Download Acceso a la presentación de la ponencia

LA ADMINISTRACIÓN LOCAL COMO ENTE
DE CONTRATACIÓN
LA FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO PÚBLICO EN LA
NORMATIVA VIGENTE
Vane
Fco. Javier Biosca López
Vanesa Felip Torrent
Valencia, 14 de octubre de 2015
Generalitat valenciana
1
Marco normativo:
1. Normativa: Disposiciones europeas
•
•
•
Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de
febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de
febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la
Directiva 2004/18/CE. (El plazo de transposición para los estados
miembros de esta Directiva, que entró en vigor el 17 de abril de 2014,
finaliza el día 18 de abril de 2016, fecha en la que dejará de ser vigente la
Directiva 2004/18/CE).
Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de
febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los
sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por
la que se deroga la Directiva 2004/17/ CE.
Generalitat valenciana
2
Marco normativo
Normativa interna
•
•
•
•
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(TRLCSP).
Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas.
Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público.
Asimismo, cabe tener en cuenta, el borrador de anteproyecto de LCSP
en la redacción dada al mismo en abril de 2015.
Generalitat valenciana
3
La Administración local como
ente de contratación
La Administración Pública, como se entendía tradicionalmente, ha sufrido una
profunda transformación, de manera que se ha pasado de un sistema en el que
la prestación de servicios, el interés general, justificaba la propia existencia de
la Administración, a un sistema, en el que en nombre del interés general se
quiere dar la prestación de los servicios al sector privado.
Se han sustituido estructuras tradicionales de gestión directa por otras
indirectas, al amparo de "modernizar", y de una buscada "eficacia y eficiencia.“
El contrato es así un instrumento indispensable para la actuación de la
Administración Pública.
La contratación pública representa aproximadamente el 18,5% del PIB de
España, según el Observatorio de Contratación Pública.
Generalitat valenciana
4
La Administración local como
ente de contratación
En España hay un total de 13.740 entidades locales, de las que 8.115 son
ayuntamientos, representando esta cifra el 59% del total de entidades
locales censadas.
• 63 Aytos. de más de 100.000 habitantes (1% del total).
• 80 Ayuntamientos, de entre 50.001 y 100.000 habitantes (1% del total)
• 615 Ayuntamientos, de entre 10.001 y 50.000 habitantes (7% del total)
• 554 Ayuntamientos, de entre 5001 y 10.000 habitantes (7% del total)
• 1. 930 Ayuntamientos, de entre 1.001 y 5.000 hab. (24% del total)
• 1.051 Ayuntamientos, de entre 501 y 1.000 habitantes (13% del total )
• 3.822 Ayuntamientos, de entre 1 y 500 habitantes (47% del total)
El 84% de los ayuntamientos son de municipios de menos de 5000
habitantes
Generalitat valenciana
5
La Administración local como
ente de contratación
De estos datos podemos realizar, al menos dos afirmaciones:
1.El relevante papel que pueden jugar los ayuntamientos en el
fomento de consideraciones sociales en la contratación pública, debido
a su número.
2.El importante porcentaje que representan los ayuntamientos de
población inferior a 5.000 habitantes, sobre el total existente, el 84 %
del total. Lo que reseñamos por la aplicación del procedimiento de
contratación más habitual, el contrato menor, al que más adelante nos
referiremos.
Generalitat valenciana
6
La Función social del contrato público
en la normativa
1. Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones
Públicas, posteriormente Texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto legislativo
2/2000 de 16 de junio , el comienzo de la regulación de los
aspectos sociales en el ámbito de la contratación pública.
•
•
Su art. 20 (prohibiciones de contratar)
Y su disposición adicional octava (contratación con empresas que
tengan en su plantilla minusválidos y con entidades sin ánimo de
lucro).
Generalitat valenciana
7
La Función social del contrato público
en la normativa
2. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
•
•
Público (LCSP), transpuso en España las previsiones de la
Directiva 2004/18/CE, incluyendo en su regulación una
batería de medidas que, aparte de suponer mejoras técnicas, se
consideran básicas para la plena inclusión en el mercado laboral
y en la sociedad de las personas con discapacidad y en situación
de exclusión social, así como para la promoción de la igualdad
de oportunidades de hombres y mujeres en el mercado laboral. :
Como condiciones especiales de ejecución
o como criterios para valorar las ofertas.
