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CICLO “DIALOGOS CON LA COMUNIDAD”
DERECHOS DEL
PACIENTE
JOSE ALEJANDRO SANCHEZ
PARTE I
EL DERECHO
FUNDAMENTAL Y
HUMANO A LA
SALUD
EL DERECHO A LA SALUD
• supone un estado de bienestar
• que a la vez permite o condiciona el
ejercicio y el despliegue del resto de los
derechos que puedan enumerarse.
• Intimamente vinculado con la dignidad
humana,
• el derecho a la salud es una condición
necesaria para asegurar un mínimo de
existencia digna.
EVOLUCION
• el derecho a la salud no ha tenido
reconocimiento constitucional expreso, sino
hasta la reforma producida en el año 1994
• Hasta entonces no tenía sitio formal en la
Constitución Nacional.
• ha pasado por diversas etapas hasta llegar a
su incorporación expresa en la Constitución:
EN LA CONSTITUCIÓN
HISTÓRICA DE 1853-1860
• no había registro explícito de un derecho que implica
un alcance más extenso de la tutela jurídica,
• Sin embargo, la generosa cláusula de los derechos no
enumerados o implícitos, registrada en el art. 33 de
la Constitución Nacional, literalmente reza:
"Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno".
EN LA CONSTITUCIÓN
HISTÓRICA DE 1853-1860
• Su inclusión ha llegado por supuesto de la
mano de la jurisprudencia, es decir de las
sentencias de los tribunales de justicia y en
particular de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación por tratarse de su última y más
autorizada intérprete.
EN LA CONSTITUCIÓN
REFORMADA EN 1994
• Importó la introducción en el art. 75 inc. 22
de la Constitución Nacional
• También encontramos menciones
tangenciales o vinculadas con el derecho a la
salud, en el art. 41 de la CN,
• Además encontramos una mención expresa
del derecho a la salud en el art. 42 de la CN,
EN LA CONSTITUCIÓN
REFORMADA EN 1994
el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
• importo la introducción de la mención
expresa del derecho a la salud, por medio de
la elevación a la jerarquía constitucional de
los Tratados, Declaraciones y Pactos de
Derechos Humanos, en el art. 75 inc. 22 de
la Constitución Nacional
EN LA CONSTITUCIÓN
REFORMADA EN 1994
El art. 41 de la CN,
• que instituye el derecho a la preservación
del medio ambiente, espacio vital de los
hombres que se encuentra directamente
relacionado con el cuidado de la salud de las
personas, imponiendo presupuestos
mínimos para asegurar un ambiente sano.
EN LA CONSTITUCIÓN
REFORMADA EN 1994
Mención expresa del derecho a la salud en el art. 42 de la CN
• Cuando establece el derecho a la protección de la salud de
los usuarios y consumidores, en el marco de toda relación
de consumo de bienes y de servicios
• Se trata en este supuesto de una protección de la salud en
un ámbito determinado de nuestro desarrollo humano,
como lo es la relación de consumo,
• pero de importanca vital en tanto que el rol de consumidor
lo asumimos a diario, perfeccionando relaciones
contractuales efímeras que pueden provocarnos daño y que
merecen por ello una tutela calificada.
EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los Tratados de Derechos Humanos que el art. 75
inc 22 de la CN, eleva a la jerarquía
constitucional son en total trece;
– once enumerados expresamente al momento de
sancionar la CN y
– dos más incorporados con posterioridad, mediante
el trámite legislativo calificado que prevé el mismo
art. 75 inc. 22,
– flexibilizando la imposibilidad de modificar el texto
constitucional que surgía de la férrea refulación de
la reforma constitucional instituida por el nunca
reformado art. 30 de la CN.
EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
El derecho a la salud se encuentra expresamente
reconocido
• en el art. 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos
• y en el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Economicos, Sociales y Culturales
(PIDESyC), ambos reitero con jerarquía
constitucional.
EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
EL Art. 12 PIDESyC:
• 1.- Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al dsfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
• 2.- Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Parte en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:
– 1. La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
– 2. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
– 3. La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
– 4. La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicos médicos en caso de enfermedad.
