Download El consentimiento informado, un desarrollo del principio

Civiles y Administrativos
rML año xvII nº2, 2011 14
El consentimiento informado,
un desarrollo del principio
constitucional de la autonomía
El paciente está en su derecho de decidir libremente si desea que se le realice
o no un determinado procedimiento. Para esto, el profesional de la salud
está en la obligación de brindarle todala información correspondiente
S
Luis Felipe Giraldo Gómez*
obre el tema del consentimiento informado
se ha hablado mucho, pero pocos reconocen
el verdadero significado y alcance de este acto
médico profesional. Tanto así que hoy en día
se siguen teniendo inconvenientes sobre el
cumplimiento de este deber, lo cual ha llevado
a que se incremente el número de demandas
civiles y de quejas ante los tribunales de ética por la ausencia o deficiencia en el cumplimiento del consentimiento informado.
Así, es prudente reflexionar sobre este particular deber porfesional, con el fin de generar una conciencia entre los profesionales de
salud sobre la dimensión de dicho acto en la
interrelación con el paciente. Para esto es necesario, como primera medida, retomar brevemente sus orígenes.
El deber profesional de solicitar el consentimiento informado del paciente es una imposición legal que, a pesar de parecer novedosa, viene de tiempo atrás y se encuentra en
la mayoría de los ordenamientos que regulan
la ética en la medicina alrededor del mundo.
En este sentido encontramos, como primera
expresión de la imposición legal de solicitar
el consentimeinto informado, el Código de
Nuremberg del Tribunal Nacional de 1947,
que consagra este deber ético en el ámbito de
la investigación en seres humanos. Éste es el
antecedente más importante en materia ética,
y de él se deriva gran parte de los códigos que
regulan la materia en el mundo. En nuestro
* Subgerente Jurídico Civil y Adminsitrativo
| www.medicolegal.com.co |
medio, la Ley 23 de 1981, denominada Código de Ética Médica, consagra expresamente la
obligación de solicitar el consentimiento informado para llevar a cabo un procedimiento
o tratamiento, para no exponer al paciente a
riesgos injusitificados.
ARTÍCULO 15. “El médico no expondrá a
su paciente a riesgos injustificados pedirá su
consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo f ísica o
síquicamente, salvo en los casos en que ello
no fuere posible, y le explicará al paciente
o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente”1.
Protección del principio
constitucional de la autonomía
Una vez comprendido que existe una obligación del profesional de la medicina de solicitar el consentimiento del paciente para llevar a cabo un tratamiento o procedimiento,
debe tenerse en cuenta que tal imposición implica el deber del profesional de suministrar
una información veraz, clara y oportuna al
paciente, con el fin de que éste pueda decidir
de manera libre y voluntaria si desea someterse o no a la intervención.
Ley 23 de 1981, Diario Oficial No. 35.711, del 27 de febrero de 1981. En igual sentido en España, el consentimiento informado es definido en el capítulo IV, artículo 3 de la Ley 41 del 14
de noviembre de 2002. Como “…la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para
que tenga lugar una actuación que afecte a su salud.”
1
Luis Felipe Giraldo Gómez
15
Foto: ThinkStock
Civiles y Administrativos
▼
De esta manera se hace efectivo lo consagrado en la Constitución de 1991, a propósito
del reconocimiento de la libertad y autonomía
de las personas:
ARTÍCULO 13. “Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica”.
ARTÍCULO 16. “Todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad
sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico”.
Así las cosas, esta imposición al profesional
busca la protección de los derechos constitucionales del paciente, como el derecho a la libertad, a la información y a la autodeterminación. Entonces, el consentimiento informado
tiene una importancia mayor a la de un mero
trámite adminsitrativo previo a una intervención o a un procedimiento.
El consentimiento
informado busca la
protección de los derechos constitucionales
del paciente, como el
derecho a la libertad,
a la información y a la
autodeterminación.
La Corte Constitucional, al decidir una acción de tutela en el año de 1994, indicó a propósito del reconocimiento de la autonomía
del paciente lo siguiente:
“1. En términos generales, toda persona
tiene derecho a tomar decisiones que determinen el curso de su vida. Esta posibilidad es
una manifestación del principio general de
libertad, consagrado en la Carta de derechos
como uno de los postulados esenciales del ordenamiento político constitucional (C.P. arts.
13, 16 y 28). Del principio general de libertad
emana el derecho específico de la autonomía
del paciente que le permite tomar decisiones
relativas a su salud”2 .