Generalitat valenciana
8
La Función social del contrato público
en la normativa
3. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (TRLCSP), que ha ampliado en cierto modo la
regulación anterior de tinte social
Vamos a analizar a lo largo de la ponencia la regulación vigente Y
vamos a contrastarla con las últimas Directivas Europeas de 2014 en
materia de contratación, así como con el borrador del anteproyecto
de LCSP para su trasposición a España.
Generalitat valenciana
9
La Función social del contrato público
en la normativa
El Comité Económico y Social de la Unión Europea. Dictamen de
10 de julio de 2015 de la Sección Especializada de la Unión Económica
y Monetaria y Cohesión Económica y Social de la Unión Europea,
(CESE): Economía del Bien Común, del que destacamos:
El «mercado europeo ético» podrá construirse mediante la aplicación
de varias estrategias:
1.4.2
La elaboración de políticas destinadas a reconocer a las
empresas que contribuyen en mayor medida al bien común, como la
contratación pública ética y la promoción del comercio interior ético.
1.5 El CESE exige a la Comisión Europea que, en el marco de la
estrategia renovada de RSE, lleve a cabo un salto cualitativo que
recompense –en términos de contratación pública, acceso a los
mercados exteriores, ventajas fiscales, etc.– a aquellas empresas que
puedan demostrar un mayor rendimiento ético.
Generalitat valenciana
10
La Función social del contrato público
en la normativa
El Parlamento Europeo: Informe sobre emprendimiento social e
innovación social en la lucha contra el desempleo, de 30 de julio de
2015. En sus antecedentes:
…la crisis económica y financiera debe ser considerada como una
oportunidad para trabajar por un modelo económico de la UE más
sostenible, dedicando más atención a la cohesión económica y social y a
la sostenibilidad medioambiental; que toda mejora de la situación
económica y financiera debería tener el complemento de un fuerte
apoyo al empleo inclusivo, sostenible y de calidad; que la economía
social y solidaria puede contribuir a lograr este objetivo y también debe
ser considerada como un motor en esta transición, apto para contribuir
a equilibrar las cuestiones sociales, medioambientales y económicas;
Considerando que la contratación pública suele adoptar la forma de
grandes licitaciones únicas para servicios o suministros que pueden
excluir a los actores más pequeños;
Generalitat valenciana
11
La Función social del contrato público
en la normativa
Como propuestas, respecto de la contratación pública:
-
lograr una mayor participación de las empresas de la economía
social y solidaria en los procedimientos de licitación de contratos
públicos, mejorar la reserva de contratos para estas empresas,
promover su función y fomentar la inclusión y la innovación
sociales;
-que se adopten medidas para facilitar la participación de estas
empresas en la contratación pública mediante un asesoramiento
adecuado, simplificando los procedimientos a los que tienen que
hacer frente y elaborando las licitaciones de tal forma que sean
accesibles para los operadores más pequeños;
-Instar a los Estados miembros a que incluyan en los procesos de
contratación pública cláusulas y criterios sociales para reforzar la
posición de los más desfavorecidos en el mercado laboral
Generalitat valenciana
12
La Función social del contrato público
en la normativa
-
que en la contratación pública se primen las ofertas que
aporten más valor económico y social, antes que el precio
más bajo, incluyendo criterios sociales o medioambientales en
los contratos públicos;
- Instar a los Estados miembros que apliquen adecuadamente
estos principios en todos los procedimientos de licitación y
selección, utilizando ampliamente el criterio de la oferta
económicamente más ventajosa, cumpliendo las
obligaciones
impuestas
por
la
legislación
medioambiental, social y laboral;
Debemos comprobar en las adaptaciones normativas los aspectos
que en este informe se destacan
Generalitat valenciana
13
Superación de la concepción clásica
del contrato administrativo
Ya desde la ley 30/2007, se prevén mecanismos que permiten
introducir en la contratación administrativa consideraciones de tipo
social, siempre con el debido respeto a dos cuestiones:
1) Que los aspectos sociales tengan vinculación directa con la
contratación objeto del concreto procedimiento, y no que se
impongan con carácter general, y que tengan fundamento en la
naturaleza de la prestación objeto de la contratación, o, en su
caso, en sus condiciones de ejecución.