EL Art. 12 PIDESyC
• El art. 12 del referido Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ha sido definido en sus
alcances normativos mediante la Observación General N 14
dictada en el año 2000 por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
• El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue
establecido por la resolución 1985/17 del Consejo Económico y
Social, órgano de la Organización de las Naciones Unidas, para
vigilar la implementación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
– se reúne en tres sesiones anuales en Ginebra.
– emite observaciones que definen la interpretación y el alcance de
las normas del Pacto Internacional de Derechos Económicas,
Sociales y Culturales, que resultan igualmente obligatorias en su
acatamiento para los Estados firmantes.
EL Art. 12 PIDESyC
Observación N° 14
6. Con el fin de ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y
cumplir sus obligaciones en materia de presentación de
informes, esta observación general se centra en el contenido
normativo del artículo 12 (parte I), en las obligaciones de los
Estados Partes (parte II), en las violaciones (parte III) y en la
aplicación en el plano nacional (parte IV), mientras que la
parte V versa sobre las obligaciones de actores distintos de
los Estados Partes. La observación general se basa en la
experiencia adquirida por el Comité en el examen de los
informes de los Estados Partes a lo largo de muchos años.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
7. El párrafo 1 del artículo 12 define el derecho
a la salud, y el párrafo 2 del artículo 12 da
algunos ejemplos de las obligaciones
contraídas por los Estados Partes.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
8. El derecho a la salud no debe entenderse como un
derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el
derecho a controlar su salud y su cuerpo, con
inclusión de la libertad sexual y genésica, y el
derecho a no padecer injerencias, como el derecho a
no ser sometido a torturas ni a tratamientos y
experimentos médicos no consensuales. En cambio,
entre los derechos figura el relativo a un sistema de
protección de la salud que brinde a las personas
oportunidades iguales para disfrutar del más alto
nivel posible de salud.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
9. El concepto del "más alto nivel posible de salud", a que se hace
referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto
las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la
persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen
varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde el
punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en
particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede
brindar protección contra todas las causas posibles de la mala
salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión
individual a una afección y la adopción de estilos de vida
malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante
en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el
derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute
de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
10. Desde la adopción de los dos Pactos Internacionales de las Naciones
Unidas en 1966, la situación mundial de la salud se ha modificado de
manera espectacular, al paso que el concepto de la salud ha
experimentado cambios importantes en cuanto a su contenido y
alcance. Se están teniendo en cuenta más elementos determinantes de
la salud, como la distribución de los recursos y las diferencias basadas
en la perspectiva de género. Una definición más amplia de la salud
también tiene en cuenta inquietudes de carácter social, como las
relacionadas con la violencia o el conflicto armado (4). Es más,
enfermedades anteriormente desconocidas, como el virus de la
inmunodeficiencia humana y el síndrome de la inmunodeficiencia
adquirida (VIH/SIDA), y otras enfermedades, como el cáncer, han
adquirido mayor difusión, así como el rápido crecimiento de la
población mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio del
derecho a la salud, lo que ha de tenerse en cuenta al interpretar el
artículo 12.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
10. Desde la adopción de los dos Pactos Internacionales de las Naciones
Unidas en 1966, la situación mundial de la salud se ha modificado de
manera espectacular, al paso que el concepto de la salud ha
experimentado cambios importantes en cuanto a su contenido y
alcance. Se están teniendo en cuenta más elementos determinantes de
la salud, como la distribución de los recursos y las diferencias basadas
en la perspectiva de género. Una definición más amplia de la salud
también tiene en cuenta inquietudes de carácter social, como las
relacionadas con la violencia o el conflicto armado (4). Es más,
enfermedades anteriormente desconocidas, como el virus de la
inmunodeficiencia humana y el síndrome de la inmunodeficiencia
adquirida (VIH/SIDA), y otras enfermedades, como el cáncer, han
adquirido mayor difusión, así como el rápido crecimiento de la
población mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio del
derecho a la salud, lo que ha de tenerse en cuenta al interpretar el
artículo 12.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
11. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el
apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no
sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino
también los principales factores determinantes de la salud, como
el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una
nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en
el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida
la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la
participación de la población en todo el proceso de adopción de
decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los
planos comunitario, nacional e internacional.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los
niveles abarca los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las
condiciones prevalecientes en un determinado Estado
Parte:
a) Disponibilidad.
b) Accesibilidad
a)
b)
c)
d)
i) No discriminación
ii) Accesibilidad física
iii) Accesibilidad económica
iv) Acceso a la información
c) Aceptabilidad
d) Calidad
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de
salud y centros de atención de la salud, así como de programas.
