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Sentencia T-234/07
DERECHO A LA SALUD-Razones de la EPS para no practicar el
procedimiento quirúrgico por ser inconveniente y no idónea para la
patología del actor
No se autoriza la operación porque implica más riesgos que beneficios para
el paciente; sino, el fundamento de ello sería también que el procedimiento
tampoco es idóneo para la patología del actor. La Sala considera que de las
pruebas contenidas en el expediente, se puede concluir desde el punto de
vista jurídico, que se ha negado el reconocimiento de la operación al
paciente, tanto porque es inconveniente, así como “no-idónea” para su
patología.
DERECHO A LA SALUD-Distinción entre falta de idoneidad e
inconveniencia del procedimiento médico
DERECHO A LA SALUD-Carácter gradual de la valoración de
los efectos de un tratamiento médico/DERECHO A LA SALUDConveniencia o no de un tratamiento médico es importante desde la
perspectiva en que el paciente vaya a tomar la decisión
Dentro de la cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es
posible afirmar que una cosa es la valoración consistente en que de la
condición del paciente y a partir de un criterio médico-científico un
tratamiento determinado no es el propio para su patología, es decir no es
idóneo; y otra distinta la que supone que la realización de un procedimiento
médico depende de la expectativa de los beneficios a conseguir por el
paciente, es decir de su grado de efectividad, y de la comparación de esta
expectativa con la de los riesgos que implica, esto es, que sea discutible su
conveniencia. El carácter gradual de la valoración de los efectos de un
tratamiento médico, como quiera que se deriva de la consideración de
expectativas positivas, como su idoneidad, y negativas, como los riesgos
previsibles e imprevisibles, puede generar discrepancias en cuanto a la
conveniencia o inconveniencia de su práctica. Cada comunidad médica y
cada institución médica tienen visiones distintas de cada uno de los
criterios anteriores, pues su experiencia, confianza, capacidad científica e
infraestructura, entre otros, es diferente. Y en segundo término, si bien por
lo general los pacientes no tienen los conocimientos para controvertir la
idoneidad de un procedimiento, por un lado gozan de la potestad de decidir
si se someten o no a éstos, y, por otro, tienen la mayoría de las veces
expectativas acerca de su salud, a partir de la confianza que depositen en
los médicos o del prestigio o experiencia de una cierta comunidad médica
por ejemplo, y pueden considerarlas como factores determinantes para
decidir sobre el sometimiento a algún tratamiento. Así, sobre la
conveniencia o inconveniencia de un tratamiento médico, aparte de los
protocolos médicos, es también muy importante la perspectiva desde la que
el paciente pretenda adoptar la decisión.
DERECHO A LA SALUD-Autonomía del paciente para
sometimiento a tratamientos médicos
En materia del cuidado de la salud y del correspondiente sometimiento a
tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe afirmar que por
regla general, las valoraciones alrededor de su eficacia y su consecuente
conveniencia en cada caso concreto forman parte de la esfera de autonomía
del paciente, quien tiene derecho a tomar en cuenta los factores que
considere pertinentes, incluso otros criterios médicos o de otra índole, como
por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para decidir si se somete o no
a un tratamiento médico.
DERECHO A LA SALUD-Médico tratante es el único capaz de
determinar
la
idoneidad
de
un
tratamiento
médico/TRATAMIENTO MEDICO-Juez solo puede ordenar lo
indicado por el médico tratante
Los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos
y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha
afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida
a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la
violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no
puede valorar un tratamiento.” Por ello, la condición esencial “…para que
el juez constitucional ordene que se suministre un determinado
procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico
tratante.” Los criterios expuestos, en últimas justifican que el
establecimiento de la idoneidad de los tratamientos médicos está en cabeza
únicamente de los profesionales de la salud. Es decir, los coloca como
únicos sujetos directamente vinculados por las obligaciones legales de los
artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981,
según las cuales los médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y
medicamentos necesarios para la patología del paciente, esto es, idóneos.
Como se ve, el principio normativo establecido por la jurisprudencia de
esta Corporación, a partir del cual se afirma que el juez no puede ordenar
ni controvertir con argumentos jurídicos las disposiciones médicas en
cuanto a la práctica de tratamientos médicos, tiene como contexto debates
sobre la idoneidad de los procedimientos en cuestión. Ello ratifica lo
afirmado respecto de la posición de los médicos como los únicos sujetos que
pueden determinar la idoneidad de los tratamientos, mediante criterios
médico-científicos no reemplazables por criterios jurídicos.
CRITERIOS DE ESPECIALIDAD Y PROPORCIONALIDADAlcance
De lo anterior se derivan los criterios de especialidad y proporcionalidad.
Según éstos, pese a que los médicos son quienes disponen los tratamientos y
medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este
ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario la labor de los
médicos respecto de sus pacientes está enmarcada dentro del límite al que
se circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de respetar
los derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o vulneración.
Por ello, la sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y
medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve
matizada por el hecho que lo único realmente indiscutible, es que los
criterios médicos no pueden ser sustituidos por criterios jurídicos (criterio
de especialidad). Pero, sí es deber del juez dar cuenta de la protección de
los derechos fundamentales de los pacientes, a pesar de la primacía del
manejo y opiniones médicas en estas situaciones (criterio de
proporcionalidad).
JUEZ DE TUTELA-No puede ordenar la práctica de examen o
tratamiento médico desconociendo los conceptos de médicos
especialistas
Referencia: expediente T-1162298
Acción de tutela instaurada por
Angela María Flórez Molina en
representación de Nicolás Alonso
Acevedo Cardona contra SUSALUD
E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr.
HUMBERTO
SIERRA PORTO.
ANTONIO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado en primera
instancia por el Juzgado Primero Penal Municipal de Caldas-Antioquia, de
junio 03 de 2005, y en segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Itagüí el 12 de julio de 2005, en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1. El señor NICOLÁS ALFONSO ACEVEDO CARDONA, sufrió heridas
causadas por arma de fuego y quedó parapléjico. Fue atendido por su
EPS SUSALUD.
2. Año y medio después de la ocurrencia de este suceso, acudió nuevamente
al médico que lo atendió en aquel entonces, Dr. HECTOR JARAMILLO
B., el cual incluyó dentro de las observaciones del informe de evaluación
y tratamiento: “orden de cirugía laminectomía y esquirlectomía” (Cuad
2 Fl. 5); así como en la historia clínica: “paciente que amerita
laminectomía y esquirlectomía, creo que esto mejora la cicatriz y la
fibrosis y es evidente que ha mejorado” (Cuad 2 Fls. 22 y 35). Dicho
procedimiento se encuentra incluido en el POS.
3. Luego, el caso clínico del señor ACEVEDO CARDONA fue evaluado
por un Staff de columna que dictó un diagnóstico a partir del cual el
medico tratante, Dr. HECTOR JARAMILLO B., incluyó la siguiente
conclusión en la historia clínica:
“Paciente que fue estudiado por staff de columna (fisiatría,
neurocirugía y otros) se hizo análisis de la historia clínica además de
estudiar con resonancia donde se demostró que médula tenía zona de
encefalomalasia no hay compresión extrínseca por material extraño
óseo o metálico.
Considero que la resonancia es un examen definitivo para definir la
compresión o no que no había solicitado porque el magneto del
resonador ante la presencia de esquirlas metálicas la imagen se
distorsiona y no se logra ver bien la médula pero en este caso, como
eran tan mínimos se pudo descartar la compresión medular.
Por lo tanto ante el resultado hablo con la familia del paciente que
trae el examen y les explico:
1. Que la solicitud de cirugías de columna por protocolo van a un
staff de columna y éste es el que define si se hace quirúrgico o no la
patología de los pacientes.
2. Que ante los resultados de la resonancia considero que el paciente
no se beneficia de la cirugía y que es (SIC) más los riesgos que los
beneficios a alcanzar”. (Cuad 2 Fl. 35)
4.- A raíz de lo anterior, el procedimiento quirúrgico en cuestión no fue
ordenado por la EPS, y la señora Angela María Flórez Molina en su calidad
de compañera permanente, interpuso acción de tutela en representación de
Nicolás Alonso Acevedo Cardona, en la que solicitó que se ordenara a la
EPS realizar la cirugía en comento.
Pruebas relevantes que obran en el expediente.
1. Informe de evaluación y tratamiento del paciente NICOLÁS ALFONSO
ACEVEDO CARDONA, suscrito por el Dr. HECTOR JARAMILLO B.
el 6 de abril de 2005 (Cuad. 2 Fl. 5)
2. Copia de la historia clínica del paciente NICOLÁS ALFONSO
ACEVEDO CARDONA fechada el 26 de mayo de 2005. (Cuad. 2 Fls.
22 y 35)
3. Escrito de la demanda de tutela instaurada por la señora Angela María
Flórez Molina en representación de Nicolás Alonso Acevedo Cardona.
(Cuad 2. Fls. 1 y 2)
4. Declaración rendida por la señora Angela María Flórez Molina ante el
juez de tutela de primera instancia, del 26 de mayo de 2005. (Cuad. 2.
Fl.12)
5. Contestación de la demanda de tutela, suscrita por la entidad
demandada, SUSALUD EPS, del 26 de mayo de 2005. (Cuad. 2 Fls. 14
a 18)
6. Fallo de tutela de primera instancia, del 3 de junio de 2005, dictado por
el Juez Primero Penal Municipal de Caldas-Antioquia. (Cuad 2. Fls. 37
a 55)
7. Escrito de impugnación del fallo de tutela de primera instancia, de junio
13 de 2005. (Cuad. 2 Fl. 56 a 59)
8. Sentencia de tutela de segunda instancia del Juzgado Primero Penal del
Circuito de Itagüí, de julio 12 de 2005. (Cuad 2. Fls. 63 a 69)
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Primera instancia
El juez de tutela de primera instancia, negó parcialmente el amparo por
considerar que no se estaban vulnerando derechos fundamentales al paciente
ACEVEDO CARDONA. En primer lugar, el a quo identificó tres peticiones
de la tutelante. Una correspondiente al reconocimiento de un medicamento
excluido del POS, la cual fue concedida. Otra relativa a la solicitud de
atención integral al paciente, por parte de la EPS demandada, la cual fue
declarada improcedente. Y la tercera, la relacionada con el reconocimiento
de la cirugía denominada laminectomía y esquirlectomía, frente a la que
consideró el juez “...que al accionante representado en lo relacionado con
la autorización para la cirugía LAMINECTOMÍA, no se le están violando
los derechos invocados (...), ni tampoco se encuentran amenazados, (...)
más bien se le está previniendo de un alto riesgo en el caso de practicársele
dicha cirugía...”.
La anterior conclusión fue sustentada por el a quo diciendo que el actor no
tuvo en cuenta que la consideración del médico tratante en un primer
momento, según la cual la cirugía en cuestión era aconsejable, debía ser
evaluada por el staff de columna de la entidad, el cual “concluyó que es una
cirugía de alto riesgo que en nada va a beneficiar al paciente...”