2) Que sea compatible con el Derecho Comunitario, con las libertades
y con los principios de ellas derivados, de libre circulación, libertad
de establecimiento y de prestación de servicios
Generalitat valenciana
14
Superación de la concepción clásica
del contrato administrativo
Respetando tales limitaciones, con la contratación no sólo se busca la
selección de los mejores adjudicatarios que garanticen la eficacia en la
prestación de los servicios públicos, sino también conseguir objetivos
sociales que beneficien a la colectividad
las cláusulas sociales suponen la introducción de objetivos sociales de
manera transversal en políticas no sociales, integrando la contratación
en el conjunto de políticas que persiguen los poderes públicos. Se trata
de una línea de acción complementaria con otras actuaciones
integrales, que transforma políticas pasivas en políticas activas de
inserción, de fomento del comercio justo y reducción de la pobreza.
Generalitat valenciana
15
Superación de la concepción clásica
del contrato administrativo
A la Administración no puede serle indiferente la conducta del
contratista, que asume la posición de empleador respecto de los
trabajadores a su servicio, y que utiliza medios para conseguir el
objeto del contrato, tras el que ha de estar presente el beneficio
para la comunidad.
Lo que se pone de manifiesto es que dotar al procedimiento de
contratación de un fin social depende de un equipo multidisciplinar:
jurídico- técnico y de un claro apoyo político.
Pensamos que, consideraciones políticas a parte, a los distintos
operadores en los procedimientos de contratación nos ha pasado
“desapercibido” el verdadero alcance del marco legal de las cláusulas
sociales que posibilitan que su uso tenga un efecto beneficioso
socialmente.
Generalitat valenciana
16
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
Vamos a analizar a lo largo de la ponencia la regulación del vigente
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(TRLCSP) que ha ampliado en cierto modo la regulación anterior de
tinte social. Y vamos a contrastarlo con las últimas Directivas
Europeas de 2014 en materia de contratación, así como con el
borrador del anteproyecto de LCSP para su trasposición a España.
En la memoria del análisis del impacto normativo del anteproyecto de
LCSP del Ministerio de Haciendas y Administraciones Públicas de 6 de
marzo de 2015, se pone de manifiesto la imposición al órgano de
contratación de la obligación de introducir consideraciones
de tipo social en los contratos públicos.
Generalitat valenciana
17
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
Para la comprensión del tema que nos ocupa, explicaremos las
distintas formas de introducir consideraciones de tipo social
en el marco de la contratación, teniendo en cuenta la fase
procedimental de que se trate.
Las fases se distinguen en los contratos mayores, mediante
procedimientos negociados, abiertos o restringidos, no así en el caso
de los contratos menores que requiere de una mención especial.
1) Fase de preparación del contrato
2) Fase de adjudicación del contrato
3) Fase de ejecución del contrato
Generalitat valenciana
18
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
1) Fase de preparación del contrato
1.1. Definición del objeto contractual
1.2. Requisitos del contratista. Capacidad
1.3. Prohibiciones de contratar.
1.4. Subrogación
1.5. Contratos reservados
Generalitat valenciana
19
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
1.1. Definición del objeto contractual
Artículo 22 TRLCSP. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia
en la contratación: previsión social en el objeto.
En Pliegos de prescripciones técnicas: art 117 del TRLCSP
La Directiva 2014/23 - art. 36 – prevé que las características
técnicas puedan incluir el diseño para todas las
necesidades (incluida la accesibilidad de los discapacitados).
El anteproyecto de LCSP- artículo 126, en su apartado 3:
referencia expresa a las personas
Generalitat valenciana
20
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
1.2. Requisitos del contratista. Requisitos de Capacidad
En materia de solvencia, el art. 67.4.b) RGLCAP
Comunicación interpretativa de 15 de octubre de 2011 de la
Comisión Europea: aptitudes específicas
el art. 119 TRLCSP, que dispone que el órgano de contratación
podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los
candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente
sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, y a las disposiciones
vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de
trabajo y prevención de riesgos laborales
Generalitat valenciana
21
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
1.3. Selección del contratista. Prohibiciones de contratar
Del art. 60 del TRLCSP, las relacionadas con cuestiones sociales:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra
la Seguridad Social y delitos contra los derechos de los
trabajadores
b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en
materia profesional o en materia de integración laboral y de
igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con
discapacidad, o por infracción muy grave en materia social,
incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos
laborales,
c) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones
tributarias o de Seguridad Social
Remisión a la Ponencia: normativa vigente/directivas/anteproyecto
Generalitat valenciana
22
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
1.4. Subrogación
Regulación en el TRLCSP
Artículo 120. Información sobre las condiciones de subrogación en
contratos de trabajo
Regulación en el Anteproyecto de LCSP
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares contemplará
necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de
los límites establecidos en el artículo 190 para el supuesto de
incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este
artículo.
