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MEMORIA DEL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO DEL PROYECTO DE
REAL DECRETO POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY 2/2015, DE 30 DE
MARZO, DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA
09 de agosto de 2017
Esta memoria de análisis de impacto normativo agrupa, tal y como
establece el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la
memoria del análisis de impacto normativo, los tres informes exigidos por
la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno: el informe sobre la
necesidad y oportunidad de la norma, la memoria económica y el informe
de impacto por razón de género.
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RESUMEN EJECUTIVO
Ministerio de Economía,
Industria y Competitividad,
Ministerios
Ministerio de Hacienda y
09 de agosto de
Fecha
proponentes
Función
Pública
y
2017
Ministerio de Energía,
Turismo y Agenda Digital
Título
de
la Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30
norma
de marzo, de Desindexación de la Economía Española
Tipo
de
Normal
memoria
OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA
Situación
se regula
Sistema de revisión de los valores monetarios en cuya
determinación interviene el sector público, cuando dicha
que revisión venga motivada por variaciones de costes.
Se trata de un desarrollo reglamentario de la en la Ley
2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía
Española.
El real decreto busca desarrollar la Ley de Desindexación
de la Economía Española estableciendo un sistema de
revisión de valores monetarios que evite i) distorsiones en
la información que proporciona el sistema de precios, ii)
sesgos inflacionistas y iii) la generación de persistencia o
inercias en la inflación.
Motivación
objetivos
Así, esta norma tiene como objetivo precisar distintos
aspectos relativos a los regímenes de revisión de valores
monetarios en el ámbito del sector público. En particular,
desarrolla los siguientes aspectos, en línea con lo exigido
y por la Ley:
1) Desarrollo de los principios por los que se rigen
todas las revisiones motivadas por variaciones de
costes.
2) Determinación de los supuestos en los que caben
revisiones periódicas y predeterminadas, así como
desarrollo de ciertos aspectos clave para la
aplicación de este tipo de revisiones a los contratos
del sector público
3) Contenido mínimo de la memoria económica que ha
de acompañar a las revisiones no periódicas y a las
revisiones periódicas no predeterminadas.
Principales
alternativas
consideradas
Dado que el real decreto se dicta en desarrollo de la Ley de
Desindexación, no se han considerado otras alternativas.
2
CONTENIDO Y ANÁLISIS JURÍDICO
El real decreto consta de cuatro capítulos, con un total de
Estructura
12 artículos, dos disposiciones adicionales y dos
disposiciones finales.
Este real decreto se dicta en desarrollo reglamentario de la
Ley de Desindexación. Su entrada en vigor es condición
Análisis jurídico necesaria para la aplicación e implementación efectiva de la
política desindexadora prevista en la Ley de Desindexación
en lo que a contratos se refiere.
Con carácter previo a la elaboración del proyecto se
solicitaron contribuciones a las Comunidades Autónomas, a
la Federación Española de Municipios y Provincias y a los
Departamentos Ministeriales, manteniéndose también
reuniones
con
organizaciones
empresariales.
Posteriormente tuvo lugar el trámite de audiencia pública,
de conformidad con el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno, publicándose el borrador
del proyecto de real decreto en la página web del MINECO
Descripción de y remitiendo carta a Comunidades Autónomas. FEMP y a
la tramitación
varias organizaciones empresariales, al objeto de recibir las
oportunas alegaciones.
Además, se solicitó informe a las Secretarías Generales
Técnicas de todos los Ministerios, así como a la CNMC, a la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa y al
Consejo Económico y Social.
Finalmente, se ha recabado el dictamen del Consejo de
Estado. La elevación del proyecto de Real Decreto al
Consejo de Ministros queda supeditada a la evacuación del
preceptivo informe de la CDGAE.
ANÁLISIS DE IMPACTOS
Este real decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.13ª
de la Constitución Española, que atribuye al Estado la
competencia exclusiva en la fijación de las bases y
Adecuación al coordinación de la planificación general de la actividad
orden
de económica. Los artículos 8, 9 y 10 se dictan,
competencias
adicionalmente, al amparo del artículo 149.1.18ª de la
Constitución Española, que atribuye al Estado la
competencia exclusiva en materia de legislación básica
sobre contratos y concesiones administrativas.
Se estiman efectos positivos derivados
de un mecanismo de formación de
Efectos
Impacto
precios menos rígido y con menor
sobre
la
económico
y
inercia inflacionista que permitiría
economía en
presupuestario
asignar los recursos más eficientemente
general
y dotar a la economía de mayor
flexibilidad para afrontar los ciclos.
3
Impacto
género
de
En relación
con
la
competencia
Se prevén efectos positivos derivados
del establecimiento de incentivos a la
optimización de la duración de los
contratos y de
la consiguiente
recurrencia de licitaciones competitivas.
Desde
el
punto
de
vista de las
cargas
administrativ
as
Supone una reducción de cargas
administrativas.
Cuantificación
estimada:_______________
Incorpora
nuevas
cargas
administrativas.
Cuantificación estimada: se estima un
impacto mínimo.
No
afecta
a
las
cargas
administrativas.
Desde
el
punto
de
vista de los
presupuesto
s, la norma
No afecta a los presupuestos de la
Administración del Estado.
No afecta a los presupuestos de
otras Administraciones Territoriales.
Reduce el déficit público. Implica una
reducción de gasto y una reducción de
ingresos en menor cuantía.
La
norma
tiene
un
impacto de
género
Negativo
Nulo
Positivo
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MEMORIA DEL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO DEL PROYECTO DE
REAL DECRETO DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA
ÍNDICE DE CONTENIDOS
I. Oportunidad de la propuesta
1. Motivación
2. Objetivos
3. Alternativas
II. Contenido, análisis jurídico y descripción de la tramitación
1. Estructura y contenido
2. Análisis jurídico
3. Descripción de la tramitación
III. Análisis de impactos
1. Adecuación de la norma al orden de distribución de competencias
2. Impacto económico y presupuestario
3. Impacto por razón de género
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1. OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA
1.1. Motivación
El presente real decreto tiene su origen en una exigencia legal recogida en
la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española
(Ley de Desindexación), que establece un nuevo régimen de actualización de
valores monetarios con el objetivo de actuar contra los perjuicios asociados al
uso indiscriminado de la indexación (vinculación de la evolución de un valor
monetario a la de un índice de precios).
La indexación a índices generales de precios provoca los denominados
“efectos de segunda ronda”. Ello implica que, cuando el precio de un bien o
servicio aumenta, los índices de precios agregados, como el Índice de Precios
de Consumo, se incrementan. Esto supone un aumento automático en el precio
de otros bienes o servicios por el mero hecho de estar indexados a dicho
índice, sin que este aumento esté justificado por un incremento de los costes
de producción.
En consecuencia, la indexación tiende a generar rigideces en el proceso de
ajuste de los precios en los distintos momentos del ciclo, así como inercia en la
inflación, que puede quedar anclada en niveles elevados durante largos
periodos de tiempo. Dicha inflación elevada y persistente provoca efectos
económicos perniciosos, como la pérdida de eficiencia en la asignación de
recursos ante la dificultad de extraer señales del sistema de precios o la
pérdida de competitividad-precio de la economía. Tal ha sido el caso de
España, donde el amplio uso de los mecanismos de indexación ha alimentado
tradicionalmente el diferencial de inflación con la zona euro, contribuyendo
notablemente a la aparición de desequilibrios externos.
La indexación puede estar justificada cuando tiene lugar en un contexto de
inestabilidad de precios, al actuar como mecanismo de salvaguarda del poder
adquisitivo. No obstante, España pertenece en la actualidad a una unión
económica y monetaria basada en la estabilidad de precios. En razón de lo
anterior, el Gobierno ha venido desarrollando una política de desindexación
que se ha materializado en diversas actuaciones normativas y que han
culminado en la mencionada Ley de Desindexación.
Esta ley señala que determinados aspectos relativos a la regulación del
régimen de revisión de valores monetarios aplicable en el ámbito del sector
público deben desarrollarse reglamentariamente.
Concretamente, la disposición final sexta de la Ley de Desindexación
establece el mandato de aprobación de un real decreto cuyo objeto sea el de
desarrollar reglamentariamente la Ley de Desindexación en lo que se refiere a
las revisiones de valores monetarios en cuya determinación interviene el sector
público.
Adicionalmente, el art.89 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo, 3/2011, de 14 de
noviembre (TRLCSP), en la redacción dada por el apartado 3 de la disposición
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final 3ª de la Ley de Desindexación, remite también a este desarrollo
reglamentario.
En consecuencia, este real decreto, que forma parte de la agenda de
reformas estructurales recogida en el Programa Nacional de Reformas 2015
contribuirá, actuando en el ámbito del sector público, al objetivo de evitar los
efectos perniciosos de la indexación
Finalmente, se ha de poner el acento en la vocación transversal de esta
política de desindexación, pionera frente a otros países, donde ha tenido un
enfoque meramente sectorial o acotado a ámbitos concretos, como la
negociación salarial.
1.2. Objetivos
La política de desindexación tiene como objetivo establecer un nuevo
sistema de revisión de valores monetarios que sea racional y consistente con
un entorno de baja inflación, que no distorsione el sistema de precios ni la
eficiencia asignativa y que no genere inercias inflacionistas perjudiciales para la
competitividad.
El presente real decreto busca contribuir a este objetivo desarrollando
reglamentariamente la Ley desde el ámbito concreto de las revisiones de
valores monetarios motivadas por variaciones en los costes. En particular,
precisa distintos aspectos relativos al diseño y puesta en práctica de los
regímenes de revisión para conseguir un mecanismo de formación de precios
más flexible y eficiente.
En concreto, la Ley de Desindexación, así como la nueva redacción que
ésta introduce para el artículo relativo a la revisión de los precios de los
contratos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(TRLCSP), remiten al desarrollo reglamentario tres cuestiones principales:
1) Los principios por los que se rigen todos los tipos de revisiones
motivadas por variaciones de costes (artículo 4 de la Ley de
Desindexación).
2) Los supuestos en los que pueden aplicarse las revisiones periódicas y
predeterminadas y las directrices que rigen su implementación (artículo 4
de la Ley de Desindexación). A este respecto, cabe señalar que el
desarrollo reglamentario regula ciertos conceptos claves para la
aplicación de revisiones periódicas y predeterminadas en el caso de los
contratos a los que resulta de aplicación el TRLCSP como, por ejemplo,
el periodo de recuperación de las inversiones (disposición final tercera
de la Ley de Desindexación).
3) El contenido mínimo que debe tener la memoria económica que
acompañe al expediente de revisión en las revisiones no periódicas y en
las revisiones periódicas no predeterminadas, (artículo 5 de la Ley de
Desindexación).
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1.3. Alternativas
La alternativa posible es dejar inalterado el actual cuerpo jurídico, esto es,
no elaborar este desarrollo reglamentario. Sin embargo, tal opción debe ser
descartada. En primer lugar, porque dicho desarrollo reglamentario se exige
por un mandato legal recogido en la disposición final sexta de la propia Ley de
Desindexación. En segundo lugar, porque la entrada en vigor del real decreto
es condición legal para la aplicación de la política de desindexación, de
acuerdo con la disposición transitoria de la Ley de Desindexación. Y, por
último, porque el desarrollo reglamentario aporta la necesaria precisión y
explicación de varios elementos enunciados en dicha ley, como el principio de
eficiencia y buena gestión empresarial o el concepto de plazo de recuperación
de las inversiones, permitiendo con ello su puesta en práctica. Por todo ello, la
ausencia de desarrollo reglamentario mermaría significativamente la
implementación efectiva de la política de desindexación, impidiendo la
consecución de los objetivos de la misma.