Impugnación del fallo
La señora FLÓREZ MOLINA, en representación del paciente ACEVEDO
CARDONA, debido a su condición de parapléjico, interpuso recurso de
apelación contra la decisión del juez consistente en negar la solicitud de
reconocimiento de la cirugía en comento. Alegó que resulta claro que la
única razón por la que se le ha negado la realización de la cirugía al
paciente, es que éste corre demasiado riesgo con la intervención, lo que en
su opinión, “...en ningún momento puede servir de excusa para negarle esta
posibilidad de volver a recobrar (sic) su locomoción, porque todos
absolutamente todos los procedimientos quirúrgicos conllevan a un riesgo
(sic) y es el paciente el que debe dar su aprobación o no al riesgo que se
pretende asumir, lo cual mi compañero está dispuesto a correr, porque es
preferible para él tomar esta decisión que permanecer toda la vida como un
vegetal en una cama o en una silla de ruedas.”
Agrega, que en su parecer, la decisión del staff de columna de SUSALUD,
“...no es con fundamento científico, sino por razones económicas, por los
costos del procedimiento quirúrgico”.
Segunda Instancia
El ad quem confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia. Ratificó
las razones presentadas por el a quo, y añadió que “...el Dr. Héctor
Jaramillo es especialista en neurocirugía y es él la persona indicada para
determinar la procedencia o no de la intervención quirúrgica que reclama
el señor Nicolás Alonso, por lo tanto no es el paciente la persona llamada a
determinar si la cirugía debe o no realizarse. Si un galeno de esas calidades
no recomienda la laminectomía, no puede el Despacho [Juzgado Primero
Penal del Circuito de Itagüí] ordenar su práctica desconociendo la opinión
de un profesional especialista en el ramo, muy a pesar de que el paciente no
comparta la opinión.”
Concluye diciendo que “es cierto que un paciente decide cuáles riesgos
desea correr y cuáles no, pero no puede pretender que un juez de tutela,
carente de todo conocimiento médico, contraríe conceptos de especialistas y
ordene la realización de una cirugía que pone en riesgo la vida del
paciente, pues en lugar de proteger los derechos fundamentales de los
ciudadanos terminaría poniéndolos en peligro, sólo por ir en pos de una
expectativa remota de recuperación, la cual expertos en la materia ya
descartaron”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico planteado en el presente caso.
2.- El señor Nicolás Alfonso Acevedo Cardona, quien se encuentra afiliado
a la E.P.S. SUSALUD, es parapléjico a causa de una herida de arma de
fuego en la columna vertebral. Acudió a control con el médico que
inicialmente atendió su patología, y éste consignó en la hoja de evaluación
de la historia clínica, en el espacio correspondiente a las recomendaciones,
la orden de cirugía laminectomía y esquirlectomía, incluida en el POS. Al
mes siguiente el mencionado médico le informa, que las solicitudes de
cirugía de columna deben ser conocidas por un Staff de columna (grupo de
médicos especialistas), el cual decide sobre la realización del procedimiento,
y que luego de revisados unos exámenes médicos ordenados por los
especialistas mencionados, se consideró que la cirugía en cuestión implica
para el paciente más riesgos que beneficios, razón por la cual no fue
practicada.
La compañera permanente del señor Acevedo Cardona interpone en
representación de éste acción de tutela, solicitando el reconocimiento de la
cirugía mencionada, de un medicamento excluido del POS y de atención
integral por parte de la EPS SUSALUD. El juez de tutela de primera
instancia concede lo relativo al medicamento y declara improcedentes las
otras dos solicitudes por considerar que no existe vulneración de los
derechos fundamentales. La actora impugna la anterior decisión en lo
relativo al no reconocimiento de la cirugía laminectomía. Argumenta que el
paciente es plenamente consciente de los riegos que implica el
procedimiento, y está dispuesto a someterse a ellos. El ad quem confirma lo
propio, por considerar que quien puede decidir sobre la realización de un
procedimiento quirúrgico, a partir de la valoración de los posibles beneficios
y riesgos que éste genera, es el médico y no el paciente.
3.- De conformidad con lo anterior, esta Sala de Revisión deberá establecer
quién puede decidir sobre la realización de la cirugía laminectomía (incluida
en el POS), el médico o el paciente; teniendo en cuenta que este último
alega que se ha vulnerado su derecho a decidir sobre el sometimiento a un
tratamiento médico cuyos riesgos está dispuesto a asumir.
No obstante, en consideración a que según se consigna en la respuesta a la
demanda de tutela suscrita por la EPS, la razón de la negativa de la
realización de la cirugía es el alto riesgo y la poca expectativa de beneficios
que con ella conseguiría el paciente; la Sala deberá analizar preliminarmente
el alcance de la fundamentación que da la E.P.S para no reconocer el
procedimiento quirúrgico, a la luz de lo consignado no sólo en el escrito de
respuesta de la tutela, sino también de las observaciones contenidas en la
historia clínica.
Lo anterior, con el fin de distinguir entre razones que sugieren la falta de
idoneidad del procedimiento médico en cuestión, de aquellas que sugieren la
inconveniencia del mismo, pues como se mostrará a continuación, según la
justificación en la que se base la negativa del reconocimiento de la
operación, así mismo variará el análisis jurídico del caso. Luego de ello, los
temas a desarrollar a lo largo de la presente sentencia dependerán de si lo
que obra en el expediente permite concluir que las razones de la E.P.S, son
de una u otra índole (falta de idoneidad o inconveniencia).
Análisis Preliminar. Razones de la E.P.S SUSALUD para no practicar
el procedimiento quirúrgico. Distinción entre la falta de idoneidad y la
inconveniencia del procedimiento médico.
4.- La E.P.S SUSALUD, en respuesta a la demanda de tutela, dirigió oficio
al Juez Primero Penal Municipal de Caldas (Cuad. 2 Fls. 14 a 18), en el que
manifestó las razones por las cuales no procedía la realización del
procedimiento quirúrgico solicitado por el actor. Así, SUSALUD argumenta
que el concepto del médico tratante, Dr. Héctor Jaramillo (Neurocirujano),
en el sentido que el “paciente no se beneficiaría de la cirugía solicitada
denominada LAMINECTOMÍA, pues considera que son más los riegos que
los beneficios a alcanzar”, es la justificación por la cual la E.P.S no ha
ordenado la práctica del procedimiento.
En opinión de la EPS, de lo anterior se desprende que la denegación de la
práctica del procedimiento, “obedece a un criterio médico y no a un
capricho” de la entidad prestadora del servicio de salud. Luego, contrario a
lo que plantea el tutelante la cirugía “no ha sido realizada no por una
negativa de la accionada [SUSALUD], sino porque los médicos tratantes
no han considerado la pertinencia de su realización por no generarle
beneficios al paciente sino que por el contrario puede elevar los riesgos.”
Según la Entidad, tratándose de un criterio médico que obra como
fundamento para determinar si se ordena o no la práctica de un
procedimiento quirúrgico, éste “no puede pasarse por alto y tutelar los
derechos fundamentales supuestamente vulnerados, cuando es eso en
últimas lo que se busca evitar”. Sobre el particular, cita jurisprudencia de la
Corte Constitucional (T-378 de 2000), según la cual para que el juez de
tutela ordene la práctica de un procedimiento o tratamiento médico, debe
tener como punto de referencia lo que determine el médico tratante, y no
puede ordenarla directamente.
Concluye que en el caso del señor Acevedo Cardona, “la posición del
médico, además de ser consecuente con la difícil situación en la que se
encuentra [éste] y al derecho que le asiste a que se le garantice
efectivamente un adecuado servicio de salud, se basa en razones científicas
propias de la especialidad médica, y en el conocimiento específico de la
historia clínica del paciente.”
5.- De lo anterior, esta Sala de Revisión considera inicialmente que según el
escrito de respuesta a la demanda de tutela por parte de la EPS SUSALUD,
las razones para negar la práctica del procedimiento se relacionan con el
grado de efectividad de la cirugía mencionada respecto de los riesgos que
ésta implica. Esto puede significar entonces, que no está en duda la
idoneidad del procedimiento. Es decir, que el Staff de columna de la E.P.S
no descartó la práctica de la operación porque ésta no sea idónea, esto es, no
la descartó porque no tenga que ver con el estado de salud del paciente. Por
el contrario, se podría afirmar que se encontró la posibilidad de una mejoría
eventual, pero esto, en relación con los riesgos derivados su realización,
llevó a los médicos a concluir que no es prudente (desde el punto de vista
médico) llevarla a cabo.
A esta conclusión se llega porque SUSALUD ratifica la afirmación del
médico tratante, en el sentido que la cirugía solicitada por vía de tutela
implica para el paciente más riesgos que beneficios (Cuad # 2. Fl. 14). Y, la
interpretación más razonable de la anterior afirmación es que no se
descartan totalmente los beneficios pero, los riesgos son más altos que éstos.
Lo que se logra extraer de la posición de los médicos especialistas de
SUSALUD, es que la valoración de los resultados de la cirugía desde el
punto de vista médico, es la razón que derivó en la negativa del
reconocimiento de la operación. Mediante esta valoración se han ponderado
los posibles beneficios, que son notablemente inferiores, con los posibles
riesgos, que son altos. Y, se ha concluido que a la luz del deber de
protección de los médicos y del mismo sistema de salud frente a los
pacientes, no resulta conveniente practicar la operación.
En otras palabras, y una vez analizado el escrito de la contestación de la
tutela, cabe señalar que el cuerpo especializado de médicos considera que el
procedimiento denominado LAMINECTOMÍA, si bien da cuenta directa de
la patología del paciente, es decir es idóneo; la expectativa de beneficio que
podría aportarle al actor es tan baja, y los riesgos que conlleva tan altos, que
no conviene someterse a ellos por un beneficio tan mínimo y además
incierto.
6.- Con todo, la Corte Constitucional encuentra que de lo obrante en el
expediente se puede desprender también otra conclusión. Esto, en tanto la
valoración inicial del tratamiento para la patología del tutelante fue
replanteada a su vez por un grupo de médicos especialistas (Staff de
Columna de SUSALUD EPS), en virtud de una segunda valoración que por
protocolo se realiza en este tipo de casos. A partir de dicha valoración por
parte del grupo de médicos, el médico tratante consignó en la historia clínica
que a raíz de la práctica de una “resonancia” se había demostrado que no
existía “compresión extrínseca” sobre la medula. Agregó que dicha
resonancia no se había ordenado antes, por cuanto “el magneto del
resonador ante la presencia de esquirlas metálicas” distorsiona la imagen.
El médico tratante parece dar a entender pues, a partir del diagnóstico del
grupo de especialistas1 posterior a la valoración del paciente, que la
idoneidad del procedimiento denominado LAMINECTOMÍA tiene como
sustento que la resonancia magnética arroje como resultado la presencia de
“compresión extrínseca [de la médula] por material extraño óseo o
metálico”, lo cual, justamente, no se da según el examen practicado al
paciente. Es decir, que respecto de la patología del actor, el procedimiento
médico en cuestión no tiene cabida en virtud del resultado del mencionado
examen.
En este orden, la conclusión lógica parecería ser que la idoneidad del
procedimiento médico solicitado en la tutela ha quedado desvirtuada. Y, la
razón de la negativa del reconocimiento del mismo no sería entonces sólo la
consignada en la contestación de la tutela, según la cual no se autoriza la
operación porque implica más riesgos que beneficios para el paciente; sino,
el fundamento de ello sería también que el procedimiento tampoco es
idóneo para la patología del actor.
