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Sentencia Nº 23
Sentencia: Suprema Corte de Justicia- Juicio N° 86.655 “ JOFRE
GUTIERREZ, JORGE C/ HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”
Extracto: ACTO ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDAD DEL
FUNCIONARIO PÚBLICO – DEBER DE DILIGENCIA – DERECHO DE
DEFENSA- OBLIGADOS A RENDIR CUENTAS – ARBITRARIEDAD DE LA
RESOLUCIÓN – PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD – APLICACIÓN
SUBSIDIARIA – ESTATUTO DEL EMPLEADO PÚBLICO
Sumario:
...“Toda actividad del Estado, también la administrativa, debe ser razonable, y lo no
razonable excede lo constitucional", así "lo razonable" es lo opuesto a "lo arbitrario". Lo
razonable es lo justo lo proporcionado, lo equitativo, por oposición a lo irrazonable que es
lo arbitrario o injusto.
Tanto la Administración como el empleado o funcionario público, más aún los que
se desempeñan en cargos jerárquicos, están obligados activa y pasivamente, a cumplir con
comportamientos que sean consecuencia de la índole de la vinculación, de los acuerdos
que se celebren colectivamente y de los deberes públicos, apreciados con criterio de
colaboración, solidaridad social y mejoramiento del servicio a la comunidad. Ambos deben
obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un
empleado al ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos emergentes de su relación (en
sentido análogo ver L.S. 296.162; 304-66)...”
Sentencia:
En Mendoza, a dieciséis días del mes de marzo de dos mil nueve, reunida
la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia tomó en consideración para
dictar sentencia definitiva la causa n° 86.655, caratulada: “JOFRE GUTIERREZ, JORGE
C/TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 505 se deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR.
ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. FERNANDO ROMANO y tercera:
DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI.
ANTECEDENTES:
A fs. 1/13 el doctor Jorge JOFRE GUTIERREZ interpone acción procesal
administrativa en contra del Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza y
solicitan se anule el Resolutivo el Fallo 14.636 dictado en el expte. 441-PS-04, caratulado:
"Pieza separada del expte. N° 225-A-02-Asociación Cooperadora Hospital Central" en
cuanto dispuso aplicar una multa de $ 600 que califica como arbitraria.
A fs. 31 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena
correr traslado al señor Presidente del Honorable Tribunal de Cuentas y al Fiscal de
Estado. A fs. 32 se cita al Gobierno de la Provincia conforme lo ordena el Art. 43 ap. a)
inc. 4° de la Ley 3918.
A fs. 36/43 comparece el Presidente del Honorable Tribunal de Cuentas,
contesta la demanda y solicita su rechazo. A fs. 44 toma intervención el representante del
Poder Ejecutivo Provincial y a fs. 48/53 se presenta el Director de Asuntos Judiciales de la
Fiscalía de Estado y contesta la demanda solicitando su rechazo.
Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los
alegatos de las partes obrando a fs. 492/496 el de la parte actora y a fs. 497/500 el del
Honorable Tribunal de Cuentas.
A fs. 502/503 obra el dictamen del Procurador General quien, por las razones
que expone, aconseja que se haga lugar a la demanda.
A fs. 504 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 505 se deja constancia del
orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal
administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.A) Posición de la parte actora.
A fs. 1/13 el doctor Jorge JOFRE GUTIERREZ interpone acción procesal
administrativa en contra del Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza y
solicita se anule el Resolutivo del Fallo 14.636 dictado en el expte. 441-PS-04, caratulado:
"Pieza separada del expte. N° 225-A-02 - Asociación Cooperadora Hospital Central" en
cuanto dispuso aplicarle una multa de $ 600 en razón de lo dispuesto por el art. 13 del
Estatuto del Empleado Público y art. 69 de la Ley 3799. Precisa que la decisión es fruto de
un razonamiento lógico erróneo y su conclusión es contradictoria por cuanto le impone una
multa fundada en una responsabilidad por conducta omisiva cuando la misma no le es
impuesta por norma jurídica alguna, máxime cuando la responsabilidad no responde ni
guarda correlación con los hechos investigados en el procedimiento administrativo. Por
ello entiende que la decisión es arbitraria y se encuentra en discordancia con la situación de
hecho reglada por el orden normativo.