La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios
dependerá de diversos factores, en particular el nivel de
desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los
factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y
demás establecimientos relacionados con la salud, personal
médico y profesional capacitado y bien remunerado habida
cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los
medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción
sobre medicamentos esenciales de la OMS (5).
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud (6) deben ser accesibles a todos, sin
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas:
•
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos (7).
•
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance
geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las
minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las
personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios
médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios
adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales.
Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.
•
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los
factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que
esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada,
en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
•
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
información e ideas (8) acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información
no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
• c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser
respetuosos de la ética médica y culturalmente
apropiados, es decir respetuosos de la cultura
de las personas, las minorías, los pueblos y las
comunidades, a la par que sensibles a los
requisitos del género y el ciclo de vida, y
deberán estar concebidos para respetar la
confidencialidad y mejorar el estado de salud
de las personas de que se trate
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
• d) Calidad. Además de aceptables desde el
punto de vista cultural, los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser
también apropiados desde el punto de vista
científico y médico y ser de buena calidad.
Ello requiere, entre otras cosas, personal
médico capacitado, medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas.
EL Art. 12 PIDESyC
contenido normativo
• la Observación N 14 compone un completo plan de
salud, que ingresa a nuestro orden jurídico mediante
una norma internacional que tiene rango
constitucional, es decir que interpela y obliga a los
poderes constituidos a su acatamiento.
• Del conjunto de estas directivas debiera el Estado
argentino extraer los objetivos que debe cumplir en
materia de salud y las condiciones mínimas que debe
garantizar por cuanto se entienden parte esencial del
derecho humano a la salud.
EL DS EN EL AMBITO DE LA
PROVINCIA DEL CHACO
• El derecho a la salud esta regulado en el art. 36 de la
Constitución del Chaco, que reza:
La Provincia tiene a su cargo la promoción, protección y
reparación de la salud de sus habitantes, con el fin de
asegurarles un estado de completo bienestar físico,
mental y social.
• para la Provincia del Chaco tambien es exigible el
cumplimiento de las directivas en materia de salud
surgidas de la Observación N 14 del Comité de
Derechos Economicos, Sociales y Culturales,
PARTE II
LA REGULACIÓN
LEGAL DE LOS
DERECHOS DEL
PACIENTE
• Hasta aquí el alcance que tiene el derecho a
la salud de acuerdo con su reconocimiento
como derecho fundamental y humano.
• Desde este enfoque se trata del derecho que
tiene toda persona a gozar de condiciones
ambientales y estructurales que le
garanticen ese completo estado de bienestar
mental, físico y espiritual que debe llenarse
para alcanzar el goce efectivo de la salud.
Pero bajando un escalón en el ordenamiento jurídico positivo, nos
encontramos con una regulación legal y reglamentaria, que podríamos
subsumir bajo el nombre de legislación sanitaria o de Derecho a la
salud, en sentido objetivo.
En ese escalón de nuestra pirámide jurídica encontraremos la ley especial
que se conoce actualmente como de Derechos del Paciente, aunque
destaca entre sus fases regulatorias el agudo tema de las directivas que
puede dar el paciente respecto de qué tratamiento aceptar y ello ha
llevado a que sobresalga el denominado derecho a la muerte digna.
Se trata de la Ley N° 26.529, sancionada el 21 de octubre de 2009 y
promulgada de hecho el 19 de noviembre de 2009, con las sustantivas
modificaciones introducidas por la Ley N° 26.742, publicada el día 24 de
mayo de 2012.
•
Desplegando este derecho a la intimidad aparece también el derecho a la
autodeterminación, que nos concede el derecho para tomar decisiones que
construyen y definen nuestro plan de vida.