7.- Frente a lo explicado, la Sala considera que de las pruebas contenidas en
el expediente, se puede concluir desde el punto de vista jurídico, que se ha
negado el reconocimiento de la operación al paciente, tanto porque es
inconveniente, así como “no-idónea” para su patología.
Lo anterior puede resultar problemático en la medida en que según se trate
de razones de inconveniencia o de razones de falta de idoneidad médica,
para negar el reconocimiento de un procedimiento incluido en el POS, como
es el caso, el análisis jurídico es distinto. Pues, de entrada cabe señalar que
si un procedimiento se cataloga por un criterio médico como no-idóneo - en
el sentido que no es el propio para la patología de un paciente -, según la
jurisprudencia constitucional ni el paciente ni el juez gozan de potestad para
controvertir la negativa de su realización. Mientras que si se cataloga de
1
El texto del médico tratante, después de la valoración del paciente por parte del grupo de especialistas es el siguiente:
“Paciente que fue estudiado por staff de columna (fisiatría, neurocirugía y otros) se hizo análisis de la historia clínica
además de estudiar con resonancia donde se demostró que medula tenía zona de encefalomalasia no hay compresión
extrínseca por material extraño óseo o metálico.
Considero que la resonancia es un examen definitivo para definir la compresión o no que no había solicitado porque
el magneto del resonador ante la presencia de esquirlas metálicas la imagen se distorsiona y no se logra ver bien la
médula pero en este caso, como eran tan mínimos se pudo descartar la compresión medular.
Por lo tanto ante el resultado hablo con la familia del paciente que trae el examen y les explico:
1. Que la solicitud de cirugías de columna por protocolo van a un staff de columna y este es el que define si se hace
quirúrgico o no la patología de los pacientes.
2. Que ante los resultados de la resonancia considero que el paciente no se beneficia de la cirugía y que es (SIC) más
los riesgos que los beneficios a alcanzar”. (Cuad 2 Fl. 35)
inconveniente – en el sentido que la discusión se da alrededor de su grado de
efectividad-, resulta discutible si la decisión de su práctica o no-práctica
puede ser tomada unilateralmente por los médicos.
8.- Podría decirse, que la distinción planteada por la Sala es superflua en la
medida en que la afirmación del médico tratante según la cual la cirugía no
debe practicarse porque representa más riesgos que beneficios para el
paciente, plantea una razón de inconveniencia médica que a su vez debe
interpretarse como una razón de falta de idoneidad. Pues, finalmente quienes
evalúan los riesgos y los beneficios del procedimiento son los médicos, y
además lo hacen con base en el resultado de un examen médico.
Esta interpretación no es satisfactoria, porque el sentido de la justificación
para no autorizar un procedimiento quirúrgico consistente en que éste
resulta más riesgoso que beneficioso, corresponde a un juicio médicocientífico según el cual para determinar la improcedencia de una cirugía, se
pone por encima la consideración de los riesgos derivados de su práctica,
cuando las expectativas médicas a favor del paciente son exiguas. Esto es,
un juicio a partir del cual, pese a que un tratamiento médico resulte idóneo,
sólo se practica si las expectativas positivas para el paciente son mayores a
los riesgos a que se somete.
Esto sin duda es razonable2, pero confunde los deberes del médico con los
derechos del paciente, anulando los últimos, y coloca a los médicos como
los únicos sujetos que pueden valorar la conveniencia de un tratamiento,
cuando lo cierto es que son los únicos que pueden establecer su idoneidad
bajo criterios médicos. Lo que es distinto al hecho de que existe un margen
de decisión en cabeza de los pacientes respecto de la conveniencia o
inconveniencia de someterse a determinados tratamientos médicos, esto es,
a decidir autónomamente con base en el grado de efectividad que se le
presente respecto de un determinado tratamiento3. Por ello la distinción en
2
De los distintos principios constitucionales en juego alrededor de la actividad médica, se destaca entre otros el
principio de beneficiencia según el cual dicha actividad debe tener como fin primordial la búsqueda del bienestar de las
personas. La Corte ha sostenido que “[l]a medicina plantea problemas éticos y jurídicos complejos por cuanto en muchas
ocasiones las decisiones en este campo ponen en tensión principios constitucionales y morales de gran importancia.” El
principio de beneficiencia, desarrollado por los principios de benevolencia y no malevolencia, obliga al médico a
tomar acciones en pro del bienestar del paciente y prohíbe aquellas que pueden causar daño, y “…encuentran sustento
constitucional en el deber del Estado y de los profesionales de la salud de cuidar la vida y la integridad de las personas
(CP art. 49)”. El principio de utilidad según el cual se permite la investigación científica en este campo, con miras a
lograr la mayor cantidad de bienestar en la mayor cantidad de población, enmarcado “…en el deber del Estado de
proteger el interés general, contribuir al bienestar de la población (CP arts 1º y 2º) y estimular el mejoramiento de la
técnica y la libre investigación científica (CP arts 70 y 71)”. El principio de justicia que procura que los servicios de la
medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho
de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”. Y el principio de autonomía que hace mediar a toda intervención
sobre el cuerpo del individuo su propia autorización, “… que deriva del reconocimiento de la dignidad, la inviolabilidad
y la libertad de todas las personas (CP arts 1º, 12 y 16)”. [SU-337 de 1999. Fundamento Jurídico número 7]
3 Este margen de decisión se da en ejercicio del principio de autonomía, de cuyo contenido normativo forma parte el
derecho a decidir sobre cualquier intervención en el propio cuerpo de la persona. Respecto del alcance del principio de
autonomía, cabe señalar que puede chocar con el principio de beneficiencia pues puede que las decisiones del paciente
respecto de someterse o no a tratamientos médicos se basen en justificaciones ajenas a criterios médico-científicos (por
ejemplo: culturales, religiosos, cosméticos, entre otros), ante lo que el médico “(…) experimenta la tensión entre su
mención resulta útil, en la medida en que permite respetar dicho margen, el
cual forma parte de los derechos de los pacientes.
9.- De otro lado, tratándose de tratamientos médicos que forman parte del
Plan Obligatorio de Salud, es decir que deben ser asumidos
económicamente por las EPS, resulta también desfavorable a los derechos
de los pacientes que no se distinga entre inconveniencia y falta de idoneidad
de los tratamientos médicos. Pues, se corre el riesgo que las Entidades
Prestadoras del Servicio de Salud, sólo reconozcan tratamientos incluidos en
el POS, a partir de una valoración de sus potenciales riesgos y beneficios, en
razón – por ejemplo- a su costo.
Esta consideración resulta importante en contextos de prestación del
servicio de salud que como el colombiano, discriminan entre prestaciones
obligatorias a cargo de las empresas que garantizan el servicio y otras no
obligatorias, para cuyo acceso la carga económica es en principio del
paciente. Así, como quiera que las empresas prestadoras del servicio se
comprometen a satisfacer algunas necesidades y otras no, el elemento del
equilibrio económico tiene enorme relevancia para efectos de exigir de
dichas empresas el reconocimiento de los tratamientos4.
Ahora bien, el cubrimiento de los costos de los servicios contratados u
obligatorios, forma parte de los egresos que la empresa prestadora debe
hacer en determinado momento. Aunque, de igual manera, si se tiene en
cuenta la limitación de recursos, no sólo de estas empresas sino del sistema
de salud en general, su administración debe procurar la correcta y adecuada
inversión de éstos, lo cual incluye por supuesto racionalizar su gasto.
De conformidad con esta dinámica económica que subyace a la prestación
de los servicios de salud, la distinción entre falta de idoneidad e
inconveniencia de los tratamientos médicos, surge como una forma de
garantizar los derechos de los pacientes; pues, es posible que por razones de
costos, y en pro de disminuirlos, se nieguen a los pacientes opciones de
tratamientos idóneos, incluidos en el POS, pero económicamente contrarios
a una idea determinada de administración de recursos. De hecho, las
deber de hacer lo mejor para el bienestar (…) [del paciente] y la obligación de respetar al mismo tiempo su autonomía
como persona”. La Corte ha sostenido sin embargo, que para desatar este choque de principios constitucionales, se
debe tener en cuenta que “…en una sociedad fundada en el pluralismo y la dignidad humana, el principio de permiso o de
autonomía tiene una prevalencia <prima facie> sobre los otros principios concurrentes. Por ello ha sido doctrina
constante de esta Corporación que toda intervención médica debe contar con el consentimiento informado del paciente,
quien puede entonces rehusarse incluso a determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la duración de
su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus más importantes proyectos y convicciones personales”
[SU-337 de 1999. Fundamentos Jurídicos número 8 y 10. También las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993, C-221
de 1994, T-401 de 1994, T-477 de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996, T-474 de 1996 y C-239 de 1997]
4 Esto se ha reconocido expresamente por la Corte Constitucional, por ejemplo cuando se ordena a las EPS reconocer
servicios o tratamientos excluidos del POS, y en virtud del mantenimiento del equilibrio económico del sistema se
otorga la posibilidad que dichas empresas repitan contra el FOSYGA por concepto de los gastos en que incurran por
costear un tratamiento que no forma parte de aquellos obligatorios que se comprometió a cubrir.
posiciones más críticas de los nuevos modelos de atención en salud
implementados en los países latinoamericanos5, explican que las empresas
que tienen como fin administrar la prestación de los servicios de salud
tuvieron como “…propósito original disminuir los altos costos de la
atención médica, lo que lograron inicialmente a través de:
(…)
- Negar al paciente opciones de diagnóstico o tratamiento necesarias,
pero costosas, privilegiando el criterio de estas empresas por encima
del juicio clínico del médico responsable.”6
10.- Conviene pues distinguir si el reconocimiento de un tratamiento médico
se ha negado porque no es idóneo o porque el criterio médico–científico ha
valorado la eficacia del mismo en detrimento de su realización, para así
poder salvaguardar los derechos de los pacientes de tomar decisiones autoresponsables respecto del cuidado de su salud, tanto como para evitar que el
contexto de la prestación de los servicios de salud privilegie criterios ajenos
a la dignidad y a la buena salud misma. Valga decir, establecer que en el
análisis del reconocimiento de un tratamiento médico no se deben anteponer
criterios económicos por parte de quienes garantizan el servicio.
La falta de atención en esto último, puede derivar incluso en situaciones
indeseables e inaceptables en un Estado constitucional de derecho. Un
ejemplo de ello sucede cuando se trata de decidir sobre el sometimiento a un
tratamiento médico calificado de inconveniente, pues si el paciente tiene los
medios económicos para costearlo por fuera del servicio de salud
garantizado por el Estado, entonces se respetaría su parecer y se haría uso
del consentimiento informado por escrito, para salvar la responsabilidad del
médico7. Pero, si el paciente no cuenta con los medios para sufragarlo y
Cr. por ejemplo, en http://www.medigraphic.com Anales Médicos Hospital ABC. Vol 45 Núm 2 Abr – Jun. 2000.
pp. 93 – 95. Perspectivas de la profesión médica. SÁMANO GUERRA A Francisco y cols: Los derechos de los
pacientes en los nuevos modelos de atención a la salud.