Relata que la pieza administrativa en la que se dictó el fallo que cuestiona se
inició a raíz del fallo N° 14.352 dictado en el expte. 225-A-2002, caratulado: "Asociación
Cooperadora Hospital Central" donde se dispuso formar pieza separada para investigar la
responsabilidad de diversos funcionarios, entre los que se encontraba el actor quien era
Jefe del Servicio de Oncología del Hospital, todo ello a fines de establecer la
responsabilidad sobre el perjuicio patrimonial causado al Estado como consecuencia del
recupero de drogas que se encontraban vencidas y sin cadena de frío en el Servicio de
Oncología en una auditoría que se llevó a cabo el 25.04.2002. Señala que fue suspendido
preventivamente primero por 15 días y luego se ampliaron las suspensiones hasta los
noventa días.
Trascribe parte del fallo cuestionado y sostiene que el Tribunal tuvo por
probado que la legislación vigente directamente aplicable al entuerto no le imponía
responsabilidad por el recupero de drogas, sin embargo, se entendió que por aplicación
supletoria de normas ajenas a la medicina y a la ley de carrera médica, era responsable de
la conservación y guarda de las drogas y por ello se le impuso la multa recurrida.
Al fundar su queja sostiene que el acto atacado adolece de los siguientes
vicios:
1. Arbitrariedad por apartamiento manifiesto de los principios jurídicos y la
normativa aplicable.
a) Para fundar el fallo se recurrió al Estatuto del Empleado Público para
intentar justificar la multa cuando dicho cuerpo legal excluye expresamente a quienes estén
comprendidos en la carrera médica hospitalaria.
b) La sanción tampoco puede sustentarse en una norma contable (Ley 3799,
art. 69) cuando la misma es inaplicable conforme lo reglado por el art. 182 de la C.P. ya
que el actor jamás "administró" o fue "administrador" de "caudales públicos" y así precisa
que nunca le fueron entregados por el Programa de Asistencia al Paciente Oncológico
(P.A.P.O) ni por autoridades del Hospital Central las drogas oncológicas, ya que éstas eran
portadas, traídas o llevadas por los propios pacientes o sus familiares.
c) Nunca recibió medicamentos en legal forma ya que no existía un
procedimiento escrito al respecto por lo que el Tribunal de Cuentas se ha excedido en sus
facultades frente a la limitación impuesta por los arts. 12 y 31 de la Ley 1003.
2. Contradicción.
Entiende que existe contradicción en los fundamentos del fallo cuando
sostiene que comparte el criterio de la Secretaria Relatora en cuanto a la responsabilidad
del actor, cuando ésta en su dictamen tuvo por probado que los que resultaban
responsables del recupero eran los funcionarios del P.A.P.O en tanto no realizaban las
gestiones y medidas adecuadas para reutilizar los medicamentos en tiempo propio y no el
actor.
3. Absurdidad. Dogmatismo y discordancia con la situación de hecho reglada
por las normas.
Señala que el razonamiento del Tribunal de Cuentas para asignarle
responsabilidad carece de lógica y razona del siguiente modo: Si una vez que las drogas
eran entregadas por el P.A.P.O a los pacientes, tales bienes dejaban de ser bienes del
Estado y pasaban a ser privados y se dejaban sin ningún tipo de constancia de restituir,
¿que les impedía a los médicos y/o enfermeras disponer de ellos lucrando con los mismos
y no mantenerlos en espera para su rescate?