Para la Corte el consentimiento informado constituye el instrumento idóneo3 para
garantizar el reconocimiento de los derechos
Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1994. M.P. Dr.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 2010. M.P. Dr.: Humberto Sierra Porto. “10.- El mecanismo para garantizar o hacer efectiva la autonomía a la que se ha hecho referencia es el consentimiento previo del paciente para la práctica de tratamientos médicos ya que es el medio a través del
cual éste manifiesta su sometimiento al mismo; por el contrario, en su ausencia se entiende que la
persona rehúsa su aplicación. Precisamente para proteger la autonomía, la Corte ha indicado que
“todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente”.
2
3
OCTUBRE DE 2011 scare
Civiles y Administrativos
constitucionales del paciente, entre ellos el del
acceso a la prestación de salud, el del reconocimiento de la dignidad humana, el derecho a
la información, el de la autodeterminación y
el de la libertad4.
Para hacer efectivo este principio y cumplir con el cometido de respetar los derechos
consitucionales que le asisten al paciente, el
profesional de la salud debe tomar conciencia
de la importancia de que el consentimiento
informado es mucho más que un documento, pues se trata de un acto médico profesional, que si bien requiere de su constancia
en la historia clínica, conforme lo expresa el
artículo 12 del decreto 3380 de 19815, no se
agota con dicha actividad. Esta tarea implica
el reconocimiento, por parte del profesional,
de la calidad de persona del paciente, que no
se pierde por enfermedad o discapacidad. Así,
su cabal cumplimiento es necesario el suministro de la información sobre el tratamiento
o procedimiento, ventajas y desventajas del
mismo y todo lo relacionado con la atención
que se va a brindar6. Todo esto encaminado a
buscar una declaración de voluntad del sujeto
pasivo de la prestación, para verificar si consiente o no la realización del procedimiento
propuesto.
La Corte Constitucional claramente indica
que, para que cumpla con su función de protección de los derechos constitucionales del
paciente, el consentimiento debe ser ilustrado
con el fin de que el destinatario de la información pueda expresar su consentimiento en
debida forma:
“En diversos pronunciamientos la Corte
ha hecho ver que el principio de autonomía
4 Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1994. M.P. Dr.: Eduardo Cifuentes Muñoz. “1. El Estado
no es ajeno al desenlace de la controversia bioética entre paternalistas y autonomistas. En ella
toman parte diversos intereses amparados constitucionalmente. De un lado, se protege la salud
de la población por medio del acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud (C.P. arts. 49) así como de la prioridad del gasto público social y, del otro, se consagra
el principio de la dignidad humana (C.P. art. 1), se prohíben los tratos crueles, inhumanos o
degradantes (C.P. art. 11) y se establecen los principios de la autodeterminación (C.P. art. 16) y de
la libertad (C.P art. 28).”
5 Decreto 3380 de 1981, Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981. ART. 12- “El médico dejará
constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla.”
6 Corte constitucional, Sentencia T-559 de 1995. M.P. Dr.: Alejandro Martínez Caballero. “El consentimiento informado. Dada la distancia científica que generalmente existe entre el médico y el
enfermo, lo mínimo que se le puede exigir a aquél es que anticipadamente informe el paciente
sobre los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la
debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que
desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe
apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o
mitigar el dolor.”
| www.medicolegal.com.co |
rML año xvII nº2, 2011 16
La Corte Constitucional claramente indica que,
para que cumpla
con su función de
protección de los
derechos constitucionales del
paciente, el consentimiento debe
ser ilustrado con
el fin de que el
destinatario de la
información pueda expresar su
consentimiento
en debida forma.
individual del paciente respecto de su cuerpo,
que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su
consentimiento sea otorgado para proceder
a practicarle cualquier intervención sobre su
cuerpo y que sus decisiones en esta materia
sean producto de una suficiente información;
en tal virtud, dicho principio de autonomía
impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que
pueda decidir libremente que se somete a los
tratamientos o procedimientos prescritos. El
que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que médico debe
permitir que el paciente sea consciente de los
beneficios, riesgos y demás implicaciones del
procedimiento al que va a ser sometido, así
como de las alternativas a dicho tratamiento y
sus respectivas implicaciones7”.
Eventos excepcionales donde no es
necesario cumplir con la advertencia
del riesgo previsto o incluso, no se requiere solicitar el consentimiento del
paciente
El artículo 15 de la Ley 23 de 1981, al consagrar el deber legal del profesional de solicitar el consentimiento informado, indica a su
vez que hay casos en los cuales no es posible
cumplir con esta obligación, no obstante, no
indica de manera clara cuáles son los eventos
en que ello ocurre.