6 Ibídem: “Este tipo de empresas de salud tienen como antecedente, en su país de origen Estados Unidos de
Norteamérica, las llamadas <Organizaciones de Medicina Administrada>, que según sus distintas formas de
administración y financiamiento reciben diferentes nombres: Health Maintenance Organizations (HMO), Preferid
Provider Organizations (PPO) y otros. Su propósito original fue disminuir los altos costos de la atención médica, lo
que lograron inicialmente a través de: - Afiliar preferentemente a individuos jóvenes, sanos y con bajo riesgo de
enfermedad, dejando fuera al anciano y al enfermo. – Contratar a médicos generales para el primer contacto con el
paciente, con la específica tarea de dificultar o impedir el acceso al médico especialista. (…) –Incentivar
económicamente al médico para la subutilización de servicios diagnósticos necesarios, castigando a aquellos que no
lo hicieran. – Establecer tabuladores de honorarios, que no honran la capacidad certificada ni la experiencia del
médico, como tampoco ponderan la complejidad del caso, ni la hora o el día de la semana en que el paciente es
atendido. (Sámano AFJ, Alerta a la profesión médica. An Med Asoc Med Hosp. ABC 1999; 44 (3): 141-142. Kassirer
JP. Doctor Discontent. NEJM 1998; 339: 1543-1545. Hall MA. Ethical practice in managed care: A dose of realism.
Ann Int Med 1998; 128: 395-402)”
7 El tratamiento jurídico en materia de responsabilidad derivada de la actividad de los médicos, ha dispuesto
regulaciones relativas a la formalización por escrito del asentimiento o negativa del paciente para el sometimiento a
procedimientos médicos, mediante consentimiento informado. Ello tiene como fin tanto delimitar el ámbito de
responsabilidad del personal médico por dicho concepto, así como garantizar la autonomía del paciente. Algunas de estas
regulaciones establecen:
El artículo 12 del Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981” estipula que “[e]l médico
dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riego previsto o de la imposibilidad de
hacerla”. [Énfasis fuera del texto]
Artículo 14 de la Resolución 8430 del Ministerio de Salud (Octubre 4 de 1993), por el cual se establecen normas
académicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud: “Se entiende por consentimiento informado el
5
debe solicitarlo al sistema de salud, entonces se afirmaría que sobre su
práctica es más importante el criterio médico que determinó su
inconveniencia, pues ya no está solamente en juego el elemento de la
responsabilidad del médico sino los recursos con los que se va a solventar
del tratamiento. Si existen criterios ajenos a los médicos, tal como los
criterios económicos, el consentimiento informado por escrito de los
pacientes no es una herramienta eficaz para armonizar el respeto de la
autonomía de los pacientes y la responsabilidad y deberes de los médicos.
Esta idea por demás, va en contravía del principio de justicia sobre el que,
entre otros, se basa la actividad médica, y según el cual se debe procurar que
los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre
la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en
el campo de la salud (CP arts 13 y 49).”8
Distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de un examen o
tratamiento médico.
11.- La distinción que acaba de exponer la Sala puede sustentarse
igualmente, tanto en la legislación colombiana en materia de ética médica
como en la jurisprudencia al respecto. Así pues, la determinación del
concepto de idoneidad de un procedimiento, ha surgido de la necesidad de
aclarar en qué consisten los mandatos de la ley 23 de 19819, según los
cuales “[e]l médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo
someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen”10 y
que “[e]l médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados” 11, en
el sentido de determinar qué se entiende por las expresiones “innecesarios”
e “injustificados”.
De ahí que el Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de
1981” haya estipulado en sus artículos 7° y 9° lo siguiente:
“Artículo 7°. Se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos
injustificados:
a) Los prescritos sin un previo examen general
b) Los que no corresponden a la situación clínico-patológica del
paciente.”[Subrayas fuera de texto]
acuerdo por escrito, mediante el cual el sujeto de investigación o en su caso, su representante legal, autoriza su
participación en la investigación con pleno conocimiento de la naturaleza de los procedimientos, beneficios y riesgos
a que se someterá, con la capacidad de libre elección y sin coacción alguna”.
También, el Decreto 1571 de 1993, regula lo relativo a la consignación por escrito del
consentimiento negativo del paciente, como obligación de los médicos, cuando el primero se niega a
recibir una transfusión sanguínea.
8 SU- 337 de 1999, fundamento jurídico número 7.
9 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.
10 Parágrafo del artículo 10 de la Ley 23 de 1981 “por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.
11 Artículo 15 Ley 23 de 1981, “por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.
“Artículo 9°. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea
sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínicopatológicas del mismo.” [Subrayas fuera de texto]
Lo anterior permite concluir a la Sala, que las obligaciones de los médicos
en relación con los tratamientos que prescriben a sus pacientes, consiste en
dar cuenta siempre de la patología que los aqueja. En otras palabras, existe
la prohibición expresa de prescribir exámenes y tratamientos que no estén
relacionados con la condición física y el estado de salud particulares de los
pacientes.
Este criterio a su vez podría conducir a una primera respuesta sobre qué
significa la idoneidad de un tratamiento médico, en el sentido que existe la
obligación legal de prescribir únicamente tratamientos idóneos. Y, a su
turno la idoneidad de un examen o tratamiento está sustentada
normativamente (arts 7° y 9° D.3380 de 1981) en su carácter de
correspondencia o adecuación con la patología del paciente, es decir que
correspondan efectivamente desde el punto de vista médico, y en relación
con la búsqueda de su bienestar, a las condiciones clínico-patológicas del
mismo.
De este modo, cuando la negativa del reconocimiento de un determinado
examen o tratamiento, tiene como fundamento un criterio médico según el
cual el mencionado tratamiento no resulta idóneo, esto quiere decir que éste
no da cuenta de la patología particular del paciente. Contrario sensu, cuando
las razones para no autorizar un examen o tratamiento médico sugieren que
éste no es el propio para su patología, esto es, en palabras de la ley 23 de
1981 innecesario o injustificado, entonces quiere decir que no es idóneo.
La Corte Constitucional ha adoptado también la interpretación que se acaba
de exponer. En desarrollo del principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud, en sentencia C-800 de 2003 se explicó que dicho principio
pretendía en suma, evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas
las personas. A la vez, se afirmó que “el principio de continuidad del
servicio público [de salud] no exige que [se] siga un tratamiento inocuo”12,
para lo cual era necesario fijar “la ´necesidad´ como criterio para
establecer cuándo es inadmisible que se interfiera el servicio público. [Y],
por ´necesarios´, en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o
medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa
12
C-800 de 2003 (Fundamento Jurídico número 3.3.3)
afectación del derecho a la vida o a la integridad”13. Esta Corporación ya
venía pues, utilizando el criterio según el cual debe existir una relación
directa entre los tratamientos y/o medicamentos prescritos a los pacientes y
la condición clínico patológica del mismo, para que se pueda establecer la
necesidad (idoneidad) del tratamiento y/o medicamento.
A partir de lo anterior, surge la pregunta acerca de quién y por qué, decide
en estos casos sobre la práctica de un examen o tratamiento médico valorado
como no-idóneo. La respuesta ha sido expresada antes por la Corte, en el
sentido que es el médico el único que en principio puede decidir sobre la
idoneidad de los tratamientos médicos. En los fundamentos jurídicos 20 y
siguientes de la presente sentencia se desarrollan las líneas jurisprudenciales
al respecto.
12.- Por otro lado, de la interpretación de las normas en materia de ética
médica, se desprende que el efecto buscado con la aplicación de cualquier
tratamiento médico, cual es el de atender una patología determinada - como
se acaba de exponer -, implica a su turno la consideración de la efectividad
de dicho tratamiento.
Desde el punto de vista científico, los protocolos médicos establecen la
adecuación de tratamientos determinados para patologías determinadas. No
obstante, el éxito (su efectividad) médico del tratamiento en cuanto a la
patología, depende de más factores, algunos previsibles y otros
imprevisibles. El artículo 16 de la Ley 23 de 1981 establece que la “[l]a
responsabilidad del médico por las reacciones adversas, inmediatas o
tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riego
previsto”14, dando a entender que existen riesgos imprevistos derivados de
los tratamientos médicos. A su turno el artículo 13 del Decreto 3380 de
198115, estipula que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o
procedimiento médico pueda comportar efectos adversos de carácter
imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o
resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil
previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un
tratamiento o procedimiento médico”16.
13.- En este orden, los efectos (favorables o desfavorables) de la aplicación
de un tratamiento médico a un paciente, se presentan como una categoría
que sólo puede ser evaluada gradualmente mediante la consideración de sus
probabilidades benéficas, junto con los riegos previsibles y la posibilidad
13
14
Ibidem (Fundamento Jurídico número 3.3.2)
Subrayas fuera de texto.
15 “Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981”
16 Subrayas fuera de texto.
siempre presente de riesgos imprevisibles. Luego, pese a que un tratamiento
sea idóneo, la decisión de su práctica no sólo debe tener en cuenta su
adecuación a la patología, sino también la valoración de los riesgos
previsibles e imprevisibles. De no ser así, no existirían dos regulaciones en
cuanto a las obligaciones y reponsabilidades del quehacer de los
profesionales de la salud: una relativa a la prohibición de prescribir y/o
aplicar exámenes innecesarios e injustificados17 a los pacientes; y otra,
distinta, relativa a exonerarlos de responsabilidad cuando se trata de riesgos
imprevistos18.
14.- Cabe señalar entonces, que son distintas las situaciones de falta de
idoneidad del tratamiento, por un lado, y la del grado de efectividad del
mismo, por otro. La primera determina la prohibición para los médicos de
prescribir tratamientos ajenos a la patología de los pacientes, que es a la vez
la obligación de ordenar sólo aquellos que se adecuen a la condición
particular de cada uno de ellos. La segunda -la efectividad del tratamientodelimita el ámbito de la responsabilidad de los médicos, en tanto los exime
de ella en cuanto a efectos derivados de riesgos previsibles de los
tratamientos, cuando han contado con el consentimiento informado del
paciente y en casos de urgencia19, y de riesgos imprevisibles20.
Con todo, esta Sala reconoce que la anterior distinción no tiene límites
tajantes, pues por un lado la ambigüedad del lenguaje no lo permite21, y por
otro la inconveniencia de un procedimiento médico puede interpretarse
como falta de idoneidad del mismo22. Sin embargo, dentro de la cultura
17
Artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981.
Artículos 16 de la Ley 23 de 1981 y 13 del Decreto 3380 de 1981.
19 Artículos 10, 11 y 12 del Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981”.
20 Artículo 13 del Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981”.
18
21
La ambigüedad del lenguaje médico se debe no sólo a que éste adolece de la ambigüedad propia del
lenguaje ordinario, sino también a que “[l]a noción de forma y gracia humana apropiada está muy
influenciada por valores y expectativas culturales” [ENGELHARDT H. Tristam. Los Fundamentos de la
Bioética. Ed. Paidós. Barcelona. 1995. Pág. 226]. Es decir, que las nociones de afectación y no afectación del
estado de salud, tienen alcances distintos en ámbitos distintos. “Puede reconocerse la existencia de una
compleja interacción entre el medio ambiente, expectativas culturales, objetivos individuales y las
distintas maneras en las que los problemas destacan como enfermedades, mientras que todavía se está en
la espera de un acuerdo transcultural acerca de qué hay que entender como enfermedad. (…) El término
´enfermedad´ puede funcionar satisfactoriamente para identificar la tuberculosis o la esquizofrenia y, no
obstante, ser inadecuado para circunstancias como la menopausia (…)”[Ibídem], según la cultura o el
momento histórico del que se trate.