•
Ambos derechos encuentran límites definidos por el art. 19 de la CN en la moral
pública, el orden público y el daño a terceros.
•
La intersección del derecho a la salud con el derecho a la intimidad y el derecho
a la autodeterminación se produce cuando el tratamiento o el procedimiento
que la ciencia médica prescribe como pertinente para abordar un padecimiento
o patología, colisionan a su vez con el sistema de creencias, convicciones o
simplemente con el deseo del paciente que debe recibirlos.
•
En tal caso, tratándose de la propia vida, debe prevalecer el derecho de la
persona a autodeterminarse y en consecuencia debe aceptarse como válida y
oponible su decisión respecto del tratamiento o procedimiento que acepta o no
recibir.
• Por la naturaleza de estos derechos que se acuerdan al paciente, su
fundamento se encuentra no solo en el derecho a la salud, sino que
también encuentra sustento y asiento en el derecho a la intimidad y a la
autodeterminación, registrados en el art. 19 de la CN.
• El derecho a la intimidad marca un límite de no interferencia en la
esfera personal y en los ámbitos privados, clausurados al escrutinio
público o reservados a la decisión personal de cada persona, aunque se
trate de acciones que sucedan en público.
• La Corte de los Estados Unidos lo ha definido como el derecho a ser
dejado a solas y consagra una protección infranqueable que nos
resguarda de la intromisión de terceros sobre espacios o decisiones que
solo afectan a quien las toma y que por tanto solo debe tomar quien las
padecerá.
• Desplegando este derecho a la intimidad aparece también el
derecho a la autodeterminación, que nos concede el derecho
para tomar decisiones que construyen y definen nuestro proyecto
de vida.
• Ambos derechos encuentran límites definidos por el art. 19 de la
CN en la moral pública, el orden público y el daño a terceros.
• La intersección del derecho a la salud con el derecho a la
intimidad y el derecho a la autodeterminación se produce cuando
el tratamiento o el procedimiento que la ciencia médica prescribe
como pertinente para abordar un padecimiento o patología,
colisionan a su vez con el sistema de creencias, convicciones o
simplemente con el deseo del paciente que debe recibirlos.
• En tal caso, tratándose de la propia vida, debe prevalecer el
derecho de la persona a autodeterminarse y en consecuencia
debe aceptarse como válida y oponible su decisión respecto del
tratamiento o procedimiento que acepta o no recibir.
•
Esta colisión entre derecho a la salud y derecho a la autodeterminación era
recurrente en el ámbito de la relación medico paciente y es la que ha venido a
saldar la Ley N 26.529, especialmente luego de su reforma por la Ley N 26.742.
•
Así ha venido a clarificar y dirimir la igualmente recurrente cuestión de la
responsabilidad del médico, derivada de su posición de garante frente al sujeto
necesitado de su atención médica.
•
Tratándose del ejercicio libre y voluntario de un derecho acordado por la ley con
fundamento en un derecho fundamental y humano, el de autodeterminarse, no
podrá atribuirse ninguna responsabilidad al profesional médico que limita su
actuación a la debida y adecuada información provista a su paciente, sometiendo
a tal consentimiento jurídicamente relevante, la determinación de que curso de
acción terapéutico seguir.
• Este es el núcleo del contenido de la Ley Nº 26.529,
que contiene tres principales temas o tópicos
vinculados con los derechos del paciente, a saber:
• 1.-LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DEL PACIENTE
• 2.- LA INFORMACIÓN QUE DEBE BRINDARSELE
• 3.- LA DOCUMENTACIÓN CLÍNICA
Art. 2 Ley 26.529
•
el art. 2 enumera cuáles son los derechos esenciales que tiene todo
paciente, en el marco de la relación que lo pone como paciente frente a
un profesional de la salud, conservando principalmente su derecho a la
autodeterminación:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y
adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los
profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción
alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas,
políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación
sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante
sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se
hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro
profesional competente;
• Se mantiene el elemental deber que tiene todo
profesional de la salud, consistente con el mandato
ético de su ciencia y profesión, en orden a prestar
atención médica a la persona que la necesite,
excluyéndose cualquier negativa o distinción que
pueda fundarse en motivos discriminatorios. Ante el
requerimiento de asistencia, el médico solo puede
exonerarse de responsabilidad, cuando otro se
hubiere hecho responsable de atender al mismo
paciente.
