dichos ordenamientos contemplen las conductas que derivan en delito y
que estén establecidas las penalidades, son muy pocos los casos en los que los servidores
públicos han sido sentenciados a la pena corporal y/o a la restitución de los bienes que
dispusieron para su provecho; esto es así como resultado de averiguaciones previas mal
integradas por el ministerio público; por trabajo deficiente en los juzgados penales; por
amenazas a quienes imparten la justicia; por arreglos políticos; por encubrimientos, etc.
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GUÍA DE DISCUSIÓN
1.- ¿Cómo se lleva a cabo la Auditoría Forense en sus Países?
2.- ¿Qué sanciones administrativas se aplican a los servidores públicos cuando cometen
alguna conducta indebida?
3.- ¿Se presentan declaraciones anuales de los servidores públicos y se revisan a fondo
para detectar el posible enriquecimiento ilícito?
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFÍCAS (vigente en el año 2015)
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm
Constitución Política del Estado de Jalisco.
http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual/LeyesEstatales.cfm
Código Penal Federal.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf.htm
Código Penal del Estado de Jalisco.
http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual/LeyesEstatales.cfm
Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lfpiorpi.htm
Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgtaip.htm
Ley General de Contabilidad Gubernamental.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgcg.htm
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LUCÍA LORENA DE SANTIAGO GONZÁLEZ
Maestra en Impuestos en la Universidad de Guadalajara y CPC por ANFECA
Docente en la Universidad de Guadalajara impartiendo materias de Tributación y Fiscales
Miembro de la Comisión del Sector Gobierno en el Colegio de Contadores Públicos de Guadalajara
Socio del Colegio de Contadores Públicos de Guadalajara, Jalisco, AC.
Socio Fundador del despacho Prieto de Santiago y Asoc, S.C.
Miembro de la Comisión del Sector Gobierno en la Asociación Interamericana de Contadores,
Bienios: 2007-2009, 2011-2013, 2013-2015
Dirección de Correo electrónico:
[email protected]; [email protected];
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