22
Existe la posibilidad real que se confundan falta de idoneidad e inconveniencia de la aplicación de tratamientos
médicos. Pues, en unos casos los procedimientos médicos pueden ser valorados como inconvenientes en la medida en
que de alguna interpretación de la condición de las personas, se entienda o no algún evento como dolencia susceptible
de tratamientos externos. Son bien conocidos: el caso de los procedimientos médicos experimentales o novedosos, de
los que la ciencia médica sólo tiene conclusiones preliminares acerca de su idoneidad, y el caso de los resfriados
comunes cuyo tratamiento médico (o ausencia del mismo) se cuestiona en ciertos ambientes médico-científicos. En
casos como estos es difícil trazar la línea que divida la falta de idoneidad médica de la inconveniencia.
Sobre los procedimientos médicos experimentales la sentencia T-597 de 2001:“Para que un tratamiento médico pueda
considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditación.
Esta acreditación proviene por lo general de dos fuentes distintas. Por una parte, existe una forma de validación
informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una validación formal, expedida por entidades
especializadas en acreditación, que pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas. Dentro de estos
procesos de acreditación científica se estudian tanto las explicaciones analíticas de los procedimientos, como los
general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible afirmar que
una cosa es la valoración consistente en que de la condición del paciente y a
partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado no es el
propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta la que supone
que la realización de un procedimiento médico depende de la expectativa de
los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado de
efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los riesgos
que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia.
15.- En este orden, el carácter gradual de la valoración de los efectos de un
tratamiento médico, como quiera que se deriva de la consideración de
expectativas positivas, como su idoneidad, y negativas, como los riesgos
previsibles e imprevisibles, puede generar discrepancias en cuanto a la
conveniencia o inconveniencia de su práctica. Esto, por cuanto dichas
expectativas se basan en criterios de experiencia, confianza, condiciones
particulares o políticas de las instituciones que prestan el servicio de salud y
de la misma comunidad médica a nivel de una ciudad, de un país o de un
continente, e incluso pueden basarse en estadísticas o en la fe religiosa.
Ahora bien, en primer término, cada médico, cada comunidad médica y cada
institución médica tienen visiones distintas de cada uno de los criterios
anteriores, pues su experiencia, confianza, capacidad científica e
infraestructura, entre otros, es diferente. Y en segundo término, si bien por
lo general los pacientes no tienen los conocimientos para controvertir la
idoneidad de un procedimiento, por un lado gozan de la potestad de decidir
si se someten o no a éstos23, y, por otro, tienen la mayoría de las veces
resultados empíricos, es decir, se evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los resultados del
respectivo tratamiento. Por definición, los tratamientos médicos experimentales son aquellos que todavía no tienen la
aceptación de la comunidad científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas.
Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente.” [Énfasis
fuera de texto].
Frente al tratamiento que se debe dar a una persona que sufre de resfriado, algunas opiniones médicas consideran que
no se deben tomar medicamentos. Estas opiniones afirman que: “No hay cura para un resfriado o para la gripe. Los
antibióticos no sirven para tratar los virus. Todo lo que usted puede hacer para sentirse mejor es tratar los síntomas
mientras el cuerpo lucha contra el virus” (http://familydoctor.org/e073.xml?printxml). La Secretaria Distrital de
Salud de Bogotá tiene igualmente su propia posición frente al tratamiento de los resfriados: “La autoprescripción de
antibióticos ha sido popularizada en nuestro país especialmente en los casos de gripes y resfriados comunes. Esta
práctica no tiene ningún fundamento científico dado que dichas enfermedades son causadas por virus, estos agentes
no son afectados por los antibióticos, que en la gran mayoría de los casos atacan exclusivamente bacterias. El
tratamiento de los resfriados comunes debe limitarse al uso de antigripales a fin de disminuir los síntomas
presentados por los pacientes, mientras el virus sigue su ciclo vital y transcurridos unos días desaparece
espontáneamente la enfermedad. Sin embargo en caso de persistir la sintomatología es indispensable la valoración
médica para definir el tratamiento a seguir.” (http://www.saludcapital.gov.co/secsalud/). De otro lado, hay
opiniones en el siguiente sentido: “Cada síntoma de resfriados puede tener un tratamiento distinto(…)En caso de
presentarse un resfriado, se recomienda intentar con remedios de venta libre para aliviar los síntomas. Estos
realmente no acortan la duración del resfriado, pero pueden ayudar a que la persona se sienta mejor. Mientras tanto,
se debe descansar y tomar líquidos en abundancia. Los niños que presenten resfriados no deben ser forzados a
comer.”(http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/ spanish/ency/article/000678.htm)
23
Salvo el caso especial considerado en la sentencia SU-337 de 1999, fundamento jurídico número 13: “La prevalencia
del principio de autonomía, y el consecuente deber médico de obtener un consentimiento informado, no
constituyen, sin embargo, una regla de aplicación mecánica y absoluta en todos los casos, por cuanto este deber del
equipo sanitario puede colisionar, en ciertos eventos, con otros valores que tienen también sustento constitucional y
que pueden adquirir en la situación concreta un mayor peso normativo. Así, como es obvio, en una emergencia, y en
expectativas acerca de su salud, a partir de la confianza que depositen en los
médicos o del prestigio o experiencia de una cierta comunidad médica por
ejemplo, y pueden considerarlas como factores determinantes para decidir
sobre el sometimiento a algún tratamiento. Así, sobre la conveniencia o
inconveniencia de un tratamiento médico, aparte de los protocolos médicos,
es también muy importante la perspectiva desde la que el paciente pretenda
adoptar la decisión.
16.- En apoyo de lo anterior se puede afirmar, que el pluralismo como
principio constitucional (art. 1° C.N), así como el contenido normativo
correspondiente a la autonomía personal (derecho de autonomía personal),
cuya garantía se deriva, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
del derecho al libre desarrollo de la personalidad24 (art. 16 C.N), del derecho
de autodeterminación25 (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana26 (art
1° C.N) soportan en buena medida la posibilidad de asumir riesgos
voluntariamente. De igual manera, como se ha mencionado, la consagración
del pluralismo como pilar fundamental de la organización de nuestra
sociedad, implica la prevalencia de la autonomía27, y así del respeto por las
decisiones que dentro del orden legal tomen los individuos como seres
libres.
especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de
muerte, es natural que los médicos actúen en función exclusiva del principio de beneficiencia y adelanten los
tratamientos necesarios para salvar la existencia o la integridad física del paciente, por cuanto es razonable presumir
que la mayor parte de las personas desean salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtención de un
consentimiento informado podría tener consecuencias catastróficas para el propio paciente, cosa que no sucede en el
presente asunto. En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo
sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de
ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas
vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o
la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la
propagación de una epidemia.” [Énfasis dentro del texto]
24 Vid. entre otras las sentencias T-532 de 1992 y C-221 de 1994.
25 Vid. entre otras la sentencia T-124/98: “Vivir en comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres
constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de actuar y sentir de una manera diferente, en
lo que concierne a las aspiraciones y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas
opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los
demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este
derecho, protegido constitucionalmente y ligado sin duda alguna a los factores mas internos de la persona y a su
dignidad, se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente
a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensión de respeto de esas
decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad”. También, SU-510 de 1998. “El hombre es un ser que se
domina a sí mismo por medio de la razón, lo que implica su capacidad de autodeterminación.” (S.V parcial a la SU510 de 1998. Vladimiro Naranjo M.). En el mismo sentido, C-660 de 2000 y C-718 de 2006.
26 Uno de los argumentos que la Corte Constitucional utilizó en el juicio de proporcionalidad que pretendió determinar
la aplicación ponderada del derecho a la dignidad de las mujeres y del principio de respeto y protección de la vida, en
el estudio de constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del aborto [C-355 de 2006],
interpretó que uno de los contenidos normativos del mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de
decidir autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo que: “La dignidad de la mujer excluye
que pueda considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u
obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo
ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.” Además, en materia de salud se dijo en
la citada C-355 de 2007 lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y
el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
27 SU-337 de 1999. Fundamento jurídico número 10.
De la vigencia del principio de organización pluralista y del derecho a la
autonomía personal, se derivan pues importantes principios que delimitan el
ámbito de libertad de los individuos. Así, se puede afirmar que la
competencia de las autoridades no tiene prima facie, el alcance de regular
aquellas conductas de las personas, que no interfieran con el goce pleno de
los derechos de otras personas.28 Ello querría decir igualmente que el ámbito
de regulación estatal permitido, según las cláusulas constitucionales citadas,
involucra de manera general la relación de los individuos con otros
individuos, y no la relación del individuo consigo mismo 29. Por supuesto
esto tiene excepciones30, pero la regla general se mantiene. Bajo el mismo
principio, se puede concluir que los individuos no sólo pueden, sino que
tienen el derecho de colocarse autorresponsablemente en situaciones que
otros consideren inconvenientes o riesgosas, siempre que no comprometan
los derechos de otros31. Y, en el punto específico de decisiones
concernientes al cuidado de la salud, la Corte ha realzado la garantía del
derecho de autonomía personal32. De la condición personal de la salud se
28
C-221 de 1994
Ibídem
30 Dentro de estas excepciones, son bien conocidos los casos de la imposición obligatoria de vacunas y la
obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad como norma general de tránsito de vehículos automotores. Sobre las
vacunas se dijo en sentencia SU-037 de 1999 (fundamento jurídico número 13):
“En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino
también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos,
incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra
enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas
sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia.”
Sobre la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad en los vehículos, se dijo en sentencia C-309 de 1997
(fundamento jurídico número 19):
“La obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos sino que incluso puede ser considerada
como el prototipo de una medida coactiva de protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía
individual. Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del ordenamiento, como la vida y la
integridad personal, sino que también es razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona
que resulta gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas vitales, siendo en general razonable
presumir que la persona no quería asumir tal riesgo. La carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el
efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones o innecesarias pérdidas de vidas
humanas. Esta medida no impone un modelo de vida, pues es plausible pensar que son muy pocos los que realmente
quieren asumir los riesgos de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón es en general debida a una
debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La sanción no es excesiva, pues se trata de una multa que no es
particularmente elevada. La sociedad tiene un interés evidente, no sólo porque la Constitución es favorable a la vida y
a la salud sino además por cuanto, conforme al principio de solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en
muchos casos, los costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber ocurrido si se hubiera
utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se aplica para la conducción de vehículos en lugares públicos, con
lo cual se evita que la conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga un efecto inductor sobre otras
personas y genere conductas imitativas que el Estado tiene el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la
muerte derivadas de una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de la falta de empleo de ese
dispositivo de seguridad pueden representar mayores problemas jurídicos y económicos para terceras personas,
puesto que pueden significar mayores deberes de indemnización para los conductores de otros vehículos. La
imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de seguridad es legítima y no vulnera la autonomía
personal.”