Asimismo entiende que la auditoría que se efectuó el 25.04.2002 obedeció a
una persecución política para separarlo de la Jefatura del Servicio de Oncología, lo que se
logró a través de suspensiones preventivas pero que no existe resolución sancionatoria en
el sumario instruido.
4. Falta de intervención de la Fiscalía de Estado.
Denuncia que la Fiscalía de Estado no tomó intervención en el procedimiento
tal como lo exige el art. 39 de la Ley 1003, por lo que en virtud de lo dispuesto por los arts.
35 inc. b) y 60 inc. b) de la Ley 3909 el fallo es susceptible de ser declarado nulo.
Ofrece prueba y funda en derecho. Hace reserva del caso federal.
B) Posición del Honorable Tribunal de Cuentas.
A fs. 36/43 contesta el Presidente del Honorable Tribunal de Cuentas quien
sostiene que al fallar ha considerado la falta de diligencia en el manejo de la situación
analizada y las reglas jurídicas que vienen impuestas a los administradores de caudales
públicos, a la vez que ha examinado cuidadosamente la cuenta rendida y ha advertido la
inexistencia de medidas adoptadas por el Jefe del Servicio de Oncología para conservar los
instrumentos existentes.
Precisa que el reparo formulado apunta a la infracción cometida con respecto
a la falta de cuidado de los insumos oncológicos que se encontraban en existencia en el
Servicio de Oncología del Hospital Central, donde se observó la existencia de drogas
vencidas y sin cadena de frío por un valor de $ 27.732 y que se citó al actor como Jefe del
Servicio Oncológico en función de la atribución que el Tribunal tiene de exigir la rendición
a toda persona que haya administrado caudales públicos, entendiéndose por tales a todos
los bienes que deben custodiar en razón del ejercicio de una función pública (art. 69 Ley
3799). Manifiesta que en el caso analizado también resultaba de aplicación lo establecido
por el art. 42 y concordantes de la Ley 1003 pues la omisión de adoptar medidas para
mantener y conservar los medicamentos que tenía a su cargo han originado la
configuración de un procedimiento administrativo irregular que como tal debe ser
sancionado.
Afirma que el actor no probó en las actuaciones administrativas haber
efectuado los reclamos tendientes al recupero de los medicamentos ni tampoco acreditó la
adopción de medidas tendientes a su conservación, actos a los que estaba obligado en su
calidad de Jefe del Servicio.
En cuanto a la normativa aplicada precisa que si bien es cierto que la Ley
5465 en su art. 5° dispone que ese instrumento sustituye la normativa prevista en el
escalafón para el personal de la administración pública provincial y municipal, la
normativa sólo contempla la estructura escalafonaria aplicable a los médicos, no
encontrándose previsto en el régimen especial disposiciones relativas a las prohibiciones y
deberes de los agentes públicos por lo que resulta de aplicación supletoria el Decreto
560/73.
Asimismo entiende que le es aplicable al actor el art. 69 de la Ley 3799 porque
era el responsable de la conservación de los medicamentos que le habían sido encargados,
y que por la calidad de su título debía adoptar el máximo cuidado, arbitrando las normas
necesarias para mantener y conservar los insumos.
Respecto a los vicios del fallo, señala que los dictámenes que se emiten
previos al fallo son de naturaleza facultativa y el Tribunal no se encuentra obligado a
aceptar sus conclusiones ya que son consultivos y niega la supuesta violación del derecho
de defensa como la configuración de arbitrariedad como la absurdidad en el razonamiento
que concluye con el decisorio cuestionado.
Y por último, respecto a la intervención de la Fiscalía de Estado destaca que
el Tribunal oirá al Fiscal si lo creyere conveniente en el caso que se ofrezcan dudas sobre
algún punto de derecho, que no es la situación de autos.
Ofrece prueba.
C) Posición del Gobierno de la Provincia.
A fs. 44 comparece el representante legal del Gobierno de la Provincia de
Mendoza quien se adhiere a la contestación efectuada por el Honorable Tribunal de
Cuentas.