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que
los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen
un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y
morales, principalmente las relacionadas con sus
condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su
intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se
haga extensivo a los familiares o acompañantes;
• La norma califica el decoro y respeto con que debe conducirse la
relación médico paciente, modulando como debe llevarse a cabo
la asistencia que antes se impone como deber. El médico debe
conducirse con el paciente y con sus familiares respetuosamente,
considerando siempre sus convicciones personales y morales.
• c) Intimidad. Toda actividad médico - asistencial tendiente a
obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir
información y documentación clínica del paciente debe
observar el estricto respeto por la dignidad humana y la
autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la
intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos
sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la
Ley Nº 25.326;
•
Reforzando el ya expuesto derecho a la intimidad, en este caso se reconoce al
paciente el derecho a preservar del conocimiento público los datos e información
vinculados con su estado de salud, poniendo en cabeza del médico tratante el
correspondiente deber de confidencialidad, que solo puede ceder en los términos
de la Ley N 25.326 que regula la protección de datos personales. En tal caso, las
instituciones de salud que almacenen datos podrán ser requeridas
extrajudicialmente o judicialmente, por los sujetos legitimados para requerir tal
información, debiendo en tal caso proveer la información que conserven y
eventualmente acceder a su actualización si son datos obsoletos, rectificación si
son datos erróneos, supresión si son datos sensibles y confidencialidad si son
datos que puedan afectar el pudor o la sensibilidad de su titular y este o los
sujetos legitimados para hacerlo lo requieren.
• d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que
toda persona que participe en la elaboración o
manipulación de la documentación clínica, o bien
tenga acceso al contenido de la misma, guarde la
debida reserva, salvo expresa disposición en
contrario emanada de autoridad judicial
competente o autorización del propio paciente;
• Amplia en este caso el deber de confidencialidad antes
expuesto a todo aquel que de algún modo tome contacto
con la información relacionada con un paciente.
•
•
•
•
e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos,
con o sin expresión de causa, como así también a revocar
posteriormente su manifestación de la voluntad.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida
o salud.
En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad
irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya
sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma
fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al
rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al
retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o
produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar
procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos
produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible o incurable.
En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no
significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control
y alivio del sufrimiento del paciente. (Inciso sustituido por art. 1° de la Ley N°
26.742 B.O. 24/5/2012)
• Aquí se encuentra uno de los puntos neurálgicos de la regulación
legal, pues se reconoce expresamente un derecho que ya se
entendía avalado en el derecho a la autodeterminación y la
intimidad como antes se ha explicado. Esto es que toda persona
tiene el derecho a rehusar someterse a un tratamiento que desde
la ciencia médica se entienda como necesario para el caso de
que se trate, aún cuando de ello la vida del paciente, expresando
o no causa que lo justifique. Es la realización y prevalencia del
derecho a la autodeterminación por sobre el derecho a la salud e
incluso el derecho a la vida, en tanto que ninguno de estos puede
ser invocado sino por quien es su titular, salvo que se trate de
menores, en cuyo caso deberá igualmente requerirse su opinión y
tomársela en consideración de acuerdo a su grado de madurez,
conforme surge de la Ley Nº 26.061.
• La norma reconoce también el derecho del paciente a revocar en
cualquier momento su negativa a recibir determinado tratamiento,
en cuyo caso también deberá el médico prestarle inmediato
acatamiento y atención.
•
•
•
•
Seguidamente la misma norma establece el derecho del paciente que sufre una
enfermedad irreversible, incurable, se encuentre en estadio terminal o hubiera
sufrido lesiones que lo pongan en igual situación, previamente informado, a
rechazar aquellos procedimientos o tratamientos que sean extraordinarios o
desproporcionados, atendiendo a los resultados que puedan proveer para su
mejoría o bien cuando infrinjan un sufrimiento intenso que el paciente no
consiente padecer. En igual situación de posible negativa a recibirlos, se sitúa a
los procedimientos de hidratación o alimentación, siempre que el único efecto
que su aplicación produzca, sea prorrogar el estado terminal o irreversible, sin
posibilidad de mejoría alguna.