2. CONTENIDO, ANÁLISIS
TRAMITACIÓN
JURÍDICO
Y
DESCRIPCIÓN
DE
LA
2.1. Estructura y contenido del proyecto de real decreto
El real decreto consta de cuatro capítulos, 12 artículos, dos disposiciones
adicionales y dos disposiciones finales.
El capítulo I contempla el objeto y ámbito de aplicación del reglamento.
Su objeto es el desarrollo de la Ley de Desindexación, así como del artículo
89 del texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público, en su nueva
redacción dada por la disposición final tercera de la primera.
Por su parte, el ámbito de aplicación del reglamento viene determinado por
una remisión al artículo correspondiente de la Ley de Desindexación. Así, al
igual que ésta, el reglamento resulta de aplicación a las revisiones de valores
monetarios en cuya determinación intervenga el sector público, con
independencia de que tal intervención tenga su origen en una norma o en una
relación contractual, dentro o fuera del ámbito de la aplicación del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, precisándose en todo
caso que dichas revisiones deben estar motivadas por variaciones de costes.
Están excluidos del ámbito de aplicación del reglamento, al igual que del de la
Ley, la negociación colectiva, las pensiones y los instrumentos financieros. No
son objeto del real decreto las revisiones de valores monetarios motivadas por
otras consideraciones distintas a las variaciones de costes como, por ejemplo,
por criterios de equidad, sanción o disuasión. En efecto, la Ley de
Desindexación no requiere desarrollo reglamentario para dichas revisiones, a
excepción de lo concerniente al contenido de la memoria económica que debe
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acompañarlas y que se regula en la disposición adicional primera del real
decreto.
El capítulo II, que recoge los artículos 3 a 5, desarrolla los principios
comunes aplicables a todas las revisiones de valores monetarios motivadas por
variaciones de costes, independientemente de si la revisión tiene lugar
periódicamente y de si es predeterminada, esto es, de si resulta o no de la
aplicación de una fórmula preestablecida que relaciona de manera exacta la
evolución del valor con la de un precio o índice de precios.
El artículo 3 establece el principio de referenciación a costes, según el cual
la revisión del precio o valor que remunere una actividad únicamente reflejará
la evolución de los costes incurridos para realizar dicha actividad. De esta
manera, se evitan usos inadecuados de la indexación que generarían pérdidas
de eficiencia. Cada componente de costes deberá ponderarse por su peso en
el “valor íntegro de la actividad”, concepto que se distancia del de “costes
totales” en la medida que incluye no sólo la retribución de los factores
productivos, bienes intermedios y capitales ajenos, sino también la
correspondiente a los capitales propios, esto es, el beneficio. En el ámbito de la
contratación pública el valor íntegro de la actividad será el precio del contrato,
por ser toda la remuneración a percibir por el contratista.
Por otro lado, se aclara que no todo componente de la estructura de costes
de la actividad podrá incorporarse en la revisión, sino sólo aquellos que estén
directamente relacionados con la actividad en cuestión y resulten
indispensables para su desarrollo. Se consideran indispensables aquellos
costes de los que no sea posible prescindir sin afectar negativamente al
correcto desarrollo de la actividad o al pleno cumplimiento de las obligaciones
asumidas.
Cabe señalar que el principio de referenciación a costes no debe
confundirse con la orientación a costes. El primero atañe a la evolución de
precios y costes, mientras que la segunda hace referencia al nivel de dichos
precios y costes. El principio de orientación a costes es ampliamente usado en
la regulación económica actual (baste citar a modo de ejemplo el artículo 14 de
la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones). No obstante, hay
servicios públicos en los que, por motivos de política económica no se
recuperan los costes, lo que no es óbice para que la evolución de sus precios
esté referenciada a la evolución de los costes. De esta manera, se conseguiría
respetar el criterio de política económica que ha llevado a la no cobertura vía
precio de la totalidad de los costes del servicio público prestado y, al mismo
tiempo, a asegurar que la ratio de cobertura de los costes evolucione de
manera paralela a la estructura de costes del operador económico.
En todo caso, los regímenes de revisión serán diseñados para que sean
simétricos al alza o a la baja. Esto es, se traducirán en incrementos en los
valores monetarios a revisar si los costes aumentan y en decrementos si los
costes disminuyen.
Por su parte, el artículo 4 desarrolla el principio de eficiencia y buena
gestión empresarial enunciado en la Ley de Desindexación. Sólo podrán
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trasladarse a precios las variaciones de costes que una empresa eficiente y
bien gestionada hubiera tenido que asumir para desarrollar la actividad
remunerada por el valor monetario a revisar. Con ello, se busca dar
cumplimiento al objetivo de no remunerar costes innecesarios o que estuvieran
bajo el control del operador económico ni premiar comportamientos ineficientes
que pudieran aumentar injustificadamente la inflación, exigiendo a la empresa
actuar diligentemente para poder trasladar sus costes. El principio de buena
gestión empresarial también está asentado en la regulación económica actual
(por ejemplo en la legislación del sector eléctrico o del aeroportuario) y en la
jurisprudencia comunitaria en materia de competencia y ayudas de estado
(Sentencia Altmark, DOCE 20/9/2003).
Las prescripciones generales referidas al principio de eficiencia y buena
gestión empresarial del artículo 4 resultan aplicables a todos los regímenes de
revisión. No obstante, se encuentran complementadas por el artículo 9 en lo
relativo a la aplicación del principio de eficiencia y buena gestión empresarial
en el ámbito de la contratación pública Tal tratamiento específico se debe a la
importancia de los recursos públicos movilizados, así como a la necesidad de
aportar mayor concreción ante la diversidad de contratos y órganos de
contratación existentes.
Por otro lado, el artículo 4 circunscribe la posibilidad de revisión a que se
trate de costes no sometidos al control del operador, entendiéndose como tales
aquellos cuyas variaciones hubiesen podido ser eludidas, , a través de
prácticas como el cambio de suministrador. A tal efecto, cabe señalar que ello
no supone en ningún caso la introducción de incertidumbre, sino de
discrecionalidad del órgano de contratación o autoridad competente
(debidamente justificada en la memoria) ya que se recogerán en los pliegos o
en la norma, según corresponda, los componentes de costes revisables. En
consecuencia, quedará determinado con carácter previo si se excluye algún
componente de costes, por ejemplo, por considerarse que en el mercado
puede suscribirse un instrumento que permita una determinada cobertura.
El artículo 4 concluye estableciendo que será condición necesaria para la
revisión el cumplimiento de las obligaciones esenciales estipuladas en los
pliegos o la norma, según corresponda. Por obligación esencial del contrato se
entiende aquella que, en virtud del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, puede dar lugar a la resolución del contrato si se produce su
incumplimiento. En consecuencia, el incumplimiento de obligaciones no
esenciales no lleva aparejada la sanción de pérdida del derecho a revisión. Y
ello, en la medida en que, además de que el incumplimiento de obligaciones
menores cuenta con su régimen de sanciones específico, impedir la revisión en
tales caso generaría incertidumbre e inseguridad jurídica ya que cualquier
mínimo incumplimiento conllevaría la pérdida del derecho a revisión.
Continuando con el contenido del Capítulo II, el artículo 5 se refiere
específicamente a los límites a la traslación de los costes de mano de obra. Las
variaciones de estos costes podrán trasladarse o incluirse, en su caso, en la
revisión, pero con un límite máximo. Este límite será el incremento
experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público,
conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
El Capítulo III, que incluye los artículos 6 a 10, establece el conjunto de
reglas aplicables al régimen de revisión periódica y predeterminada de valores
10
monetarios, que se regula por el artículo 4 de la Ley de Desindexación y el
artículo 89 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
De esta manera, en virtud de la habilitación del artículo 4.3 b) de la Ley de
desindexación, el artículo 6 establece un listado exhaustivo y cerrado del
conjunto de valores monetarios que pueden acogerse al régimen de revisión
periódica y predeterminada en función de precios individuales o índices
específicos de precios. La aprobación de dicho régimen de revisión
corresponderá, en su caso, a la autoridad u órgano de contratación competente
según el caso.
El objetivo es acotar el recurso a la revisión periódica y predeterminada a
aquellos casos en los que este tipo de revisión resulta necesaria, está
debidamente justificada y es compatible con el principio de eficiencia.
En función de lo anterior, entre todo el universo de valores monetarios en
cuya determinación interviene el sector público, se ha optado por incluir en el
listado únicamente tres tipos de valores. Primero, ciertos precios regulados del
sector energético; segundo, los precios de los contratos del sector público del
ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de contratos del Sector
Público, en las condiciones establecidas en el real decreto; y, tercero, las
rentas de los contratos de arrendamiento en los que sea parte el sector público.
Por último, cabe resaltar que únicamente se limitan los supuestos en que es
posible aprobar un régimen de revisión periódica y predeterminada de valores
monetarios cuando dicha revisión sea en función de precios individuales o
índices específicos de precios. Dicho en sentido contrario, es posible
establecer un régimen de revisión periódica y predeterminada, fuera de los
supuestos enunciados en el artículo 6, cuando dicha revisión no sea en función
de tales precios e índices. Es el caso, por ejemplo, del sistema de valoración
de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (el
llamado “Baremo”), previsto en el Proyecto de Ley de reforma del Sistema para
la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes
de circulación. La actualización del “Baremo” no se basa en variación de los
costes y se realizará en función del Índice de Revalorización del Sistema de
Pensiones de la Seguridad Social previsto en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado, que no es un índice de precios, sino el
resultado de una fórmula orientada a salvaguardar el equilibrio entre ingresos y
gastos del sistema de pensiones
A su vez, el artículo 7, de acuerdo con la habilitación dada por el artículo 4.3
a) de la Ley de Desindexación, establece los principios para el diseño de las
fórmulas que rigen las revisiones periódicas y predeterminadas. Estas fórmulas
podrán ser elaboradas bien por los órganos de contratación, en el caso de
revisiones que apliquen a los precios de los contratos del sector público, o bien
por las autoridades competentes en razón de la materia en el resto de casos.
En primer lugar, las fórmulas mencionadas podrán incluir los componentes
de costes de la actividad, siempre y cuando se respeten los principios y
limitaciones desarrollados en el capítulo II. En particular, se indica
expresamente que se impide la inclusión en la fórmula de revisión de los costes
financieros, amortizaciones, los gastos financieros y de estructura y el beneficio
industrial.
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En segundo lugar, la construcción de las fórmulas deberá tener en cuenta la
intensidad de uso de los distintos factores productivos e insumos, tal y como
establece el artículo 89 del TRLCSP: sólo podrán incluirse en las fórmulas los
componentes de costes considerados significativos. Cabe señalar que la
consideración de un coste como significativo no implica necesariamente que
también sea considerado indispensable según la definición del apartado 2 del
artículo 3. Por tanto, para poder ser incluido en una fórmula de revisión, el
componente de coste en cuestión debe cumplir ambos requisitos: ser
indispensable y ser significativo.