31 Sobre el particular ha agregado la Corte: “Para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la
personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico
constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas
válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho
fundamental mencionado. En consecuencia, simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales (CP art.
15), o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho.” [T-532/92.
Fundamento Jurídico # 3]
32
En la T-493 de 1993 la Corte revisó un caso en el que una persona interpuso acción de tutela con el fin que se
ordenara a un familiar someterse a un tratamiento para tratar el cáncer, se sostuvo que se desconocía “…el mandato
constitucional del artículo 16, que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad ´sin más limitaciones
que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico´, en cuanto coartan la libertad (…) de decidir si se
somete o no a un tratamiento médico y las modalidades del mismo, e interfieren indebidamente la potestad de
autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio dentro de los límites permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es
29
desprende pues, una valoración individual, única y respetable de la
dignidad, que puede justificar la decisión de no vivir más, por ejemplo. Así
como, el caso contrario también forma parte de la esfera individual e
inviolable de las personas, cual es el de tomar la decisión de continuar
viviendo en condiciones que para la mayoría serían de suma indignidad.
17.- Cabe concluir entonces, que es deber del Estado respetar aquellas
decisiones de los individuos que tengan como sustento su condición de seres
libres y autónomos, siempre que estas decisiones no deriven en acciones que
comprometan el goce de los derechos de otras personas. Este deber se
extiende por supuesto a todas aquellas personas o entidades que ostenten la
calidad de autoridades, entre ellas las autoridades en salud. Así, en materia
del cuidado de la salud y del correspondiente sometimiento a tratamientos
médicos para conjurar dolencias físicas, cabe afirmar que por regla general,
superadas las discusiones sobre cuáles son los procedimientos propios de
determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones alrededor de su
eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto forman parte
de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar en
cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios médicos
o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para
decidir si se somete o no a un tratamiento médico.
18.- El carácter valorativo de la decisión de la práctica o no de un
tratamiento médico que se considera idóneo, viene dado pues de la
naturaleza del análisis de la efectividad del mismo. La cualidad que define
la posibilidad de evaluar la efectividad de un tratamiento médico, es que el
criterio médico debe ser complementado con la consideración de varios
aspectos que superan dicha órbita. Justamente, la jurisprudencia en materia
de responsabilidad médica ha reconocido que la efectividad de un
tratamiento médico no depende exclusivamente de criterios médicocientíficos, sino que procura la configuración de una expectativa cuyo
resultado es de algún modo incierto, por lo que cobra importancia la
más conveniente para preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La decisión (…) de no acudir a los
servicios médicos (…), entre otras razones, por lo costosos que ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar
sola a su hija en la casa, su especial convicción de que "Cristo la va a aliviar", y de que se siente bien de salud, no
vulnera ni amenaza los derechos de los demás, ni el orden jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro
del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.” De igual manera, cuando la
Corte estudió la constitucionalidad de la norma que penaliza el homicidio por piedad (C-239 de 1997), analizó la
relación de la dignidad de las personas con la valoración individual de la propia condición de salud, y la consecuencia
de que dicha relación se diera bajo factores externos. Afirmó por ello esta Corporación que “[n]ada tan cruel como
obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una
inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se
cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa
cosmovisión humanística, es una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que puede haber.” [C-239 de
1997 citando a Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154]
Más recientemente en la citada C-355 de 2007, en la cual esta Corporación estudió la constitucionalidad de la
disposición jurídica que penaliza la conducta del aborto, se sostuvo lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una
estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de
decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros.”
posibilidad de acceder al tratamiento, independientemente del resultado que
se espere con éste.
En efecto, el Consejo de Estado acogió en su jurisprudencia en materia de
responsabilidad médica, la tesis de la “pérdida de un chance u
oportunidad”33, consistente en que la falla en la prestación del servicio de
salud configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un
tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la
efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica (es decir si
se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación
del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.
Esto quiere decir que se reconoce que cuando no existe duda sobre la
idoneidad de un tratamiento, la consideración de su efectividad a luz de los
riesgos no es exclusiva del ámbito de los médicos, además de que dicha
consideración no resulta una razón jurídica suficiente para decidir sobre su
práctica. Por el contrario, existe la obligación de brindar el chance u
oportunidad de mejoría mediante la aplicación del tratamiento idóneo, al
margen de si medicamente la expectativa de resultado es negativa, o, es
gradualmente más negativa que positiva. Y, frente a esto, el paciente puede
valorar de manera informada distintos criterios para optar por someterse o
no al tratamiento.
Tomado de la doctrina francesa “perte d’une chance”. En sentencia de la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr.
Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actora Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el día 26 de abril de
1999 se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el
paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en
cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina
ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:
‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la
perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.
‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos
extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los
siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que
éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión
que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.
‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2.
Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de
prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era
aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien
no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría
haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del
resultado esperado.
‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz.
El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin,
consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No
se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto
igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una
condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa
médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una
buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la
invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de
no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).
En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un
diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado,
implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [Énfasis del texto]. Reiterada en la
Sentencia 12548 del quince (15) de junio de dos mil (2000). Consejera Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.
33
Ahora bien, quién y por qué, decide sobre la práctica de un examen o
tratamiento médico posiblemente inconveniente, es un interrogante cuya
respuesta a la luz de lo anterior, es que por regla general es el paciente de
manera libre e informada.
19.- Se concluye pues de lo explicado arriba, que la distinción entre falta de
idoneidad e inconveniencia de los exámenes y tratamientos médicos, tiene
origen en la regulación jurídica de la relación médico-paciente. Además,
tiene incidencia directa en la delimitación del ámbito de responsabilidad de
los médicos y el ámbito de los derechos de los pacientes. De dicha
distinción se derivan dos análisis jurídicos distintos relativos a quién y por
qué, decide sobre la práctica de un examen o tratamiento, según éste se
considere no-idóneo o inconveniente.
Ahora bien, como se explicó en el acápite anterior, en el expediente
correspondiente al caso bajo análisis la Sala de Revisión encontró que el
origen del debate jurídico ante los jueces de tutela de instancia, fue la
consignación de la justificación, por parte del médico tratante y de la EPS,
consistente en que no se autorizaba la realización de la cirugía inicialmente
ordenada por el mismo médico, por cuanto ésta representa más riesgos que
beneficios para el paciente. También se explicó más arriba que pese a ello,
obraba en las observaciones de la historia clínica del paciente, una según la
cual era cuestionable la idoneidad de la cirugía en mención, a raíz del
resultado de un examen practicado al paciente después de que el médico
tratante la había ordenado, y a su respectiva valoración (del resultado del
examen) por parte de una junta de médicos especialistas. Esto quiere decir –
tal como ya se había expresado también- que en el caso bajo estudio se
encuentran razones de falta de idoneidad y de inconveniencia como sustento
de la no-autorización del tratamiento solicitado en la demanda.
Frente a lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que según las líneas
jurisprudenciales que se reconstruirán a continuación, el criterio médico
debe prima facie ser respetado por el juez, cuando de dicho criterio se
desprenda que la negativa de la aplicación de un tratamiento médico
consiste en que éste no es idóneo para la patología del paciente.
Como se verá, al establecer unas de las razones encontradas en el
expediente, que la operación denominada LAMINECTOMIA no es un
procedimiento propio para la condición particular del actor de la tutela, no
es posible que el juez controvierta desde el punto de vista jurídico los
fundamentos médicos de la negativa en cuestión. Es decir, no le es dado al
juez sustituir el criterio médico por uno jurídico, en tanto el primero sugiere
que sólo a partir de un determinado resultado de un examen médico, que en
el caso no se dio, se puede concluir la idoneidad del procedimiento
quirúrgico que el ciudadano solicita mediante la acción de amparo.
Por ello esta Sala hará referencia a las líneas jurisprudenciales que sustentan
la potestad de los médicos de determinar con base en criterios médicocientíficos la idoneidad de los tratamientos médicos de sus pacientes; de lo
cual se desprende la prohibición al juez de ordenar la práctica de
tratamientos médicos, cuando el médico tratante no lo ha dispuesto
previamente.
El médico tratante es quien determina la idoneidad de un tratamiento
médico y el Juez sólo puede ordenar el reconocimiento de tratamientos
médicos y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por
éste. Reiteración de jurisprudencia
20.- Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal
Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar
tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante
al paciente. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez
Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del
médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del
paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.”34 Por ello, la
condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que se
suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya
sido ordenado por el médico tratante.”35
21.- Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a
los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con
los conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de
un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”36
Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso
adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de
las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos
y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan.
A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los
jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué
tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en
particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar
tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…)
34
T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de
2004.
35 T-569 de 2005
36 T-427 de 2005
–lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría
ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio
de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.”37
22.- De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en
que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de
sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los
tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha
obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume
en cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca
evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a
criterios distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender
adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues,
de manera categórica que “[l]os jueces no son competentes para ordenar
tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal
acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los
pone en peligro”38. Esto se puede denominar criterio de responsabilidad.
En otras sentencias ha dicho la Corte:
“…si bien la determinación de la escogencia del procedimiento
médico adecuado compete a los facultativos de la entidad de
seguridad social a la que esté inscrito el paciente, esta decisión
no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad
médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha
dicho:
<La valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable.
Hay mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la
propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil
en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal
médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de
la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por
consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de
aquellas órdenes que deben hacerse como de la suspensión del
servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no
pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los
profesionales de la Institución.>
(…)
37
38
T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras.
[Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004
[L]a Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el
cual existe cierta incertidumbre acerca de cuál de los posibles
procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las
circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en
esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe
en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con
las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las
personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las
particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno
de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta
manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción
médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una
especial protección a la autonomía del paciente, verificando que
efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un
consentimiento cualificadamente informado. Así por ejemplo, en
la Sentencia T- 597 de 200139, en donde se discutía la efectividad
de varios procedimientos médicos alternativos, la Corte dijo lo
siguiente:
<Con todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la
eficacia de los procedimientos médicos está determinada por
consideraciones técnicas que no les compete establecer a los
jueces. En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos
médicos alternativos, la función del juez constitucional se contrae
a verificar que las entidades cumplan con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas
tengan conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia
de dichos procedimientos.
Dentro de tales garantías la
jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al
consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta
que se le practique un determinado procedimiento médico.>40”[T412 de 2004]
23.- Por último, de lo anterior se derivan los criterios de especialidad y
proporcionalidad. Según éstos, pese a que los médicos son quienes disponen
los tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de
los pacientes, este ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el
contrario la labor de los médicos respecto de sus pacientes está enmarcada
dentro del límite al que se circunscriben todos los ciudadanos colombianos,
cual es el de respetar los derechos fundamentales de otros, y evitar su
amenaza o vulneración. Por ello, la sustracción del juez del ámbito de los
39
40
[Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[Cita del aparte trascrito] Sentencia T-179 de 2000
tratamientos y medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la
salud, se ve matizada por el hecho que lo único realmente indiscutible, es
que los criterios médicos no pueden ser sustituidos por criterios jurídicos
(criterio de especialidad). Pero, sí es deber del juez dar cuenta de la
protección de los derechos fundamentales de los pacientes, a pesar de la
primacía del manejo y opiniones médicas en estas situaciones (criterio de
proporcionalidad).