Así mismo, el pliego contemplará la obligación del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por
subrogación
Generalitat valenciana
23
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
1.5. Selección del contratista. Contratos reservados
Regulación en el TRLCSP (modificada por el art. 4 de la Ley
31/2015, de 9 de septiembre). En vigor el 10/10/2015.
Con la nueva regulación del TRLCSP la reserva, que antes era
facultativa se convierte en una obligación para el órgano de
contratación
Generalitat valenciana
24
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
2) Fase de adjudicación del contrato
2.1. Criterios de adjudicación
2.2. Preferencia en la contratación
Generalitat valenciana
25
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
2.1. Criterios de adjudicación
Regulación en el TRLCSP, Art. 150
Directiva 2014/24, Art. 67
Define qué se entiende por criterios de adjudicación vinculados
al objeto del contrato público
Regulación Anteproyecto LCSP
Doctrina y jurisprudencia
Remisión a la Ponencia: normativa vigente/directivas/anteproyecto
Generalitat valenciana
26
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
2.2. Preferencia en la contratación
Cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y
preferencias en la adjudicación.
Regulación en el TRLCSP, Disposición Adicional Cuarta
Regulación Anteproyecto LCSP: Art. 145
Con esta regulación, las preferencias en la adjudicación ya no son
potestativas para el órgano de contratación, sino que operan
directamente ante una falta de previsión de las mismas, en los términos
fijados.
Doctrina y jurisprudencia
Remisión a la Ponencia: normativa vigente/anteproyecto
Normativa autonómica: Ley de cooperativas
Generalitat valenciana
27
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
3. Fase de ejecución del contrato
3.1. Condiciones de ejecución del contrato
3.2. Control de las subcontrataciones
3.3. Control sobre el proceso de fabricación
Generalitat valenciana
28
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
3.1. Condiciones de ejecución del contrato
Regulación en el TRLCSP
Artículo 118 Condiciones especiales de ejecución del contrato
Regulación en la Directiva 2014/24. Art. 70
Regulación Anteproyecto LCSP ART. 200
Doctrina y jurisprudencia
Remisión a la Ponencia: normativa vigente/directivas/anteproyecto
Comunicación interpretativa de 15 de octubre de 2011 de la Comisión
Europea
Generalitat valenciana
29
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
Resolución nº 11/2011 (Recurso nº 055/2010) del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Merece especial atención el Informe 18/2014 de la JCCA
Generalitat de Cataluña.
Generalitat valenciana
30
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
3.2. Control de las subcontrataciones
Un aspecto con trascendencia social a considerar en la ejecución de
los contratos es el control de las subcontrataciones, además de para
respetar la normativa, especialmente para garantizar el pago a
trabajadores y suministradores, de manera que la administración no
se desentienda de ello, como ha estado ocurriendo.
Artículo 228 bis TRLCSP, introducido por el apartado tres del artículo
47 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre
3.3. Control sobre el proceso de fabricación
Artículo 295 TRLCSP. Facultades de la Administración en el proceso
de fabricación.
Generalitat valenciana
31
Las cláusulas sociales en la contratación
pública
4. Referencia a los contratos menores
Definición
Regulación
- Capacidad del contratista y definición del objeto
- Aplicación de las prohibiciones para para contratar
- Conciliación con las cláusulas sociales
Generalitat valenciana
32
Colaboración
Tanto desde COSITAL VALENCIA, utilizando nuestra web,
como desde la plataforma on line COSITAL NETWORK del
Consejo General de COSITAL ofrecemos la posibilidad de
difundir modelos de expedientes, de informes, o pliegos,
así como publicitar cuestiones de interés para el colectivo
en relación con la economía social y criterios sociales para
la contratación pública.
Por otro lado, ofrecemos nuestra colaboración en la
puesta en funcionamiento de un Observatorio de
seguimiento de buenas prácticas
Generalitat valenciana
33
Muchas gracias a la organización por
la invitación, y a los asistentes por
vuestra participación
Fco. Javier Biosca López
Vanesa Felip Torrent