En tercer lugar, en cumplimiento del principio de referenciación a costes, la
fórmula de revisión periódica y predeterminada deberá utilizar, para aproximar
cada uno de los componentes de costes, un precio individual o un índice
específico de precios. Estos índices serán tan desagregados como sea posible,
para así reflejar de manera precisa la evolución del componente de coste
asociado. Los índices deben estar disponibles al público y no ser modificables
unilateralmente por el operador económico cuya contraprestación es objeto de
revisión. Como ejemplo paradigmático de índice específico de precios pueden
citarse los utilizados en las fórmulas tipo de revisión de precios fijadas en el
Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de
materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los
contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y
equipamiento de las Administraciones Públicas. En efecto, el Anexo I de dicho
real decreto establece una relación de materiales básicos a incluir en las
fórmulas de revisión de los contratos, junto con sus correspondientes índices
de precios. Evidentemente, se ha optado por no elaborar un listado cerrado de
fórmulas de índices específicos de precios debido al carácter cambiante y
prácticamente inabarcable de éstos.
Como excepción a la regla de uso de precios o índices específicos de
precios disponibles al público, cuando la normativa imponga la obligación de
realizar una contabilidad de costes al operador en cuestión y ésta haya sido
aprobada conforme a dicha normativa, podrá diseñarse la fórmula en función
de la información contenida en la contabilidad de costes.
Finalmente, las fórmulas podrán incorporar parámetros o límites con la
finalidad de incentivar comportamientos eficientes. Por ejemplo, a través de la
inclusión de porcentajes máximos de traslación de un determinado componente
de coste al valor monetario a revisar o, también, mediante la incorporación a
las fórmulas de revisión de un componente que incentive un comportamiento
eficiente al vincular la revisión del valor a las ganancias de eficiencia o
productividad de la industria o, en su caso, a la calidad del producto.
El artículo 8 regula el régimen de revisión periódica y predeterminada de los
precios de contratos contemplados en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de
octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulastipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos
de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las
Administraciones Públicas. En este caso, se utilizarán las fórmulas-tipo y la
relación de materiales básicos vigentes, recogidos en el Real Decreto
1359/2011 ya mencionado. Dichos materiales básicos y fórmulas-tipo son
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compatibles con la política de desindexación y, en particular, con los principios
de referenciación a costes y eficiencia y buena gestión empresarial. Cuando
proceda, la revisión tendrá lugar transcurridos dos años desde la formalización
del contrato y cuando este se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de
su importe. En todo caso, los pliegos del contrato deberán detallar la fórmula de
revisión aplicable. El artículo prevé, además, la posibilidad de establecimiento
de nuevas fórmulas-tipo, así como las condiciones que éstas deben cumplir. La
razón principal para permitir la revisión periódica y predeterminada en estos
contratos, que rara vez duran más de 4 años, es la volatilidad del precio de los
inputs utilizados. No obstante, tal y como viene siendo el caso, las fórmulas tipo
aplicables a estos contratos no incluirán en ningún caso el coste de la mano de
obra, ya que se trata de un input cuyo coste es bastante estable, por lo que
difícilmente podría desequilibrar contratos de corto o medio plazo como los
contemplados en este artículo. Esta sería, precisamente, una de las principales
diferencias entre la revisión aplicable a este tipo de contratos, de más corto
plazo, y la revisión de los contratos del sector público distintos a los contratos
de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y
equipamiento de las Administraciones Públicas, contemplada en el artículo 9
del proyecto de Real Decreto, y a los que se aplica el apartado 2 del artículo 89
del texto refundido de la Ley de Contratos de Sector Público
El artículo 9 se refiere a los precios de los contratos a los que sea de
aplicación el TRLCSP, distintos a los mencionados en el párrafo anterior. Los
precios de estos contratos sólo podrán ser revisables utilizando el régimen de
revisión periódica y predeterminada, y bajo una serie de requisitos.
En primer lugar, la revisión sólo será posible tras haber transcurrido dos
años desde la formalización del contrato y cuando este se hubiese ejecutado,
al menos, en el 20 por 100 de su importe. Esta segunda condición no será
exigible para el caso de contratos de gestión de servicios públicos, que podrán
revisarse a partir del segundo año sin que sea necesario haber alcanzado un
porcentaje de ejecución determinado.
En segundo lugar, se requiere que el periodo de recuperación de las
inversiones del contrato en cuestión sea igual o superior a cinco años,
condición que no se exige para las revisiones reguladas en el artículo anterior.
Además, la revisión de los precios no podrá, en ningún caso, extenderse
más allá de dicho periodo de recuperación. En todo caso, será el órgano de
contratación el encargado de establecer el periodo de recuperación, debiéndolo
justificar en la memoria que acompañe al expediente de contratación, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 10.
En tercer lugar, será necesario que los pliegos del contrato prevean el
régimen de revisión. A este respecto, se regulan los contenidos que deben
incorporar la memoria y los pliegos en lo referente a la justificación y diseño del
sistema de revisión.
Por último, se tipifica la justificación del cumplimiento del principio de
empresa eficiente y bien gestionada para evitar situaciones de inseguridad
jurídica en relación a los contratos. En particular, dicho principio se entenderá
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cumplido cuando exista una fórmula tipo de revisión aprobada por Consejo de
Ministros, que deberá incluirse en los pliegos. Se asume la eficiencia de estas
fórmulas tipo en la medida en que son elaboradas por un órgano independiente
del órgano de contratación y con probada experiencia y conocimiento en el
ámbito de la contratación, como es el Comité Superior de Precios de Contratos
del Estado (CSPCE), dependiente de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa. Para promover su extensión, por Acuerdo de 3 de julio de 2015,
la Comisión Delegada del Gobierno de Asuntos Económicos instruyó a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) a elaborar
fórmulas tipo de revisión periódica y predeterminada para aquellas actividades
en las que éstas no existan y se estimen convenientes.
En caso de que no exista tal fórmula tipo, bien por tratarse de un contrato
inhabitual o bien porque todavía no se haya elaborado la correspondiente
fórmula tipo, el cumplimiento del mencionado principio de empresa eficiente y
bien gestionada, se llevará a cabo a través de dos procedimientos, según el
importe del contrato, que permiten a los órganos de contratación obtener
información y valoración por parte de las empresas del sector, para luego
elaborar una propuesta de estructura de costes, someterla a audiencia pública
y, en el caso de los contratos de mayor valor, a la supervisión (informe
preceptivo) del CSPCE o, en su caso, el órgano autonómico consultivo
equivalente. En este sentido, el intercambio de información entre los órganos
de contratación y el sector, así como la participación, en su caso, del CSPCE,
permitirá que las fórmulas reflejen estructuras eficientes de costes.
Finalmente, cabe señalar que en este tipo de contratos con período de
recuperación de la inversión superior a cinco años se permite la traslación de
los costes de mano de obra, con los límites previstos. En caso contrario, la
evolución acumulada del coste laboral durante un amplio periodo de tiempo
podría desequilibrar los contratos y perjudicar la recuperación de las
inversiones efectuadas.
El artículo 10 define el periodo de recuperación de la inversión de los
contratos como aquél en el que los flujos de caja que previsiblemente generará
un proyecto sean suficientes para cubrir las inversiones necesarias para su
correcta ejecución. El artículo establece una fórmula para el cálculo de dicho
periodo de recuperación, que está basada en las fórmulas tradicionales de
periodo de recuperación de la inversión o “pay back” mediante flujos de caja
actualizados. La resolución de la desigualdad prevista en el artículo 10 exige,
para evitar casos espurios, que la totalidad de inversiones necesarias para la
correcta ejecución de las obligaciones del contrato estén totalmente
desembolsadas.
Los flujos de caja a actualizar son los cobros y pagos derivados de las
actividades de explotación e inversión. Dado que no suponen ni salidas ni
entradas de fondos, no se incluirán en el cálculo de dichos flujos de caja
conceptos tales como amortizaciones, ajustes por deterioro de valor, ni
variaciones de provisiones.
Dichos flujos de caja se actualizan a una tasa de descuento, cuyo valor será
el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez
14
años de los últimos seis meses incrementado en un diferencial de 200 puntos
básicos. En cualquier caso, dado que las condiciones de los proyectos y de los
mercados financieros pueden variar, se permitirá la adaptación de la tasa de
descuento a través de la modificación, por Orden del Ministro de Hacienda y
Administraciones Públicas, del instrumento de deuda y del diferencial en que
dicha tasa se basa. Se hace notar que esta tasa no refleja la rentabilidad de los
contratos sino que se orienta exclusivamente a la determinación del periodo de
recuperación de la inversión a los efectos previstos en la normativa de
desindexación.
El Capítulo IV establece el conjunto de reglas rectoras de los regímenes de
revisión no periódica y de revisión periódica no predeterminada. En particular,
el artículo 11 permite la inclusión de los costes de mano de obra en dichas
revisiones y establece el mismo límite al respecto que en el caso del régimen
de revisión periódica y predeterminada. Esto es, en este tipo de revisiones
podrán incluirse los costes de mano de obra con el límite del incremento
experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público,
conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. Por su parte, el
artículo 12 regula el contenido de la memoria económica que deben acompañar
a cada una de las revisiones realizadas bajo los regímenes mencionados,
desarrollando así el artículo 5 de la Ley de Desindexación. Dicha memoria
económica deberá justificar la procedencia de la revisión y recoger un conjunto
tasado de contenidos mínimos: componentes del coste que hayan
experimentado variaciones; circunstancias y causas de dichas variaciones; en
su caso, evolución de los índices específicos vinculados a dichos costes;
impacto sobre la actividad; cumplimiento de los principios recogidos en el
Capítulo II y, en particular, medidas adoptadas por el operador económico para
mitigar los incrementos de costes bajo su control.
La disposición adicional primera establece el contenido mínimo de la
memoria que debe acompañar a las revisiones periódicas no predeterminadas
o no periódicas cuando éstas no estén motivadas por variaciones de costes. En
estos supuestos la memoria ha de justificar su oportunidad, atendiendo a su
necesidad, objetivos y alternativas existentes. Asimismo, deberá analizarse el
impacto presupuestario y económico con especial mención al impacto sobre el
nivel general de precios y la competitividad de la economía.
La disposición adicional segunda establece expresamente la vigencia de la
normativa específica de los regímenes de revisión periódica y predeterminada
de los valores del artículo 6, aunque haya sido aprobada con anterioridad a la
entrada en vigor del Real Decreto, siempre y sea compatible con lo dispuesto
tanto en éste como en la Ley de Desindexación.
La disposición final primera recoge el título competencial con amparo al que
se dicta este real decreto: el artículo 149.1.13ª de la Constitución Española,
que atribuye al Estado la competencia exclusiva en la fijación de las bases y
coordinación de la planificación general de la actividad económica y el artículo
149.1.18ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de
legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.
15
La disposición final segunda establece la entrada en vigor del reglamento,
que tendrá lugar al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del
Estado».
2.2. Análisis jurídico de la norma
Este real decreto se dicta al amparo de la disposición final sexta de la Ley
de Desindexación y en desarrollo de la misma.