Sobre el particular ha sostenido esta Corporación lo siguiente:
“…se podría (…) simplemente señala[r] que no le corresponde al
juez constitucional involucrarse dentro de la práctica médica. Esta
afirmación tendería a aceptar que la esfera de la salud y la de la
justicia están absolutamente separadas y que, por lo tanto, al juez
no le es dado manifestarse acerca de las relaciones médico paciente. Sin embargo, esta posición no se percata de que dentro
de un Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los
derechos fundamentales de todas las personas, no existen
instituciones o funcionarios que se puedan sustraer al control de
sus actos. Todo el aparato estatal debe sujetar su actuación a la
Constitución y propugnar la vigencia de los derechos
fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la
responsabilidad fundamental en la vigilancia del cumplimiento de
esta máxima.
Así, pues, el campo de la relación médico - paciente no le está
vedado al juez constitucional. No obstante, el juez debe ser muy
cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen
conocimientos especializados que no posee el funcionario judicial.
Es decir, la intervención del juez no está dirigida a sustituir los
criterios y conocimientos del médico por los criterios y
conocimientos del juez, sino a impedir la violación de los derechos
fundamentales del paciente. Por lo tanto, su intervención en la
relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones
extremas, tal como ocurre cuando la decisión del médico pone
gravemente en peligro los derechos de las personas.”41
24.- Las líneas jurisprudenciales reseñadas establecen que la decisión
relativa a los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para
atender la patología de un paciente, está únicamente en cabeza de los
41
T-059 de 1999.
médicos, y no le corresponde al juez. La reserva médica en el campo de los
tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento
médico-científico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o
medicamento, para justificar la implementación de recursos económicos y
humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento
médico-científico es el que vincula al médico con el paciente, de tal manera
que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligación se genera
la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los pacientes
(criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento médicocientífico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio
jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). Y
esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligación de
proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en la dinámica
de la relación médico-paciente (criterio de proporcionalidad).
25.- Como se afirmó, lo anterior define de manera clara la regulación
jurídica de los tratamientos médicos, en lo relativo a la determinación de su
idoneidad, así como en lo relativo a las implicaciones jurídicas cuando se
discute su práctica. Los criterios expuestos, en últimas justifican que el
establecimiento de la idoneidad de los tratamientos médicos está en cabeza
únicamente de los profesionales de la salud. Es decir, los coloca como
únicos sujetos directamente vinculados por las obligaciones legales de los
artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981,
según las cuales los médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y
medicamentos necesarios para la patología del paciente, esto es, idóneos.
Por demás, los criterios jurisprudenciales a los que se ha hecho mención se
han desarrollado en el contexto de discusiones jurídicas en casos concretos,
en los cuales el punto central del debate es justamente la idoneidad de los
procedimientos.
Así, en sentencia T-059 de 1999, la Corte estudió el caso de un grupo de
ciudadanos enfermos de VIH (Sida), internados en la Sala de Infectología de
una Clínica, quienes solicitaban una alternativa a la medida de aislamiento
ordenada por los médicos dentro de los tratamientos que se les estaban
brindando. En sede de revisión, la Corte confirmó la negativa del amparo,
por considerar que “[s]i bien, como lo señalan ellos mismos [los
demandantes], existen otros modelos de tratamiento de las enfermedades
infectocontagiosas, no hay claridad científica acerca de cuál es el
tratamiento adecuado y de cuál debe ser de plano descartado, lo que
supone un ámbito científico librado al criterio médico”42. Es decir, que si
resulta discutible la idoneidad del tratamiento, prima el criterio médico.
42
[Énfasis fuera de texto] T-059 de 1999. Fundamento Jurídico número 8
En sentencia T-597 de 2001, se analizó la solicitud de los padres de un
menor a la EPS, de reconocer la práctica de un tratamiento médico en el
exterior, excluido del POS. Dicho tratamiento, era calificado por un sector
de la comunidad médica como un procedimiento médico experimental,
razón por la cual la entidad prestadora del servicio de salud y los jueces de
instancia de tutela negaron su reconocimiento; además que la EPS había
planteado la posibilidad de sustituirlo por otro tratamiento incluido en el
POS. La Corte reconoció que la discusión sobre la práctica de tratamientos
experimentales, se refería en últimas a la estimación científica de su
idoneidad, por lo cual el criterio médico tenía la última palabra al respecto43.
Por ello, en el proceso citado, se ordenó a la EPS conformar un nuevo
comité médico, con la participación de profesionales de la salud que
apoyaban la idoneidad del procedimiento, pues el primer comité que negó el
reconocimiento no contó con el criterio alternativo al carácter experimental
del mismo. Además, se ordenó también reconocer el procedimiento en
cuestión, pero “…siempre y cuando en el acta [del nuevo comité] conste el
concepto favorable y el informe presentado por el epidemiólogo
clínico…”44. Es decir, se privilegió el criterio médico en atención a que el
debate médico comprometía la idoneidad del procedimiento.
En sentencia T-1325 de 2001, la Corte ordenó en abstracto a una EPS,
“…remitir a una institución médica adecuada para el efecto, que
proporcione el tratamiento médico que requer[ía]”45 un ciudadano, que
padecía de síndrome de abstinencia a raíz de su condición de alcohólico,
además de sufrir de retraso mental; por cuanto el a quo había ordenado un
tratamiento que la institución médica que atendía al ciudadano, había
calificado como inadecuado en la impugnación de tal decisión. Dijo en
aquella oportunidad la Corte que si bien de las pruebas obrantes en el
proceso se desprendía la grave situación del ciudadano en comento, sólo los
médicos podían establecer cuál tratamiento era el idóneo para su patología.
En sentencia T- 398 de 2004, se estudió un caso en que una madre solicitó al
juez de tutela, que su hijo fuera internado en una institución psiaquiátrica.
En sede revisión, la Corte acogió el criterio del médico que atendía al hijo
de la demandante, según el cual en la mayoría de las etapas propias de la
patología del paciente no era necesario ni conveniente “…el tratamiento
T-597 de 2001: “Para que un tratamiento médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica aceptable,
es necesario que se someta a un proceso de acreditación (…) [Así], las evaluaciones de los procedimientos médicos
debe hacerse a partir de un criterio científico especializado en acreditación, que cuente con los conocimientos
necesarios para hacerlas, a partir de estándares médicamente aceptables. Dentro de la ciencia médica, la evaluación
de procedimientos clínicos corresponde a los epidemiólogos clínicos. Son estos especialistas quienes están en
capacidad de evaluar si determinado procedimiento es experimental o está reconocido como un procedimiento
terapéutico.”
44 Ibídem. Numeral cuarto de la parte resolutiva
45 T-1325 de 2001. Numeral segundo de la parte resolutiva.
43
intrahospitalario en unidades especializadas de psiquiatría…”46. La Corte
volvió a recordar que la idoneidad de los tratamientos médicos la determina
únicamente el criterio médico-científico, y por ello declaró la carencia
actual de objeto, en tanto no existía respaldo médico para la solicitud de
aplicar un cierto tratamiento al paciente.
Por último, en uno de los varios casos analizados en la sentencia T-427 de
2005, la Corte confirmó la negativa de amparo a una madre que había
interpuesto acción de tutela, porque el médico tratante había ordenado la
salida del hospital de su hijo menor. Este Tribunal Constitucional consideró
que si el médico tratante había optado por la alternativa médica de
tratamiento sin hospitalización, y nada hacía pensar que dicha decisión fuera
violatoria de los derechos fundamentales del menor, entonces ni la madre ni
el juez podían cuestionar el criterio médico-científico que determinó la
idoneidad del tratamiento no-hospitalario.
26.- Como se ve, el principio normativo establecido por la jurisprudencia de
esta Corporación, a partir del cual se afirma que el juez no puede ordenar ni
controvertir con argumentos jurídicos las disposiciones médicas en cuanto a
la práctica de tratamientos médicos, tiene como contexto debates sobre la
idoneidad de los procedimientos en cuestión. Ello ratifica lo afirmado más
arriba respecto de la posición de los médicos como los únicos sujetos que
pueden determinar la idoneidad de los tratamientos, mediante criterios
médico-científicos no reemplazables por criterios jurídicos.
Conclusiones
27.- Las anteriores reflexiones, sugieren la necesidad de establecer cómo ha
de proceder el juez constitucional para establecer en un caso concreto, si la
negativa de reconocimiento de un procedimiento médico, tiene como
sustento su falta de idoneidad o su inconveniencia. Tal como se desprende
también de lo anterior, el carácter idóneo o no-idóneo de los tratamientos es
determinado por los médicos, y sólo ellos pueden justificar este carácter con
criterios científicos. Luego, al juez le basta con la certificación en tal sentido
(idoneidad o no-idoneidad), en la historia clínica o por cualquier otro medio
procesalmente adecuado (conceptos, declaraciones, entre otros), y su
respectiva justificación.
28.- De otro lado, la posibilidad que en un caso concreto, los médicos y/o
instituciones prestadoras del servicio de salud esgriman razones de
inconveniencia para no reconocer un tratamiento, debe tener como punto de
partida para el juez, la necesidad de determinar desde el punto de vista
46
T-398 de 2004. Fundamento jurídico número 3.
jurídico, que en efecto el tratamiento no se practica pese a ser idóneo,
porque una valoración médica de las expectativas de mejoría así lo ha
dispuesto.
Esto puede surgir en el debate jurídico que se suscite, a partir de distintas
opiniones médicas sobre el carácter del tratamiento en relación con la
patología del paciente. Así, si en el expediente existen distintas opiniones
autorizadas, sustentadas en criterios médico-científicos, que apoyan tanto la
posibilidad de aplicar el tratamiento, como la de no aplicarlo, para el juez
resulta prima facie una discusión de conveniencia del mismo. Y, la decisión
definitiva de su práctica debe ser tomada en principio por el paciente de
manera informada, de conformidad con lo explicado.
Puede ocurrir igualmente que el debate jurídico se presente ante el juez,
como la discusión entre el médico y el paciente, ante lo cual el criterio
médico prevalece, tal como se ha dicho, si no se ha controvertido la falta de
idoneidad del procedimiento negado. De este modo, el juez puede optar por
solicitar una segunda opinión médico-científica (o varias), para poder
concluir si en realidad no se ha permitido decidir al paciente sobre la
expectativa de cura que le representa el procedimiento. En el evento que las
distintas opiniones médicas coincidan en que el tratamiento no se debe
aplicar, el juez no puede concluir que se trata de un procedimiento
inconveniente, sino más bien no-idóneo. Pero, si las conclusiones médicas
son distintas y alguna considera de manera suficientemente fundada en
criterios científicos que el tratamiento es adecuado para la patología, el juez
debe intervenir para garantizar el margen de decisión auto-responsable del
paciente.