Finalmente, la norma establece que la voluntad del paciente o de sus familiares
legitimados, expresada en el sentido de la negativa, no eximirá a los que lo
atiendan, de su obligación de proveerle las medidas y controles indispensables
para el control y el alivio de su padecimiento.
Como se podrá advertir existe un considerable margen de apreciación en los
términos que se fijan en esta norma, principalmente respecto a cuales serían los
tratamientos extraordinarios o desproporcionados o que produzcan un
sufrimiento desmesurado y finalmente como proveer al mismo tiempo atención
médica indispensable a la vez que respetar la voluntad de no ver prorrogada
artificialmente su vida que se le reconoce a todo paciente.
Estas eventuales tensiones que se advierten en esta regulación, deben ser
resueltas mediante la prevalencia del consentimiento que el paciente debe
prestar y atendiendo especialmente a la debida información que el paciente
debe recibir para adoptar una decisión responsable y debidamente motivada.
• Respecto del consentimiento informado, el art. 5 de la misma ley
lo define y establece sus condiciones y presupuestos de validez.
ARTICULO 5º: Definición. Entiéndese por consentimiento
informado la declaración de voluntad suficiente
efectuada por el paciente, o por sus representantes
legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte
del profesional interviniente, información clara, precisa
y adecuada con respecto a:
• a) Su estado de salud;
• b) El procedimiento propuesto, con especificación de
los objetivos perseguidos;
• c) Los beneficios esperados del procedimiento;
• d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles
• e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
• f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
• g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad
irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al
rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de
reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando
sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las
perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado,
también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y
alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable;
• h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento.
• La exigencia del consentimiento informado se extiende a
toda actuación profesional del médico, sea en el ámbito
público o privado, es decir que todo tratamiento o
procedimiento médico a ser implementado sobre un
paciente, requiere previamente que éste lo consienta, con
las excepciones que marca el art. 9 y que son:
• 1.- Cuando mediare grave peligro para la salud pública, es
decir cuando pueda derivarse daño a terceros en cuyo caso
no prevalece el derecho a la autodeterminación, pues se
transgrede el límite previsto en el art. 19 de la CN
• 2.- Cuando mediare una situación de emergencia, con
grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera
dar el consentimiento por sí o a través de sus
representantes legales. Refiere al caso de la atención que
se plantea a diario con urgencia, donde el médico se libera
de responsabilidad aplicando con diligencia su lex artis, en
tanto no puede conocer cuáles son las conviccones o
directivas del paciente.
• Cuando el paciente se encontrare incapacitado de prestar el
consentimiento o hubiere imposibilidad por su estado físico o
psíquco, podrán otorgar este consentimiento las personas
enumeradas en el art. 21 de la ley N 24.193, es decir de
transplantes de órganos, en el orden allí establecido, a saber:
• a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la
persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en
relación de tipo conyugal no menos antigua de TRES (3) años, en
forma continua e ininterrumpida;
• b) Cualquiera de los hijos mayores de DIECIOCHO (18) años;
• c) Cualquiera de los padres;
• d) Cualquiera de los hermanos mayores de DIECIOCHO (18)
años;
• e) Cualquiera de los nietos mayores de DIECIOCHO (18) años;
• f) Cualquiera de los abuelos;
• g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive;
• h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado
inclusive;
• i) El representante legal, tutor o curador;
También aclara el art. 7 que el consentimiento que el
paciente debe prestar será verbal, es decir
expresado oralmente, salvo en los siguientes casos:
• 1.- Internación
• 2.- Intervención quirúrgica
• 3.- Procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasivos
• 4.- Procedimientos que implican riesgos
• 5.- Revocación del consentimiento prestado con
anterioridad respecto de una directiva para su
salud
• f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir
la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El
derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir
la mencionada información.