En particular, el real decreto objeto de esta memoria se dicta de
conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley de Desindexación, así como con
el artículo 89 del TRLSCP, en su nueva redacción dada por la Disposición Final
3ª de la Ley de Desindexación. De acuerdo con estos artículos, mediante real
decreto se establecen:

Respecto al régimen aplicable a la revisión periódica
predeterminada de valores monetarios (artículo 4 de la Ley):
y
o Los principios generales que rigen dichas revisiones, así como
los criterios para su interpretación.
o Los supuestos para la aprobación de uno de dichos
regímenes.
o Las
directrices
para
la
aprobación
de
fórmulas
preestablecidas, así como los componentes de costes a
trasladar, con especial referencia a las particularidades que
presenta el tratamiento de los costes de mano de obra y, por
último, los componentes que incentiven la eficiencia en el
comportamiento.

Respecto al régimen aplicable a la revisión periódica no
predeterminada y a la revisión no periódica (artículo 5 de la Ley):
contenido mínimo de la memoria económica requerida para justificar
la aplicación de tales revisiones.

Asimismo, en lo relativo a los contratos dentro del ámbito de
aplicación del TRLCSP, dicho texto remite al presente real decreto
para regular ciertas particularidades del contenido genérico del
régimen de revisión periódica y predeterminada que, en su caso, les
sean aplicables (artículo 89 TRLCSP), como el cálculo del periodo de
recuperación de las inversiones.
Este real decreto tiene carácter básico, ya que se dicta al amparo artículo
del 149.1.13ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la
competencia exclusiva en la fijación de las bases y coordinación de la
planificación general de la actividad económica y del , artículo 149.1.18º, que
atribuye al Estado la competencia sobre contratos y concesiones
administrativas.
16
Por otro lado, debe remarcarse la coherencia de este real decreto con el
resto del ordenamiento jurídico en lo relativo a la línea continuista que éste
mantiene en materia de la política de desindexación.
En este sentido cabe citar, en primer lugar y como antecedente pionero de
la Ley de Desindexación, el Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero, de
medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, que
estableció que todas aquellas metodologías de actualización de retribuciones
reguladas del sector eléctrico que se encontraran vinculadas al IPC,
sustituyeran éste por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes
sin alimentos no elaborados ni productos energéticos. Por su parte, la
disposición adicional octogésimo octava de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre,
de Presupuestos Generales del Estado para 2014 también avanzó la política de
desindexación en la contratación pública. Dicha disposición adicional
establecía, para los contratos del sector público, la imposibilidad de referenciar
la evolución de los valores monetarios a índices generales o fórmulas que los
contengan e, igualmente, introducía la necesidad de que la revisión reflejase la
evolución de los costes de la actividad. A este respecto, cabe señalar que, si
bien este real decreto no contiene disposición derogatoria alguna, su entrada
en vigor desempeña un papel importante en la derogación de cierta normativa,
como es el caso de la mencionada disposición adicional octogésimo octava de
la Ley 22/2013, que quedará derogada en el momento de entrada en vigor del
presente real decreto, tal y como establece la letra c) del apartado 2 de la
disposición derogatoria de la Ley de Desindexación.
Además, la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de
Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la
Seguridad Social, modificó el régimen de revalorización periódica de las
pensiones, desligándolo de la evolución del IPC y vinculándolo a diversos
parámetros económicos relacionados con la sostenibilidad del sistema.
Igualmente, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas
urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, eliminó los
sistemas de revisión automática de valores y parámetros retributivos en el
sector del gas.
Por último, cabe señalar cómo la entrada en vigor del real decreto es un
elemento crucial en la política desindexadora, ya que dicha entrada en vigor es
condición legal para el inicio de la implementación de la Ley de Desindexación
en el ámbito de la contratación pública, de acuerdo con la disposición
transitoria de la referida ley. A este respecto, la Ley de desindexación
contempla tres periodos transitorios, en función del objeto:
i.
Para los contratos dentro del ámbito de aplicación del TRLCSP, si su
expediente de contratación se ha iniciado antes de la entrada en
vigor del real decreto, se aplicará el régimen de revisión que
establezcan los pliegos. Esto es, no le será de aplicación el régimen
de revisión previsto en la Ley de Desindexación.
ii.
Para los contratos del sector público que quedan fuera del ámbito de
aplicación del TRLCSP, el régimen de revisión de precios establecido
17
en la Ley de Desindexación resulta de aplicación desde la entrada en
vigor de dicha Ley, sin que el real decreto juegue ningún papel a este
respecto.
iii.
Para el resto de valores monetarios en cuya determinación interviene
el sector público, como es el caso de las multas o los umbrales, se
mantiene la vigencia de los regímenes de revisión aprobados antes
de la entrada en vigor de la Ley de Desindexación hasta la entrada
en vigor del real decreto. No obstante, las referencias realizadas a
índices generales se sustituyen por referencias al valor cero.
De esta manera, la entrada en vigor del régimen de desindexación queda
plenamente establecida en la Ley de Desindexación, jugando el real decreto un
papel fundamental en su régimen transitorio. Asimismo, en fecha 19 de mayo
de 2015, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa aprobó una
Recomendación por medio de la cual se aclara la relación del periodo
transitorio de la Ley de Desindexación con la ya mencionada disposición
adicional octogésimo octava de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2014. Con ello, se dota de mayor
seguridad jurídica a los potenciales contratistas, eliminando incertidumbre
respecto a posibles interpretaciones del régimen transitorio y, en consecuencia,
haciendo innecesaria su precisión por medio del real decreto objeto de la
presente memoria.
2.3. Descripción de la tramitación
2.3.1 Consultas previas
Con carácter previo a la fase de tramitación, y para dar inicio a la
elaboración del proyecto de real decreto, se solicitaron, mediante carta del
Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa de fecha 5 de febrero
de 2014, contribuciones y sugerencias de contenido tanto a los distintos
Ministerios como a las Comunidades Autónomas (CCAA) y a la Federación
Española de Municipios y Provincias (FEMP). Se recibieron aportaciones de
Castilla y León, Comunidad Valenciana, Aragón, Murcia, Galicia, FEMP y
Ayuntamiento de Madrid. La sugerencia más común fue que las tasas y precios
públicos pudieran revisarse periódicamente. Otra sugerencia aportada fue que
en estos casos se permitan repercutir aumentos de los costes de mano de
obra, financieros y generales. Respecto a estas contribuciones debe decirse
que el proyecto de real decreto efectivamente permite la actualización periódica
de las tasas y precios públicos (aunque no mediante fórmula preestablecida),
siempre que se elabore una memoria a tal efecto. Por su parte, tanto los
costes financieros como los de mano de obra se podrán repercutir, con el límite
establecido en el artículo 5 para los segundos, no pudiéndose repercutir los
costes generales, el beneficio industrial ni las amortizaciones.
Debe advertirse, sin embargo, que estas aportaciones se hicieron sobre la
base de una versión del proyecto de Ley de Desindexación que sería
significativamente modificada vía enmiendas en el Congreso en una fase
18
posterior de su tramitación. Debido a esta circunstancia, algunas de estas
aportaciones iniciales ya no encajan o no responden a la estructura y
contenidos que la ley establece para el real decreto.
Una vez iniciada la fase de tramitación del proyecto de real decreto, los
principales trámites realizados han sido los que se describen a continuación.
2.3.2 Audiencia pública
En primer lugar, del 8 de abril al 5 de mayo de 2015, tuvo lugar el trámite de
audiencia pública, según lo establecido en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997,
de 27 de noviembre, del Gobierno. Por un lado, se solicitaron expresamente
comentarios a las organizaciones empresariales afectadas directamente por el
objeto del real decreto y a la administración pública autonómica y local. Ello se
realizó mediante cartas del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la
Empresa de fecha 8 de abril de 2015, dirigidas a las 17 Comunidades
Autónomas, Ceuta, Melilla y FEMP, así como por carta del Director General de
Política Económica, también de fecha 8 de abril de 2015, a las siguientes
asociaciones empresariales que previamente habían solicitado información al
respecto: CEOE (Confederación Española de Organizaciones Empresariales),
CCIES (Cámara de Concesionarios y Empresas vinculadas al Sector Público) y
SEOPAN (Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de
infraestructuras). Por otro lado, se publicó el borrador del proyecto de real
decreto en la página web del Ministerio de Economía y Competitividad,
habilitándose una dirección de correo electrónico para que los interesados
formulasen las alegaciones y observaciones que considerasen oportunos.
Se recibieron alegaciones de 7 Comunidades Autónomas (Comunidad de
Madrid, Región de Murcia, Generalitat de Catalunya, Gobierno de Aragón,
Gobierno de Canarias, Generalitat Valenciana y Junta de Castilla y León), la
FEMP, un particular y 14 empresas y asociaciones empresariales: COGEN
(Asociación Española para la Promoción de la Cogeneración), AGA (Asociación
Española de Empresas Gestoras de los Servicios de Agua Urbana), AEAS
(Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamiento), SEDIGAS
(Asociación Española del Gas), AMI (Asociación de Mantenimiento Integral y
Servicios Energéticos), CCIES, ASEJA (Asociación Española de Empresas de
Parques y Jardines), UNESA (Asociación Española de la Industria Eléctrica),
Iberdrola, EDP (Hidroeléctrica del Cantábrico), CEOE, ASESGA (Asociación
Española de Aparcamientos y Garajes), CNC (Confederación Nacional de la
Construcción) y FEDETAXI (Federación Española del Taxi).
Varias de las observaciones recibidas han sido aceptadas e incorporadas a
la versión final del texto. Así, por ejemplo, se contempla que el instrumento de
deuda que sirve para calcular la rentabilidad utilizada en la fórmula del plazo de
recuperación de inversiones también pueda ser modificado por orden del
Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. Igualmente, se ha aclarado
que el incumplimiento de las obligaciones del contrato que da lugar a la pérdida
del derecho a revisión se circunscribe a las obligaciones de carácter esencial.
Finalmente, se han incorporado varias sugerencias de redacción y
clarificaciones. En particular las relativas a la concreción del principio de
19
eficiencia y buena gestión empresarial, incorporadas a la versión final, tal y
como se detalla en el apartado siguiente de esta MAIN.
Por otro lado, varias alegaciones han sido descartadas al considerarse que
su aceptación desvirtuaría los objetivos buscados por el real decreto o bien no
respetaría el orden de distribución de competencias. De entre las más
recurrentes de este grupo, puede citarse la supresión del límite a la traslación
de los costes de mano de obra, establecido en el incremento a la retribución del
personal al servicios de la Administración que se fija cada año en la Ley de
Presupuestos Generales del Estado, la ampliación de la posibilidad de realizar
una revisión periódica y predeterminada más allá del periodo de recuperación
de las inversiones, la remisión a normativa sectorial para determinar qué
valores monetarios son susceptibles de revisión periódica y predeterminada o,
también en este tipo de revisiones, el no condicionamiento de la exclusión de
un coste de la fórmula de revisión a la existencia de instrumentos de cobertura
a disposición del agente económico.