Por su parte, el artículo 10 del decreto 3380
de 1981, al hacer un desarrollo del artículo 15
de la Ley 23 del mismo año, indica la forma
como el profesional puede cumplir con el deber de advertir al paciente sobre los riesgos
previstos en el tratamiento o procedimiento
a realizar:
ARTÍCULO 10. “El médico cumple la advertencia del riesgo previsto a que se refiere
el inciso segundo del artículo 16 de la ley 23
de 1981, con el aviso que en forma prudente,
haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos
que, en su concepto, dentro del campo de la
práctica-médica, pueden llegar a producirse
7 Corte Constitucional, Sentencia T-412 de 2004 M.P. Dr.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Luis Felipe Giraldo Gómez
17
Civiles y Administrativos
como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”8.
Pese a lo dicho en los anteriores artículos,
es necesario acudir artículo 11 del decreto
3380, pues es el precepto legal que viene a
dar un poco de claridad en cuanto a la regulación de los casos en los cuales el profesional
no está en la obligación de cumplir con la advertencia del riesgo previsto al paciente, para
practicarle un procedimiento o prescribirle
un tratamiento:
ARTÍCULO 11. “El médico quedará
exonerado de hacer la advertencia del riesgo
previsto en los siguientes casos: a) Cuando el
estado mental del paciente y la ausencia de
parientes allegados se lo impidan. b) Cuando
existe urgencia o emergencia para llevar a cabo
el tratamiento o procedimiento médico”9.
Entonces, hay dos tipos de eventos diferentes que pueden presentarse:
a. Qué el estado mental del paciente no
sea normal por estar afectado por una
condición clínica.
b. Que se trate de la atención de un menor de edad que aún no tiene la capacidad para consentir.
Nuestra legislación regula la obligación de
solicitar el consentimiento del paciente para
realizar un procedimiento y la obligación de
advertir los riesgos previstos del mismo, y en
principio se permite que en algunos eventos el
profesional no cumpla con el deber de hacer la
advertencia del riesgo previsto, lo que se desprende de lo regulado en el artículo 11 del decreto 3380 en concordancia con el artículo 14
de la ley 23 de 1981, que preceptúa lo siguiente:
ARTÍCULO 14. “El médico no intervendrá
quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus
padres, tutores o allegados, a menos que la
urgencia del caso exija una intervención inmediata” (resaltados fuera del texto).
Ahora bien, frente al deber de solicitar el
consentimiento del paciente no se puede ex8 Decreto 3380 de 1981, Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981.
9 Decreto 3380 de 1981, Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981.
Nuestra legislación regula la obligación de solicitar
el consentimiento
del paciente para
realizar un procedimiento y la obligación de advertir
los riesgos previstos del mismo,
y en principio se
permite que en
algunos eventos
el profesional
no cumpla con el
deber de hacer la
advertencia del
riesgo previsto.
traer la misma conclusión, pues de la lectura
del artículo mencionado se deduce fácilmente que en los eventos donde el estado mental
del paciente no sea normal por estar afectado
por una condición clínica o cuando se trata
de la atención de un menor de edad que aún
no tiene la capacidad para consentir (artículo 11 del decreto 3380), será necesario, para
la práctica del procedimiento o tratamiento,
verificar si existen familiares o representantes
del paciente, quienes recibirán la información
respectiva y emitirán un consentimiento sustituto o diferido para la realización del acto
médico propuesto; es decir, en estos casos
una persona distinta a la destinataria del acto
médico consiente la realización del mismo
con fundamento en su relación de parentesco
o en su calidad de representante legal.
De lo referenciado hasta el momento se
puede colegir que no hay descrita en la norma
una excepción frente a la obligación de solicitar el consentimiento del paciente; no obstante, se ha considerado que si bien la excepción
planteada en el artículo 11 del decreto 3380
de 1981 sólo cobija a la obligación de la advertencia del riesgo previsto, en caso de estar
frente a una situación que comprometa la salud y la vida del paciente, el profesional puede
realizar el procedimiento sin obtener el consentimiento del paciente ni de los familiares.
Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “[…] en una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra
inconsciente o particularmente alterado o se
encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los médicos actúen en función exclusiva del principio de beneficiencia y adelanten los tratamientos necesarios para salvar la
existencia o la integridad f ísica del paciente,
por cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguardar
su vida y salud, y la espera para la obtención
de un consentimiento informado podría tener consecuencias catastróficas para el propio paciente” (T-401 de 1994, T-823 de 2002,
T-1021 de 2003 y T-1019 de 2006). “En estos
casos se puede sustituir el consentimiento del
paciente por el de sus parientes o prescindir
del todo del mismo si carece o no están presentes sus familiares”10.
10 Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 2010. M.P. Dr.: Humberto Sierra Porto.
OCTUBRE DE 2011 scare
Civiles y Administrativos
Con relación a lo anterior, se considera un
caso de urgencia cuando la condición del paciente compromete su vida o su integridad
f ísica o psíquica, y requiere de una atención
inmediata. Bajo estas condiciones se hace
obligatoria la actuación del profesional a pesar de que no cuente con el consentimiento
informado, para proteger el derecho a la vida,
a la salud y a la integridad del paciente. Tal
obligación ha sido reconocida por la Corte
Constitucional, que al respecto ha indicado lo
siguiente:
“12. La urgencia en el tratamiento. En muchas ocasiones el médico se encuentra ante
hechos de especial gravedad que convierten
en urgente un tratamiento.
En nuestra normatividad, el artículo 3 del
Decreto 3380 de 1981 (reglamentario de la
Ley 23 del mismo año) establece: “Para señalar la responsabilidad médica frente a los
casos de emergencia o urgencia, entiéndase
por ésta, todo tipo de afección que ponga en
peligro la vida o la integridad de la persona y
que requiera atención inmediata de acuerdo
con el dictamen médico […].
Prevista la urgencia por el propio legislador,
el médico tiene la obligación de actuar en defensa de la vida y la integridad de la persona,
siendo sustituido el consentimiento del paciente por la realidad objetiva de una intervención necesaria para preservar la vida de la
persona, sobre esto no hay la menor duda.
La discusión puede surgir en la explicación
que se le de al calificativo ‘integridad de la
persona’, esto exige una apreciación rigurosa,
objetiva, muy ligada al requerimiento de atención inmediata para evitar un perjuicio irremediable, y en ningún caso debe responder
al deseo del médico de efectuar experimentos
científicos por publicitados que sean”11.
Jurisprudencialmente se ha estipulado otra
excepción que permite al médico llevar a cabo
un tratamiento determinado sin contar con el
consentimiento informado: cuando el silencio
del paciente o su negativa a consentir la realización de un procedimiento ponga en peligro
la vida de terceros, es decir, cuando se convierte en un asunto de salud pública.
11 Corte constitucional, Sentencia SU-377 de 1995, M.P. Dr.: Alejandro Martínez Caballero.
| www.medicolegal.com.co |
rML año xvII nº2, 2011 18
Así lo ha entendido la Corte Constitucional
al expresar:
“(…) el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo
sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la
propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra
enfermedades muy contagiosas, susceptibles
de afectar gravemente la salud colectiva, o
la imposición de ciertas medidas sanitarias,
como el aislamiento o la cuarentena de los
enfermos, para evitar la propagación de una
epidemia”12 .
Conclusión
Una vez esbozada la importancia del
consentimeitno
informado, se
puede sostener
que la norma
busca desarrollar el principio
constitucional
de la autonomía
del paciente
para que libremente decida
acerca de la
realización de
determinado
procedimiento.
Una vez esbozada la importancia del consentimeitno informado se puede sostener que
la norma busca desarrollar el principio constitucional de la autonomía del paciente para
que libremente decida acerca de la realización
de determinado procedimiento.
Proteger el principio de autonomía implica
que el profesional deba respetar la decisión
del paciente, sea cual sea, pero para ello deberá haber brindado la información del procedimiento, sus ventajas y desventajas, las
alternativas y los riesgos de la no aceptación
del mismo, y haber verificado que en caso de
negativa no se comprometa la salud pública.
Sólo en casos excepcionales el profesional
no tendrá que advertir el riesgo, pero deberá
solicitar el consentimiento de los familiares o
representantes del paciente, y sólo en casos de
urgencia o cuando se pueda ver comprometida la salud de terceras personas, podrá actuar
sin el consentimiento.
Para terminar, basta con hacer énfasis en
lo siguiente: el reconocimiento del derecho
a la autonomía que busca el consentimiento
informado sólo se logra si se toma conciencia de su importancia, y si se reconoce que el
consetimiento informado es un deber profesional que va más allá de la suscripción de un
documento.
12 Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 2010. M.P. Dr.: Humberto Sierra Porto.