• Vinculado con la relevancia que se le atribuye a su
consentimiento, el paciente debe estar permanentemente
informado respecto a las circunstancias de su salud, siendo
condición esencial de validez del consentimiento que
ulteriormente pueda prestar. Sin debida y actualizada
información, nadie está en condiciones de tomar una
decisión adecuada, menos aún si refiere a su propia salud,
donde se depende como en ninguna otra área del
conocimiento y opinión calificada del profesional de la
salud.
• g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir
la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una
segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o
tratamiento relacionados con su estado de salud.
• El paciente tiene el derecho a que toda la información que
se le provea y que tiende a otorgarle los elementos
necesarios para decidir, le sean provistos por escrito, con el
definido objeto de obtener una segunda opinión sobre el
mismo punto. Es claro que la norma pretende reforzar las
condiciones de adecuada, oportuna y debida información
que debe recibir el paciente para que su consentimiento sea
enteramente válido.
• El art. 10 reafirma el principio ya
mencionado de la revocabilidad, esto es que
cualquier decisión adoptada por un paciente
puede ser revocada en cualquier momento y
que el médico debe acatarla, dejando
constancia de ello en la historia clínica.
• A su vez el art. 11 reconoce a los pacientes mayores de edad, el
derecho a otorgar directivas anticipadas, que consisten en
decisiones expresadas con anterioridad respecto de cuáles
tratamientos o procedimientos médicos consienten que se les
realicen y cuáles no, teniendo los mismos carácter imperativo
para los médicos que lo deban tratar posteriormente.
• Para ser válida esta directiva debe otorgarse por persona mayor
de edad y deben formalizarse por escrito, ante escribano público
o juzgado de primera instancia, con la presencia de dos testigos
por lo menos. El médico tratante debe acatarlas, salvo que se
traten de practicas eutanásicas, las que se tendrán por
inexistentes. Se trata de aquellas que contribuyan a causar la
muerte del paciente, fundada en motivos de supuesta piedad.
• Se ha agregado aquí el art. 11 bis, que expresamente exime de
responsabilidad ciivl, penal y administrativa, al médico que actúe
en el marco de estas previsiones legales.
• Finalmente la Ley Nº 26.529 establece en su
art. 12 y sgtes, el derecho de todo paciente a
que se confeccione una historia clínica
respecto de toda actuación médica que lo
hubiera tenido como sujeto, reconociéndole
su condición de titular de la misma. El
abordaje de este tema excede en mucho el
objeto de esta exposición, pero interesa
destacar que toda historia clínica debe
contener como mínimo los siguientes
elementos:
• a) La fecha de inicio de su confección;
• b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar;
• c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su
especialidad;
• d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los
profesionales y auxiliares intervinientes;
• e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos del paciente,
si los hubiere;
• f) En el caso de las historias clínicas odontológicas, éstas deben
contener registros odontológicos que permitan la identificación del
paciente;
• g) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de
prescripción y suministro de medicamentos, realización de
tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios
afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza,
constancias de intervención de especialistas, diagnóstico,
pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad
inherente, en especial ingresos y altas médicas.
• Interesa destacar que, por ser el paciente el titular de esta
historia clínica, a simple petición de este o de las personas
mencionadas seguidamente, debe serle entregada en el
plazo de 48 hs. Son sujetos legitimados para requerir la
historia clínica del paciente además del mismo titular:
• a) El paciente y su representante legal;
• b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en
unión de hecho, sea o no de distinto sexo según
acreditación que determine la reglamentación y los
herederos forzosos, en su caso, con la autorización del
paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de
darla;
• c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar,
cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de
su representante legal.
• Quisiera entonces concluir con la reiteración de esa misma
idea fuerza que debe presidir siempre la actuación de los
profesionales de la salud y de sus auxiliares cuando actúan
en la relación con sus pacientes: no desempeñan solo un rol
como agentes que deben asistir el derecho a la salud, sino
que además su intervención debe ser respetuosa del
anterior derecho a la autodeterminación que tiene toda
persona para establecer, incluso con anticipación, que está
dispuesta a aceptar y que no, para prolongar su vida. En la
base de esta eventual colisión, se encuentra en definitiva el
derecho humano que recorta transversalmente todo el
sistema de derechos fundamentales y humanos y que debe
presidir su interpretación y aplicación: la dignidad humana.