2.3.3 Informes, conformidades y consultas
En segundo lugar, en virtud de los artículos 24.1 b) y 24.2 de la Ley
50/1997, del Gobierno, así como del artículo 7.1.1 a) de la Ley 21/1991, de
Creación del consejo Económico y Social, del artículo 5.2.a) de la Ley de
creación de la CNMC y del artículo 324 del Real Decreto Legislativo 3/2011,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público, se solicitan, en fecha 28 de junio de 2015, informes a las Secretarías
Generales Técnicas (SG) de los Ministerios de Economía y Competitividad,
Hacienda y Administraciones Públicas, Agricultura, Alimentación y Medio
Ambiente, Fomento, Justicia, Empleo y Seguridad Social, Industria, Energía y
Turismo, Empleo y Seguridad Social, Educación, Cultura y Deporte, Asuntos
Exteriores y Cooperación, Interior y Defensa, así como a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa (JCCA) y a la Comisión Nacional de Mercados y de
la Competencia (CNMC) y, en fecha 9 de julio de 2015, al Consejo Económico
y Social (CES).
A continuación, se resumen las principales observaciones realizadas al
texto, así como la valoración de las mismas y, en su caso, su aceptación e
incorporación al texto del real decreto:
a) CES, JCCA y CNMC
a) 1. Informe del CES
Con fecha de salida 25/06/2015 el CES emitió informe sobre el proyecto de
real decreto, con las siguientes observaciones.
A nivel procedimental, el CES llama la atención por el hecho de que no le
fuera solicitado dictamen para el Anteproyecto de Ley de Desindexación,
20
cuestión que sin embargo excede del objeto de esta memoria. El CES también
señala que la política de desindexación no responde a la situación actual de
inflación baja o negativa.
Entrando en los contenidos del proyecto, el CES opina en primera lugar que
varios conceptos quedan indeterminados y poco precisos, tales como los
índices de referencia a utilizar o el principio de eficiencia y buena gestión
empresarial, y que esta circunstancia puede generar cierta inseguridad jurídica,
impactando ello negativamente en la inversión privada.
En segundo lugar, el CES valora negativamente el límite establecido a la
repercusión de los costes de mano de obra, alegando que afecta a la
negociación salarial colectiva, que no resultan equiparables los costes de mano
de obra en el sector privado y público y que resulta contradictorio que la norma
que persigue desindexar la economía, indexe los costes laborales a los
presupuestos públicos.
En tercer lugar, el CES opina que la imposibilidad de realizar revisiones una
vez finalizado el periodo de recuperación de inversiones es una extralimitación
del proyecto en relación a la Ley. También argumenta el CES que la
imposibilidad carece de sentido pues, entiende dicho organismo, el periodo de
recuperación hace referencia a los costes de amortización, costes que no están
sujetos a variación.
Finalmente, el CES critica que en la fórmula del periodo de recuperación de
las inversiones se establezca la rentabilidad del proyecto como el rendimiento
medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez años más un
diferencial de 200 puntos básicos, que es lo que establecía la versión del real
decreto remitida al organismo, y que dicha rentabilidad sea igual para todos los
sectores.
a) 2. Informe de la JCCA
Con fecha 19/06/2015 la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
emitió su informe 19/15 sobre el presente proyecto de Real Decreto de
desindexación de la economía española, en virtud de los dispuesto en la D.A.
Primera del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por RD 198/21, de 12 de octubre y en el
artículo 4.4 de la Ley de Desindexación.
En dicho informe, que se circunscribe al ámbito puramente contractual del
Proyecto de real decreto, se plantean las siguientes observaciones:
En primer lugar, se señala que el principio de eficiencia y buena gestión
empresarial se encuentra definido de forma demasiado general y se
recomienda su concreción en aras de una mayor seguridad jurídica.
Posteriormente, en relación con el art. 7.2 del Proyecto de real decreto se
señala la necesidad de precisar si los órganos de contratación deben incluir en
las fórmulas de revisión periódica y predeterminada de forma obligatoria o
potestativa todos los gastos significativos o sólo aquellos que se considere
21
oportuno, así como concretar la base de cálculo de dichos costes, al menos en
materia de contratos del sector público.
Por su parte, en relación con las referencias contenidas en los arts. 8 y 9 a
los contratos del sector público de obras y suministros de fabricación de
armamento para las Fuerzas Armadas y equipamiento personal de sus
soldados, se afirma que sería conveniente concretar que se trata de “los
contratos de obra del sector público y de los contratos de suministro de
fabricación de armamento de las Fuerzas Armadas y equipamiento personal de
sus soldados”.
Por otro lado, se apunta que la referencia al reequilibrio económicofinanciero del contrato que aparece recogida en el art. 9, apartado 1, in fine,
parece innecesaria en una norma destinada a regular un aspecto de la
contratación pública distinto del mantenimiento del equilibrio económico del
contrato.
Igualmente, también en relación con el art. 9 del PRD, se afirma que dada la
complejidad técnica del contenido de la memoria a que se refiere este artículo,
sería conveniente que estos aspectos fuesen objeto de un informe preceptivo y
favorable emitido por un órgano independiente del órgano de contratación.
En relación con la Disposición adicional primera del Proyecto de real
decreto y las funciones que en la misma se atribuyen a la JCCA, se señala que
las mismas quedan englobadas dentro del conjunto de sus funciones como
órgano consultivo en materia de contratación. No obstante, las materias a las
que se refiere, exceden de las funciones que la JCCCA tiene atribuidas por
disposiciones de rango legal y reglamentario por lo que se considera que dicha
Disposición adicional debería eliminarse.
a) 3.Informe de la CNMC
Con fecha 10/07/2015 CNMC emitió, en virtud del art. 5.2.a) de la Ley
3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, informe sobre el presente
proyecto de Real Decreto. En dicho informe se plantean las siguientes
observaciones:
Como observación general, desde la óptica de la competencia efectiva y los
principios de regulación económica eficiente, se reitera el apoyo al principio
general de no indexación de valores monetarios a índices generales de precios,
tal y como ya se hizo en relación con la Ley de Desindexación de la Economía
Española.
Entre las observaciones particulares, se valora positivamente el desarrollo
del principio de referenciación a costes (art. 3) y, en particular, la orientación de
la eventual revisión de precios a los costes indispensables para la realización
de la actividad de la que se trate y la posibilidad de revisión a la baja. No
obstante, se apunta la necesidad de concretar este principio y se plantea la
complejidad que supone incluir el beneficio (la retribución del capital propio) en
el valor íntegro de la actividad que ha de reflejar la estructura de costes y, en
general, la aplicación adecuada del principio a la hora de determinar los costes
22
indispensables para la realización de una actividad, así como la conveniencia
de completar el enunciado del principio incluyendo en su objetivo el de
“garantizar la formación de precios competitivos y evitar precios excesivos y
márgenes no competitivos en detrimento de los usuarios finales (en la línea del
art. 14.1.e de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).
En relación con el principio de eficiencia y buena gestión empresarial (art.4),
se valora positivamente su introducción, pero se apunta la inconcreción de la
noción de “empresa eficiente, bien gestionada y representativa en el actividad
correspondiente”, señalando la conveniencia de utilizar criterio objetivos, tales
como coeficientes analíticos representativos de la productividad, para
determinarlo. Igualmente, se sugiere que podría delimitarse qué órgano
realizaría la concreción y evaluación de este principio.
Por lo que respecta a las revisiones periódicas y predeterminadas, se llama
la atención sobre el trato diferenciado que se otorga al ámbito energético (art.
6) y al contractual (arts. 8 y 9), permitiéndoles este tipo de revisión y se
recomienda que todos los sectores económicos se sometan al principio general
de desindexación y que la revisión de valores monetarios y precios, de ser
necesaria, se ajuste a los principios de referenciación a costes y de eficiencia y
buena gestión empresarial, admitiendo revisiones a la baja.
En cuanto a los principios para el establecimiento de fórmulas para las
revisiones periódicas y predeterminadas (art. 7), se señala la conveniencia de
optar por una redacción menos potestativa a la hora de afirmar que “el órgano
de contratación o la autoridad competente para la fijación de los valores
monetarios podrá establecer una fórmula de revisión periódica y
predeterminada”, así como la necesidad de tener en cuenta que los índices
específicos pueden presentar limitaciones en función de cómo se construyan y
deberían ser públicos y de fácil acceso. Además, se propone que la posibilidad
de introducir un factor que module las revisiones en función de la productividad
fuera obligatoria.
Por lo que al régimen de revisión periódica y predeterminada de los precios
de los contratos públicos (art. 8 y 9) se refiere, se apunta la escasa justificación
de los contratos susceptibles de revisión; cierta incoherencia con la normativa
de desarrollo sectorial de los contratos públicos en relación con los tipos
contractuales susceptibles de revisión; la omisión de aspectos tales como la
noción de “intensidad de uso del factor trabajo significativa” que deberían haber
sido desarrollados en este Proyecto de real decreto, según lo previsto en el
TRLCSP; la inclusión implícita de los precios provisionales, que de acuerdo con
la CNMC deberían estar excluidos de la posibilidad de revisión; la
incompatibilidad de las fórmulas tipo generales vigentes con el Proyecto de real
decreto y, en general, con la política de desindexación, ya que toman como
referencia precios (o índices de precios) agregados, obviando el principio de
empresa eficiente y bien gestionada del art. 4 del Proyecto de real decreto; la
conveniencia que concretar la composición el funcionamiento del Comité
Superior de Precios y de los procedimientos y criterios para la aprobación de
fórmulas tipo y la necesidad de incluir como obligatorio el mecanismo de
incentivo de eficiencia en las fórmulas de revisiones periódicas y
predeterminadas.
23
Respecto al periodo de recuperación de la inversión de los contratos (art.
10), se señala la necesidad de especificar quién debe realizar el cálculo de este
periodo (licitador y órgano contratante) y se alerta sobre las posibles asimetrías
de información en perjuicio del órgano contratante. En este sentido, se sugiere
la acotación de conceptos jurídicos indeterminados (tales como “predicciones
razonables”) y la justificación de la fijación de la rentabilidad razonable
(determinada en el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda
del Estado a 10 años incrementado en un diferencial de 200 puntos básico).
Igualmente, se sugiere la posibilidad de considerar límites absolutos en esta
rentabilidad razonable.
Finalmente, más allá de las observaciones anteriores, se realizan una serie
de valoraciones adicionales. Concretamente, se afirma que el régimen de
variaciones no motivadas por variaciones de costes debería contar con una
adecuada justificación con supuestos tasados que justifiquen este régimen
especial y que debería desarrollarse el contenido de la memoria, previéndose
la intervención previa de la IGAE u otros órganos.
b) SGT de los Ministerios
De entre los informes recibidos, las SGT de los Ministerios de Defensa,
Interior, Asuntos Exteriores y Cooperación, Educación Cultura y Deporte y
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad no formulan observaciones al texto del
real decreto. Cabe señalar que la SGT del Ministerio de Interior manifiesta la
“legalidad, acierto y oportunidad” del proyecto de real decreto.
Por su parte, las SGT de los Ministerios de Empleo y Seguridad Social,
Justicia, Fomento y Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente realizan las
siguientes observaciones, que agrupamos por artículos:
Respecto al artículo 4, se considera que la redacción del apartado 1, relativo
a las características de la estructura de costes que debe servir como referencia
en el establecimiento de un régimen de revisión, es confusa y de difícil
aplicación. Asimismo, se indica que la obligación de incluir una estructura de
costes en la memoria justificativa del expediente de contratación aumentará la
complejidad en la elaboración de los pliegos y, por tanto, su duración.