29.- Cuando se trate de tratamientos incluidos en el POS o POS-S, que han
sido negados por inconvenientes, o al menos la información del expediente
permita pensar que así es, el juez debe solicitar otras opiniones médicas que
permitan descartar la posibilidad que dicho procedimiento se ha negado
porque no corresponde a la patología tratada. Es además lógico, que el juez
procure que los mencionados conceptos médicos provengan de médicos o
instituciones ajenos a los que inicialmente han negado el reconocimiento,
pues puede verse afectada la imparcialidad en el análisis clínico del asunto
concreto.
Cuando por el contrario, se trate de tratamientos excluidos del POS o POSS, inicialmente se debe seguir el análisis que ha hecho en numerosas
ocasiones la Corte Constitucional, relativo a determinar las condiciones
concretas que enmarcan la situación del paciente, respecto de la urgencia del
tratamiento y la clase de enfermedad, la capacidad de pago y su carácter de
sujeto de especial protección constitucional. Solo así, se podrán mirar las
razones de la no-practica y aplicar los criterios expuestos en la presente
sentencia47.
A la luz de los anteriores criterios, se analizará el caso objeto de análisis.
Caso concreto.
30.- El señor Nicolás Alfonso Acevedo Cardona es parapléjico a causa de
una herida de arma de fuego en la columna vertebral. Se encuentra afiliado a
la E.P.S. SUSALUD y el médico tratante consignó en la historia clínica la
orden de cirugía laminectomía y esquirlectomía, la cual se encuentra
incluida en el POS. Al mes siguiente el mencionado médico le informa que
luego de revisados unos exámenes médicos, tanto él como el grupo de
médicos especialistas (Staff de Columna) de dicha entidad, consideraron que
la cirugía en cuestión implicaba para el paciente más riesgos que beneficios,
y por ello ésta no sería realizada.
La compañera del señor Acevedo Cardona, interpone en representación de
éste acción de tutela, solicitando el reconocimiento de la cirugía
mencionada, de un medicamento excluido del POS y de atención integral
por parte de la EPS SUSALUD. El juez de tutela de primera instancia
concede lo relativo al medicamento y declara improcedentes las otras dos
solicitudes por considerar que no existe vulneración de los derechos
fundamentales. La actora impugna la anterior decisión en lo relativo al no
reconocimiento de la cirugía laminectomía; argumenta que el paciente es
plenamente conciente de los riegos que representa el procedimiento, y está
dispuesto a someterse a ellos. El ad quem confirma lo propio, por considerar
que quien puede decidir sobre la realización de un procedimiento
quirúrgico, a partir de la valoración de los posibles beneficios y riesgos que
éste genera, es el médico y no el paciente.
31.- De este modo, para solucionar jurídicamente el presente caso esta Sala
de Revisión determinó en el acápite preliminar de las consideraciones de
esta sentencia, que desde el punto de vista jurídico, lo obrante en el
expediente, configura tanto razones de falta de idoneidad médica como de
inconveniencia, para no autorizar la operación al tutelante.
Así pues, se dijo que tanto en la respuesta de la EPS demandada como en las
observaciones hechas en la historia clínica, se establecía como razón de la
47
Por ejemplo, en la citada sentencia T-597 de 2001, la Corte Constitucional estudió un caso en el que los padres de
un menor de edad solicitaban el reconocimiento de un tratamiento excluido del POS, cuya idoneidad había sido
declarada por un médico no adscrito a la EPS que lo atendía, pero que a la vez se presentaba como más eficaz que el
ofrecido por la entidad en cuestión. De este modo, este Tribunal analizó previamente si el caso concreto ameritaba
contemplar la posibilidad de reconocer el tratamiento pese a estar excluido del POS. Y, luego de establecer que por
tratarse de una enfermedad grave padecida por un menor de edad, cuyos padres no tenían la posibilidad económica de
acceder al tratamiento, analizó lo relativo a quién decidía cuál tratamiento aplicar.
negativa en la realización del tratamiento médico al paciente, el hecho que
el procedimiento quirúrgico en cuestión, según la valoración del médico
tratante y del Staff de columna (grupo de médicos especialistas),
representaba para el paciente más riesgos que beneficios, es decir era
inconveniente. De igual manera, se expresó que la valoración inicial del
tratamiento para la patología del tutelante fue replanteada a partir de la
práctica de un examen denominado “resonancia”. Así, en un segundo
diagnóstico, se consignó en la historia clínica que el resultado del examen
demostró que no existía “compresión extrínseca” sobre la médula. Y, esta
Sala consideró que la interpretación más razonable de lo anterior, es que la
idoneidad del procedimiento inicialmente ordenado, depende entre otras
cosas del hallazgo de “material extraño óseo o metálico” que comprima la
médula, y, si ello no fue así en el caso del demandante, queda desvirtuada la
idoneidad del procedimiento.48 Además, porque se asume según las
observaciones médicas y sus respectivas valoraciones, que el procedimiento
quirúrgico en cuestión tiene por objeto retirar del rededor de la médula
materiales extraños óseos y/o metálicos. En resumen, lo anterior significa
que la negativa de realizar el procedimiento quirúrgico se justifica también
en su falta de idoneidad respecto de la patología del paciente.
El anterior argumento, es también la razón por la cual en el presente caso
esta Sala de Revisión no consideró pertinente solicitar otras opiniones
médicas, pues se entendió que de la información del expediente se
desprendía el criterio médico según el cual, la cirugía inicialmente ordenada
es idónea cuando la patología del paciente consiste en que presenta
materiales extraños que hacen presión a la médula, detectables mediante el
examen denominado resonancia magnética. Carecería de sentido establecer
que existen distintas opiniones médicas, respecto de la aplicación del
tratamiento al tutelante por el sólo hecho que el procedimiento fue ordenado
y después fue revocado. Esto, en tanto se debe tener en cuenta que después
de la práctica del examen en cuestión, tanto el médico que la había
ordenado, como la junta de especialistas, estuvieron de acuerdo en que la
cirugía no debía realizarse. Es decir, que después de conocer el resultado de
la resonancia, no hubo discrepancia médica sobre el asunto.
48
El texto del médico tratante, después de la valoración del paciente por parte del grupo de especialistas es el
siguiente: “Paciente que fue estudiado por staff de columna (fisiatría, neurocirugía y otros) se hizo análisis de la
historia clínica además de estudiar con resonancia donde se demostró que medula tenía zona de encefalomalasia no
hay compresión extrínseca por material extraño óseo o metálico.
Considero que la resonancia es un examen definitivo para definir la compresión o no que no había solicitado porque
el magneto del resonador ante la presencia de esquirlas metálicas la imagen se distorsiona y no se logra ver bien la
médula pero en este caso, como eran tan mínimos se pudo descartar la compresión medular.
Por lo tanto ante el resultado hablo con la familia del paciente que trae el examen y les explico:
1. Que la solicitud de cirugías de columna por protocolo van a un staff de columna y este es el que define si se hace
quirúrgico o no la patología de los pacientes.
2. Que ante los resultados de la resonancia considero que el paciente no se beneficia de la cirugía y que es (SIC) más
los riesgos que los beneficios a alcanzar”. (Cuad 2 Fl. 35)
32.- Cabe señalar que lo explicado fue concluido por esta Sala de Revisión,
a partir de los análisis del contenido de los distintos informes de la historia
clínica del paciente, encontrados en el expediente. Sobre el particular es
prudente señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de
responsabilidad médica, la cual representa el conjunto más importante de
criterios de interpretación de normas sobre ética médica, ha destacado la
utilidad de la historia clínica para el análisis jurídico de casos médicos, así
como la necesidad que el juez asuma su estudio de una manera seria y
coherente con la imposibilidad de emitir conceptos sobre asuntos médicos.
Por ello, “[s]e ha dicho al respecto que, en la medicina moderna, el
carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de
calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa”49,
de lo cual es garante sin duda el derecho por medio del juez.
Inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales.
33.- La Sala que por el sólo hecho que se haya desvirtuado la idoneidad
médica del procedimiento solicitado en la demanda de tutela, debe primar el
principio normativo según el cual ante la negativa de reconocimiento de un
tratamiento con base en un criterio médico que cuestione la idoneidad del
mismo, dicho criterio no es controvertible ni puede ser reemplazado por el
criterio del juez.
Tal como se dijo en el acápite pertinente, existe doctrina constitucional
según la cual cuando se solicita al juez que ordene el reconocimiento de un
procedimiento o tratamiento médico, debe existir previamente la orden del
médico tratante en dicho sentido. A lo que se podría agregar, a partir de las
particularidades del presente caso, que la orden del médico debe estar
vigente al momento en que el juez realiza el análisis del caso concreto; pues
tal como se vio en el caso objeto de estudio, existieron dos diagnósticos, el
segundo de los cuales permite concluir la falta de idoneidad médica del
procedimiento inicialmente prescrito. Por ello, esta Sala entendió que el
primer diagnóstico, aquél que ordenó la practica de la cirugía, fue revocado
con base en una justificación que sólo incumbe al criterio médico-científico,
en tanto analiza la adecuación del tratamiento a la patología del paciente, lo
cual como se ha explicado a lo largo de la presente sentencia, rebasa las
competencias del juez en materia de la relación entre médicos y pacientes.
34.- Cosa distinta hubiera sido, si los médicos de la EPS demandada no
hubiesen esgrimido razones y explicaciones cuyo sentido fuera aclarar la
falta de idoneidad de la operación, y sólo hubiesen atinado a argumentar que
49
Sentencia 11878, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero Ponente:
Alier Eduardo Hernández Enríquez. Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil (2000).
ésta no se practicaba porque representaba más riesgos que beneficios. En tal
caso, el deber del juez constitucional hubiera sido defender el derecho de
autonomía del paciente, y con la manifestación libre de éste de estar
conciente de los riesgos y dispuesto a asumirlos, hubiese bastado para que
se hubiera ordenado permitir al paciente en mención consentir en la práctica
de la cirugía, y a la EPS autorizarla si es que él así lo hubiese decido.
Como ello no fue así, se puede afirmar entonces como conclusión, que pese
a que el médico tratante y la EPS dieron a entender que el procedimiento
quirúrgico denominado LAMINECTOMÍA, no era conveniente para el
paciente en la medida en que representaba más riesgos que beneficios para
su salud, el procedimiento en cuestión resultó igualmente no-idóneo según
se consignó en la historia clínica, a raíz del resultado de un examen y su
respectiva valoración por parte de una junta de médicos.
35.- Por lo anteriormente expuesto, no le es dado a esta Sala de Revisión
sustituir el criterio médico-científico que desvirtuó la idoneidad del
tratamiento médico inicialmente ordenado al demandante, por lo cual se
confirmará la decisión de los jueces de tutela de instancia, tanto en el
sentido de ordenar el reconocimiento del medicamento solicitado, como en
el sentido de no conceder el amparo respecto de ordenar a la EPS
SUSALUD el reconocimiento de la cirugía denominada LAMINECTOMÍA.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para
decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia
correspondiente a la acción de tutela instaurada por Angela María Flórez
Molina en representación de Nicolás Alonso Acevedo Cardona (parapléjico)
contra SUSALUD E.P.S, del 12 de julio de 2005, dictada por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Itagüí.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General