Por otra parte se critica el establecimiento, en el artículo 5, de un límite a la
repercusión de los costes de mano de obra, ya que se considera que puede
provocar pérdidas en las adjudicatarias, desmotivar la contratación con la
Administración y, además, porque puede afectar indirectamente a la
negociación salarial colectiva, que quedaría excluida del ámbito de aplicación
de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española
y, por tanto del proyecto de real decreto.
Se indica que, en el artículo 8, debe hacerse mención a ponderación en el
precio del contrato “de los componentes básicos de costes relativos al proceso
de generación de las prestaciones objeto del mismo” en lugar “del coste de los
materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de
las prestaciones objeto […]”.
24
Se critica el apartado 6 del artículo 9, relativo a la fiscalización previa del
sistema de revisión y del acto de revisión ya que parece innecesario y, además
añade complejidad y dilata en el tiempo el procedimiento de revisión.
Por último, la propuesta de ciertas correcciones de carácter formal, que se
aceptan, cabe señalar la propuesta de la SGT del Ministerio de Fomento de
añadir una nueva Disposición Adicional que permita actualizar los contratos
relacionados con inmuebles con el IGC, ampliando su aplicación más allá de
los contratos de arrendamiento (que, de conformidad a la Ley de
Desindexación se actualizan con el índice de alquiler de oficinas) como, por
ejemplo, los contratos de derechos de superficie y otros asimilados de bienes
inmuebles.
Por último, las SGT de los Ministerios coproponentes (MINECO, MINHAP y
MINETUR) realizan, además de ciertas observaciones de carácter formal que
se han adoptado en su mayoría, las observaciones que se exponen a
continuación.
Con carácter general, se recomienda dotar al texto de una mayor seguridad
jurídica mediante el desarrollo o aclaración de determinadas cuestiones. En
particular, se llama la atención sobre la existencia de ciertas indeterminaciones
y sobre el uso de algunos conceptos jurídicos indeterminados como, por
ejemplo, el de “empresa eficiente, bien gestionada y representativa”.
Por otro lado, se plantea la duda acerca de si cabría aplicar un sistema de
revisión periódica y predeterminada en casos distintos a los de variaciones de
costes o si, por el contrario, en estos casos únicamente es posible un sistema
de revisión periódica no predeterminada o, alternativamente, de revisión no
periódica.
Asimismo, se sugiere introducir una disposición derogatoria menos genérica
y, en concreto, indicar que con la entrada en vigor del Real Decreto se deroga
la disposición adicional 88ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado
para 2014.
Se propone, igualmente, definir en el Real Decreto los conceptos de revisión
periódica y predeterminada”, “revisión no periódica” y “revisión periódica y
predeterminada”.
Por último, se sugiere establecer el contenido de la justificación económica
a la que hace referencia el artículo 4.6 de la Ley de Desindexación para
incorporar un régimen de revisión periódica y predeterminada para la renta de
los contratos de arrendamiento del artículo 4.1.p) del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público.
En lo que respecta al preámbulo, se realizan recomendaciones de técnica
normativa, como ciertas modificaciones formales (manera de citar la normativa
vigente), realizar un análisis sucinto al articulado en lugar de lo que se
considera una reproducción de éste o, también, la mención expresa a
cuestiones tales como a los artículos concretos de la Ley de Desindexación
(artículo 4 y 5) y del texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público
25
(artículo 89) que incorporan las habilitaciones reglamentarias, o los trámites
seguidos en la elaboración del Real Decreto. Por último, MINHAP sugiere
eliminar la referencia realizada a las encomiendas de gestión en el séptimo
párrafo de la parte I.
Se propone modificar el artículo 1, relativo al objeto del Real Decreto, que
es tanto el desarrollo de la Ley de Desindexación como el nuevo artículo 89 del
texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público y, sin embargo, no es
la revisión de valores monetarios motivadas por variaciones de valores
monetarios ya que ello formaría parte del ámbito de aplicación y, por tanto,
debería incluirse en el artículo 2.
Por su parte, se propone cambiar la denominación del capítulo II, así como
la del capítulo III.
Dentro del capítulo II, se propone establecer un criterio objetivo que permita
acreditar la justificación del principio de empresa eficiente y bien gestionada,
desarrollado por el artículo 4, lo que iría en línea con la necesidad de concretar
lo que se consideran conceptos jurídicos indeterminados, ya indicada en las
alegaciones al preámbulo. También se recomienda mencionar expresamente
los componentes de costes que, conforme al artículo 4.2 de la Ley de
Desindexación, no son susceptibles de revisión periódica y predeterminada.
Por último, se cuestiona la ubicación del contenido apartado 3 del artículo 4. En
lo referido al contenido de dicho apartado, se considera poco claro si las
prácticas mencionadas, que permiten concluir que un coste se encuentra bajo
el control del operador, son cerradas o abierta.
Por su parte se considera que el establecimiento del límite a la repercusión
de los costes de mano de obra del artículo 5, pese a no ser directamente
contrario a la negociación colectiva, podría tener una incidencia indirecta en el
ejercicio de este derecho. Además, se considera que no se ha completado la
habilitación reglamentaria en este ámbito, establecida en la Ley de
Desindexación, al considerarse que no se han delimitado los supuestos ni los
límites para la traslación de los costes de mano de obra.
En lo que respecta al artículo 6, se propone cambiar su denominación, así
como justificar en la MAIN los supuestos concretos previstos en el artículo y,
por último, indicar expresamente que la revisión periódica y predeterminada de
los precios del contrato no es incompatible con el requilibro económico y
financiero del contrato previsto en el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público. Por último, MINETUR sugiere ciertos cambios formales en los
apartados b) y c) del apartado 1.
En cuanto al artículo 7, se proponen ciertas aclaraciones. Primero, indicar
expresamente que la inclusión de un coste en la fórmula de revisión está
sometido a un doble requisito, de carácter acumulativo: que dicho coste sea
considerado indispensable, en los términos del artículo 3.2. y, además, que sea
significativo, tal y como aparece definido en el apartado 2 del propio artículo 7.
Segundo, se propone aclarar la base de cálculo para el porcentaje del 1% que
da lugar a que un coste sea considerado significativo. Tercero, se sugiere
26
aclara si el órgano de contratación debe incluir en la fórmula de revisión todos
los costes significativos o, de entre ellos, sólo los que estime oportuno.
Con el objetivo de evitar dudas interpretativas, MINHAP propone hacer
coincidir el ámbito de los contratos cuyo régimen de revisión está regulado en
el artículo 8 con la referencia exacta que a los mismos hace el Real Decreto
1359/2011, esto es, “los contratos de obras y contratos de suministro de
fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas”.
Se sugiere que ello se haga tanto en el propio artículo 8 como en el preámbulo
y en el artículo 9.
Respecto al artículo 9, se señala que existen dudas respecto a la limitación
al periodo de recuperación de las inversiones de la revisión de contratos del
ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público: no se considera evidente que exista habilitación legal para ello y,
además, no se entiende a qué se debe tal limitación. Por otro lado, se realizan
comentarios sobre la necesidad de modificar, o incluso de eliminar, el apartado
relativo a la fiscalización previa del sistema de revisión y del acto de revisión.
Por último, se proponen pequeños cambios al apartado 4, entre los que
destaca el precisar que sólo para los componentes de coste susceptibles de
revisión deba precisarse un precio o índice de precio específico asociado.
Se observan, asimismo, problemas prácticos asociados a la aplicación del
artículo 10, que regula el periodo de recuperación de los contratos.
Por último, se realizan varias sugerencias y comentarios a la parte final.
Además de ciertas observaciones de carácter formal, se indica que no se
especifica a quién corresponde la preparación de la memoria económica de la
disposición adicional que regula el contenido mínimo de la memoria económica
en las revisiones periódicas no predeterminadas o no periódicas, Además, se
observa que no responde al objeto descrito en el artículo 1.
c) Valoración de las observaciones
A continuación se valoran las observaciones recibidas más relevantes,
agrupando las comunes a distintos proponentes. Se comienza con las
alegaciones de carácter general y se continúa con las realizadas a aspectos
concretos del articulado
Respecto a la crítica a la supuesta falta de oportunidad de la política de
desindexación como consecuencia del contexto actual de baja inflación (CES),
debe responderse que no es el objetivo de dicha política el bajar el nivel de
precios, sino el de establecer un nuevo régimen de variaciones de valores
monetarios que no genere distorsiones ni ineficiencias, algo deseable con
independencia de la situación coyuntural económica.
Una alegación común a varios proponentes (CES, JCCA, CNMC, SGT
MINECO) es la inseguridad jurídica derivada de la existencia en el texto de
conceptos que quedan indeterminados o son poco precisos como, por ejemplo,
los índices de referencia a utilizar, el principio de buena eficiencia y gestión
empresarial o el órgano encargado de establecer la fórmula de revisión, de
27
calcular el periodo de recuperación de las inversiones, de elegir el índice
específico aplicable o de establecer la estructura de costes.
Pues bien, en cuanto a los índices de precios a utilizar en las revisiones, en
los pliegos el órgano de contratación determina dichos índices, de tal modo que
las ofertas de licitación se efectuarán con pleno conocimiento previo de los
mismos. Adicionalmente, la Ley misma requiere que los índices a utilizar deben
poder ser obtenidos con información disponible al público. En esta línea, cabe
notar que el Instituto Nacional de Estadística, por ejemplo, publica múltiples
índices de precios y con elevados niveles de desagregación, caso del Índice de
Precios de Consumo entre otros.
Por su parte, en la versión final del proyecto se han concretado cuestiones
tales como que los pliegos deberán detallar la fórmula de revisión aplicable,
correspondiendo por tanto su fijación al órgano de contratación (artículo 8.1 y
9.2 b)), que se deberá justificar que los índices elegidos son los que, con la
mayor desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejan
la evolución del componente de coste susceptible de revisión (artículo 9.2), que
la autoridad competente para fijar el valor monetario que se revisa conforme a
un régimen de revisión periódica no predeterminada o no periódica será el
competente para elaborar la correspondiente memoria económica (disposición
adicional primera) o que el órgano de contratación elaborará la estructura de
costes a través de un procedimiento consignado en los apartados 7 y 8 del
artículo 9.
En cuanto al principio de eficiencia y buena gestión empresarial,
desarrollado en el artículo 4, se comparte las observaciones recibidas respecto
a su inconcreción y, por ello, la versión final del proyecto introduce, respecto la
versión anterior, modificaciones significativas que buscan facilitar la aplicación
de este principio a los órganos de contratación. Estas modificaciones,
acometidas en los mencionados apartados 7 y 8, así como en el apartado 6,
del artículo 9, consisten, tal y como se detalla en el apartado correspondiente
de esta memoria, en posibilitar el recurso a las fórmulas tipo, que por su diseño
ya incorporan el cumplimiento del referido principio, y en regular un
procedimiento por el cual los órganos de contratación pueden obtener
información y valoración por parte de las empresas del sector y, en el caso de
los contratos de mayor valor, obtener una valoración por parte de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa (en particular, del Comité Superior
de Precios).
Por último, no se considera necesario indicar de forma expresa que con la
entrada en vigor del Real Decreto de deroga la disposición adicional 88ª de la
Ley de Presupuestos Generales del Estado, ya que ya se encuentra previsto en
la Ley de Desindexación. Asimismo, se ha optado por no introducir una
disposición derogatoria específica por lo problemático de ésta dada la
complejidad de conseguir la exhaustividad necesaria en una norma tan
horizontal como la que nos ocupa.
Continuando con cuestiones particulares del texto, la última versión del
mismo incorpora alguna de las sugerencias realizadas respecto al preámbulo.
Así, por ejemplo, se adapta la forma de mencionar las habilitaciones
28
reglamentarias (SGT MINECO) y se suprime la mención a las encomiendas de
gestión (SGT MINHAP).
Se adoptan, asimismo, los cambios en las denominaciones de los capítulos
II y III (SGT MINECO).
Por lo que respecta al articulado, la versión final del texto suprime, en el
artículo 1, la mención a las revisiones de valores monetarios motivadas por
variaciones en costes, por no formar parte, strictu sensu, del objeto del
Reglamento, sino de su ámbito de aplicación, por lo que se incorpora en el
artículo 2 (SGT MINECO).
En lo relativo al artículo 4, no se considera oportuno mencionar
expresamente los componentes de costes no susceptibles de revisión periódica
y predeterminada (SGT MINECO) por no ser materia de este artículo, sino del
artículo 7, donde se incluyen. Por su parte, no se consideran justificadas las
dudas suscitadas acerca de si la lista de actuaciones del apartado 3 que
permiten concluir que un coste se encuentra bajo el control del operador es
cerrada o abierta ya que la expresión “tales como” hace evidente su carácter
ejemplificativo y, por tanto, abierto.
Respecto al artículo 5, relativo al límite impuesto a la traslación de los
costes de mano de obra (CES y varias SGTs), se considera que la
remuneración del personal al servicio de la administración es un referente ya
que denota el coste de la alternativa a la contratación pública, esto es, la
provisión o gestión directa por la propia administración.
Por otro lado, no se comparte que no se hayan delimitado los supuestos ni
los límites para la traslación de la mano de obra (SGT MINECO). En efecto, el
artículo 5, que por su ubicación en el capítulo II aplica a todas las revisiones,
establece que se puede trasladar la mano de obra en todos los supuestos,
excepto en los casos en los que se utilice una fórmula tipo, estos exigiéndose
adicionalmente el requisito de significatividad (peso mayor o igual al 1% del
valor íntegro) en caso de que se trate de revisiones periódicas y
predeterminadas. Por su parte, el límite queda fijado en el incremento
experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público,
conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
Se aceptan ciertas modificaciones formales tanto en el título como en
ciertos apartados del artículo 6 (SGT MINECO Y MINETUR), que se incorporan
a la versión final del texto. No se acepta, sin embargo, indicar expresamente
que la revisión periódica y predeterminada de los precios del contrato no
excluye el mecanismo del requilibrio económico y financiero del contrato, al
considerarse innecesario establecer tal precisión. Esta postura es coherente
con la postura de la JCCA, que considera que hacer mención al requilibrio
económico financiero es innecesario en una norma destinada a regular un
aspecto de la contratación pública distinto del mantenimiento del equilibrio
económico del contrato.
En cuanto al artículo 7, no se considera conveniente reducir el grado de
discrecionalidad del órgano de contratación en relación a la posibilidad de
29
establecer una fórmula de revisión periódica y predeterminada (CNMC). Sí se
considera necesario aclarar, y así se ha hecho en el apartado 2, por un lado,
que los costes a incluir en la fórmula de revisión deberán ser tanto
indispensables como significativos y, por otro lado, que el órgano de
contratación no tiene obligación de incluir en la fórmula de revisión todos los
costes que cumplan estas características, sino únicamente los que considere
oportuno y justifique debidamente (JCCA). Por último, se acepta la aclaración
relativa a la base de cálculo para calcular el porcentaje umbral que permite
considerar un coste como significativo (SGT MINECO y JCCA), que pasa a ser
el valor íntegro de la actividad en lugar de los costes totales.
Por su parte, se adopta en la versión final del texto la observación realizada
al artículo 8 por la que se propone sustituir la mención a los “costes” por la más
precisa “componentes de costes” para hablar de la ponderación de estos en el
precio del contrato (SGTs). Dicha precisión se hace extensiva al resto del Real
Decreto, sustituyendo las imprecisas “costes”, “factores” o expresiones
similares, por la más precisa “componentes de coste”, donde tal cambio es
procedente. Asimismo, se acepta hacer coincidir la referencia a los contratos
regulados en el artículo 8 con la referencia exacta que a dichos contratos hace
el Real Decreto 1359/2011 en su título, ampliando dicha referencia al artículo 9
(SGT MINHAP).
Respecto al artículo 9, no se comparte la crítica a la limitación del periodo
de recuperación de las inversiones (varias SGTs y CES) en tanto que, por un
lado, cuenta con habilitación legal (se encuentra en el artículo 89 del TRLCSP
que establece expresamente en su apartado segundo que la revisión periódica
y predeterminada de los contratos procede “de conformidad con lo previsto en
el real decreto”) y, por otro lado, tal limitación no carece de sentido. Y ello, en la
medida en que, en primer lugar, tiene un impacto positivo en la reducción de la
duración de los contratos y, con ello, en la competencia, y, en segundo lugar, la
fórmula prevista en el artículo 10 no hace referencia a los costes de
amortización, sino al plazo en que se recuperan las inversiones realizadas,
para lo cual se tienen en cuenta los flujos positivos y negativos previstos, que
no se limitan a las amortizaciones. Por tanto, la argumentación de lo alegado
por el CES (que el periodo de recuperación hace referencia a los costes de
amortización, costes que no están sujetos a variación), carecería de
fundamento.
Otra alegación común al artículo 9 (SGTs) es la necesidad de eliminar el
antiguo apartado 6 del artículo 9, relativo a la fiscalización previa, que la
versión final del texto suprime por completo. Se precisa igualmente, en el
apartado 4, que sólo para los componentes de costes que puedan ser
revisados conforme a las normas del Real Decreto será necesario precisar un
precio o índice específico de precios asociado.
Por último, respecto a las críticas al artículo 10 (CES, CNMC y SGTs), se ha
modificado el artículo para aclarar el significado de este componente de la
fórmula, puesto que en ningún momento pretende el Real Decreto determinar
el beneficio que un contratista puede o debe obtener. La “b” de la fórmula debe
entenderse simplemente como la tasa de descuento de los flujos futuros, y su
30
método de determinación no prejuzga en ningún modo el beneficio que un
contratista puede o debe obtener.
2.3.4 Dictamen del Consejo de Estado
Con fecha 3 de diciembre de 2015 el Consejo de Estado ha evacuado su
dictamen. Su observación principal se refiere al hecho de que el proyecto de
Real Decreto no podrá ser sometido a la aprobación del Consejo de Ministros
sin que haya sido evacuado el preceptivo informe de la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos que prescribe el apartado 4 del artículo 4
de la Ley 2/2015.
Por lo que se refiere a las demás observaciones contenidas en el dictamen
del Consejo de Estado, has sido atendida como sigue:
Respecto a la posible ambigüedad de la segunda frase del primer párrafo
del apartado 3 del artículo 3 en relación con la realización de dos o más
actividades por el operador económico, se ha solventado modificando la
redacción en el sentido propuesto en el dictamen (“si el operador económico
realizase otras actividades”).
En relación con las observaciones realizadas al apartado 3 del artículo 4
relativas a la apelación al “coste razonable”, se ha aceptado la observación del
Consejo de Estado, modificando la redacción de ese apartado y, en conexión
con lo anterior, el 12.2.e.
Por su parte, las observaciones al artículo 7 han sido atendidas
incorporando las mejoras de redacción propuestas por el Consejo de Estado o
realizando las aclaraciones oportunas en la presente Menoría de Análisis de
Impacto Normativo, en lo que a la posibilidad de revisión de los costes de mano
de obra se refiere. No obstante, por coherencia con la redacción final del
apartado 3 del artículo 4, no se ha procedido a la supresión del apartado 7 del
artículo 7.
Igualmente, ha sido atendida la precisión realizada al artículo 9 y la relativa
a la disposición adicional segunda.
3. ANÁLISIS DE LOS IMPACTOS
3.1. Adecuación de la norma al orden de distribución de competencias
Este real decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución
Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en la fijación de las
bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.
Los artículos 8, 9 y 10 se dictan, adicionalmente, al amparo del artículo
149.1.18ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia
exclusiva en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones
administrativas.
31
3.2. Impacto Económico y Presupuestario
a.
Impacto económico
En el apartado de motivación y objetivos han sido expuestos los perjuicios
económicos derivados de la indexación automática e indiscriminada. En
particular, esta indexación puede provocar inercia en la inflación, ineficiencia en
la asignación de recursos y pérdida de competitividad. Es por lo tanto el
objetivo de la política de desindexación eliminar o minimizar estos perjuicios.
En la memoria que acompañó a la Ley de Desindexación se presentó
detalladamente un estudio de impacto económico basado en una simulación
macroeconómica1. La conclusión de la simulación es que, frente a una
expansión económica en el resto del mundo, una economía desindexada
muestra un rendimiento mejor que una indexada. En particular, frente a un
incremento de la demanda mundial del 2,5%, las exportaciones reaccionan
más intensamente en la economía desindexada, permitiendo en última
instancia una creación de empleo mayor (1,05 puntos porcentuales más) y un
crecimiento económico mayor (0,41 puntos porcentuales más).
Con la entrada en vigor del real decreto se culmina la puesta en práctica de
la política de desindexación, con consecuencias en el sistema de revisión o
actualización de un elevado número de precios y valores en el ámbito de lo
público. En este sentido, se ha identificado un gran número de valores
monetarios del sector público que, hasta la entrada en vigor de la Ley de
Desindexación, se actualizaban en función del IPC o una fórmula que lo
contuviese. El rango de dichos valores es muy amplio, pudiéndose citar
ejemplos tan dispares como la tasa por ocupación privativa del dominio público
portuario o la retribución de la actividad de distribución de gas natural. La Ley
de Desindexación elimina la posibilidad de actualizar valores monetarios en
cuya determinación interviene el sector público en función del IPC (transcurrido,
en su caso, el preceptivo periodo transitorio establecido en la Ley),
contribuyendo a la pretendida desindexación de la economía española.
Eliminada la posibilidad de actualizar en función del IPC, resulta
fundamental el establecimiento de reglas y criterios claros para determinar qué
valores monetarios pueden revisarse y en qué condiciones. En este sentido el
real decreto viene a desarrollar lo dispuesto en la Ley de Desindexación, en el
ámbito de las revisiones motivadas por variaciones de costes.
1
Modelo REMS de equilibrio general. Se trata de un modelo de equilibrio general para la economía española,
con un sistema de ecuaciones fundamentadas microeconómicamente, que incluye rigidez nominal y real, y permite
analizar la evolución dinámica de las variables que lo componen en presencia o en ausencia de un cambio
estructural. Describe una economía pequeña y abierta, donde interactúan los hogares, las empresas, las
autoridades económicas y el sector exterior. En el mercado de factores productivos, el capital físico y la energía se
intercambian en un contexto perfectamente competitivo. Sin embargo, el mercado laboral presenta imperfecciones
en su funcionamiento, debidas a la existencia de rigideces asociadas a un proceso de búsqueda de empleo. En lo
relativo al mercado de bienes, el modelo asume la existencia de empresas que producen distintas variedades del
bien doméstico, siendo tales variedades sustitutas imperfectas entre sí. En consecuencia, la estructura del mercado
es de competencia monopolística, de forma que cada empresa tiene capacidad para fijar precios en función de una
curva de demanda con pendiente negativa.
32
En consecuencia, este real decreto realiza, mediante el desarrollo
reglamentario de la Ley de Desindexación, una contribución esencial a los
mencionados impactos positivos de la desindexación. Y ello por dos motivos:
En primer lugar, porque el objeto del real decreto son las actualizaciones
determinadas por la evolución de los costes, actualizaciones que son las que
provocan las ineficiencias si se guían por índices generales. Además, el real
decreto regula con especial atención la actualización periódica y
predeterminada, tasando expresamente los valores que se pueden acoger a
ella. Como se ha mencionado, el carácter recurrente y automático de estas
revisiones entraña, en ausencia de una adecuada regulación, un elevado
riesgo de generar los llamados efectos de segunda ronda y la correspondiente
inercia en la inflación.
Y, en segundo lugar, porque regula las actualizaciones de precios en un
sector de significancia económica mayor como es la contratación pública.
Según el Observatorio de la Contratación Pública, este sector tendría un peso
en la economía española del 18,5% de la riqueza nacional. A este respecto
cabe decir que la introducción del principio de eficiencia y buena gestión
empresarial, desarrollado en este real decreto, contribuirá a una provisión más
eficiente de los bienes y servicios contratados por la administración. Ni los
usuarios ni los contribuyentes, en función del sistema de financiación que
impere en cada caso, deberán pagar por ineficiencias o gastos superfluos o
innecesarios. El límite impuesto al traslado de aumentos del coste de la mano
de obra promueve un esfuerzo especial de disciplina en un ámbito que, en
general, forma parte de las variables controladas por el contratista. Por otra
parte, se toma como referente para este límite la remuneración del personal al
servicio de la administración al entenderse que la alternativa a la contratación
pública es la provisión directa por la propia administración.
Al mismo tiempo, y desde el punto de vista de los contratistas el principio de
referenciación a costes permite que el precio del contrato evolucione de forma
paralela a la evolución de los costes de la actividad a la que retribuye y por lo
tanto salvaguarda el equilibrio económico de los contratos. En cualquier caso, y
además, el real decreto no afecta de manera alguna al mecanismo de
reequilibrio económico y financiero regulado en el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público.
b.
Efectos sobre la competencia en el mercado
Además del impacto arriba mencionado en la eficiencia de la asignación de
recursos, en la inercia inflacionista y en la competitividad de la economía, la
política de desindexación diseñada también tendrá un impacto positivo en la
competencia en el sector de la contratación pública.
La desindexación incentivará la duración óptima de los contratos y, en
particular, tenderá a reducir la duración actual de los mismos, pues dicha
duración ya no se verá influenciada por la posibilidad de indexaciones abusivas
o indiscriminadas. La menor duración dará lugar a una “competencia por el
mercado” (concursos, licitaciones, etc.) más frecuente, lo que resulta
procompetitivo.
33
Adicionalmente, y para evitar que los sistemas de revisión periódica y
predeterminada contemplados en este real decreto generen un incentivo
perverso a alargar la duración de los contratos más allá de lo necesario para la
recuperación de las inversiones realizadas, se establece el criterio de
recuperación de la inversión, ya explicado anteriormente. En efecto, dicho
criterio opera en un doble sentido: por un lado, permite determinar qué
contratos tendrán derecho a revisión y, por otro, establece un límite temporal a
la posibilidad de revisión: el propio periodo de recuperación.
El criterio de recuperación de las inversiones contribuye a cumplir con las
recomendaciones de la autoridad de la competencia en materia de contratación
pública, que establecen que la duración de los contratos debe vincularse a la
necesidad de amortizar inversiones (“En particular, en los casos de contratos
de concesión de obra pública y gestión de servicios públicos, se debe justificar
el plazo elegido en función de parámetros objetivos, directamente relacionados
con el período de la amortización de las inversiones necesarias para la
ejecución del objeto del contrato o de los activos vinculados al contrato”; CNC,
2011, Guía sobre Contratación Pública y Competencia).
El real decreto establece un periodo de recuperación de la inversión de 5
años o más para poder aplicar un régimen de revisión periódica y
predeterminada.
El motivo de dicha elección, frente a otras posibles
duraciones, se encuentra en que se ha buscado la consistencia con el criterio
establecido en la Directiva 2014/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
En ella, de forma similar al objetivo de este real decreto en relación a los
contratos del sector público, se busca limitar el recurso a las concesiones para
evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Así, una
duración muy larga únicamente puede estar justificada si resulta indispensable
para recuperar las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y
permita obtener un beneficio sobre el capital invertido. En consecuencia, la
Directiva limita la duración de las concesiones de duración superior a 5 años al
periodo en que resulte previsiblemente razonable que el concesionario
recupere las inversiones realizadas y pueda obtener un beneficio sobre el
capital invertido.
Así, imaginemos un contrato de concesión de obra pública que, por el
volumen de inversiones necesarios para su correcta ejecución y por la corriente
de flujos de caja esperados, la aplicación de la fórmula consignada en el
artículo 10 del real decreto determina un periodo de recuperación de la
inversión de 8 años. Al ser dicho periodo superior a 5 años, existiría derecho a
la revisión del precio del contrato, en su caso, a partir del tercer año. Sin
embargo, dicha posibilidad de revisión se agotaría en el octavo año. En
consecuencia, las variaciones al alza de los costes que entre el tercer y el
octavo año hubieran podido trasladarse a precios no podrán ser objeto de
revisión a partir de entonces, debiéndolas soportar íntegramente el
concesionario. Por tanto, se reducirían los incentivos a fijar la duración del
contrato en periodos superiores a 8 años, lo que fomentaría la reapertura del
mercado transcurrido dicho plazo, con los consiguientes efectos favorables
para la competencia.
34
Por otra parte, la norma afecta de idéntica manera a operadores que se
encuentran en idéntica situación y, por tanto, no presenta un carácter
discriminatorio en su objeto o efectos. Dado que no se introducen nuevas
barreras a la entrada o a la expansión de los operadores, los operadores
incumbentes no verán incrementada su capacidad para obtener una posición
de dominio en el mercado y no se facilitará la realización de abusos de posición
de dominio, que es una conducta anticompetitiva prohibida conforme a lo
establecido en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia.
La norma, al no incidir en los procedimientos de contratación o licitación,
tampoco facilita la colusión tácita o explícita, ni permite una mayor coordinación
entre operadores económicos. Por tanto, ni la Ley de Desindexación ni el Real
Decreto que la desarrolla facilitan la realización de conductas colusorias
prohibidas conforme a lo establecido en el artículo 1 de la referida Ley 15/2007.
Más bien al contrario, una mayor frecuencia en la contratación y la licitación
permitirá un mayor tamaño efectivo del mercado que atraerá a nuevos
operadores, dando lugar a una dinamización de la competencia y a menor
capacidad colusiva de los operadores incumbentes.
c.
Análisis de las cargas administrativas
A efectos de la presente memoria de análisis del impacto normativo, se
consideran cargas administrativas todas aquellas tareas de naturaleza
administrativa que deben llevar a cabo las empresas y los ciudadanos para
cumplir con las obligaciones de la norma. No se ha identificado ninguna
creación o eliminación de cargas administrativas, ya que no se establecen
obligaciones para las empresas, cuya participación a la hora de aportar sus
estructuras de costes a solicitud del órgano de contratación se establece de
manera meramente voluntaria o potestativa para ellas.
d.
Impacto presupuestario
Dado que el ámbito de aplicación de este real decreto coincide en gran
parte con el de la Ley de Desindexación, y teniendo en cuenta que dicho
ámbito es muy extenso, en términos de valores monetarios y administraciones
públicas afectadas, cabe remitirse al análisis agregado de impacto
presupuestario que acompañó a dicha Ley, sin perjuicio de unas observaciones
más particulares que se realizarán posteriormente.
El análisis agregado se basó en la mencionada modelización
macroeconómica y concluyó que el impacto presupuestario de la política de
desindexación es positivo. En particular, en caso de un shock expansivo
proveniente del sector exterior, en el caso de una economía desindexada el
saldo de las cuentas públicas mejoraría 1,45 puntos porcentuales (de la ratio
respecto al PIB). Esta mejoría es 0,32 puntos porcentuales mayor que en el
caso de una economía indexada.
La sustitución de la referenciación a índices generales por la referenciación
a costes no implica necesariamente un aumento (o disminución) del gasto o un
aumento (o disminución) de los ingresos, pues ello depende de la evolución
35
comparada de las dos referencias. Sin embargo, en tanto que la vinculación a
costes introduce ganancias de eficiencia y dota al conjunto de la economía de
mayor flexibilidad, el nuevo sistema debe traducirse en una mayor capacidad
de crecimiento de la economía, lo que repercute positivamente en el saldo
presupuestario global. Ello es lo que reflejaría la estimación macroeconómica
mencionada más arriba.
Para profundizar en la cuestión presupuestaria, cabe reiterar que, por el
lado de los gastos, la introducción de los principios de referenciación a costes y
de eficiencia y buena gestión empresarial, contribuirá a que las
administraciones no deban pagar por comportamientos ineficientes en la
provisión de los servicios y bienes contratados, racionalizando por lo tanto el
gasto en contratación pública. No obstante, también ha de tenerse en cuenta el
posible impacto negativo en los gastos, derivado de la posibilidad de que los
contratistas exijan una mayor remuneración o pago inicial como compensación
por la pérdida total, parcial o a partir de una fecha determinada del derecho a
revisión, así como por los costes en los que previsiblemente incurrirán en caso
de utilización de instrumentos de cobertura, al no permitirse la revisión cuando
éstos existan.
Por el lado de los ingresos, el posible impacto viene acotado por el hecho
de que la política de desindexación no afecta a los impuestos, que suponen el
grueso de las rentas fiscales, ya que sus escalas tarifarias no están indexadas.
La evolución de la recaudación por tasas, precios públicos u otros valores
monetarios del sector público cuyo valor está determinado por los costes
asociados a su provisión se verá afectada por este real decreto en la medida
en que dichos valores actualmente estén indexados a índices generales, pues
pasarán a estar, en su caso, indexados a la evolución de los costes asociados.
En cualquier caso, el principio de referenciación a costes, en tanto que permite
la evolución paralela de costes e ingresos, tiende a asegurar la perduración del
equilibrio económico prexistente en la provisión de bienes y servicios, teniendo
por lo tanto un impacto neutro en términos netos.
e.
Impacto por razón de género
De conformidad con lo dispuesto en el real Decreto 1083/2009, de 3 de
julio, por el que se regula la memoria de análisis de impacto normativo, esta
propuesta de real decreto no tiene impacto por razón de género al no contener
medidas que afecten de modo directo e inmediato a las personas físicas.
f.
Impacto en la familia
De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional décima de la Ley
40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas,
introducida por la disposición final quinta de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, se
36
considera que las normas contenidas en el presente real decreto no tienen
impacto en la familia.
g. Impacto en la infancia y la adolescencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 quinquies de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la
redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia, se considera que las normas
contenidas en el presente real decreto no tienen impacto alguno en la infancia y
en la adolescencia.
h. Impacto en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad.
De acuerdo con el artículo 2.2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio,
por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, se considera
que esta norma no tienen impacto en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
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