D) Posición de la Fiscalía de Estado.
El Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado también defiende la
legitimidad del fallo y sostiene que resulta inadmisible la posición del actor cuando
pretende ampararse en un estatuto propio para justificar el incumplimiento de su
obligación de custodiar, conservar los elementos a su cargo y principalmente la de rendir
cuentas, no son desplazadas por una legislación particular sino que la vienen a integrar, a
completar. Expresa que los bienes a cargo de los funcionarios y empleados públicos eran
bienes del estado que obraban en poder estatal para ser reasignados o reutilizados, de allí
que incurre en un error el actor al creer que había perdido el carácter público por ir a parar
en un momento a manos privadas, sin contar con el hecho que volvieron para ser
reutilizados. Destaca que en el caso en el examen dada la naturaleza de los insumos, la
fecha de vencimiento, su costo y la escasez a veces para llegar a toda la población, hacían
necesario prestar una atención y cuidado mayor.
E) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 502/503 obra el dictamen del señor Procurador General del Tribunal
que propicia se haga lugar a la pretensión contenida en la demanda. Sostiene que no se
encuentra controvertido en autos que el señor Jefe del Servicio de Oncología tenía bajo su
custodia los medicamentos que ocasionalmente entregaban los pacientes o los familiares
de éstos si habían fallecido, cuando les habían sobrado o no los necesitaban más. También
está claro que los que recibieron los medicamentos pudieron o no adoptar las medidas
necesarias para su conservación, en el caso, mantenerlos al frío. Es por ello que se puede
exigir al Jefe del Servicio que recibía informalmente la medicación de que se trata, otra
conducta que la guarda. Quienes debían realizar el recupero de los medicamentos debían
hacerlo periódicamente y con asiduidad, para evitar la pérdida de aquellos que están en
condiciones de ser reasignados a otros beneficiarios, Más, no es viable pretender que el
Jefe del Servicio reclame el cumplimiento de la función por parte de quienes la tienen
reglamentariamente asignada, en miras a que se hagan cargo de los elementos que habían
sido dejados por quienes lo tenían para sí. Así el Ministerio considera que la falta atribuida
no responde a la situación fáctica acreditada, y por ello la multa impuesta por
incumplimiento de funciones carece de respaldo.
II – PRUEBA RENDIDA:
A) Instrumental:
1. Expte Nº 225-A-02, “Asociación Cooperadora Hospital Central”, obrantes
en el Tribunal según constancia de fs. 25.
2. Expte. N° 441-PS-04, “Pieza Separada del Expte. N° 225-A-02
"Asociación Cooperadora Hospital Central", recibidas en el Tribunal según constancia de
fs. 25.
3. Fotocopia del Expte. Judicial N° 179.883, caratulado: "F c/Jofre
Gutiérrez”, remitido por el Primer Juzgado de Garantías e incorporado a fs. 113/423 de
autos. Donde fue sobreseído el actor por el delito de fraude en perjuicio de la
Administración Pública en la modalidad de estafa, art. 174 inc.5° en función con el art. 172
del C.P., conforme lo dispuesto por el art. 350 del C.P.P.
4. Fotocopias certificadas ante escribano público de las actas de recupero de
drogas oncológicas realizadas en el Servicio de Oncología del Hospital Central en el
período comprendido entre enero 1998 y abril del 2002, agregadas a fs. 439/462.
B) Informativa.
Del Programa Oncológico Mendoza respecto a los precios unitarios a los que
se adquirieron los medicamentos correspondientes a "drogas vencidas" y "drogas útiles
halladas sin cadena de frío", agregado a fs. 437/438.
Del Hospital Central respecto a quiénes se encontraban cumpliendo funciones
y tareas en el Servicio de Oncología del Hospital Central desde el día 17.07.2002,
agregado a fs. 469/479.
C) Testimonial:
1. Rodolfo Morgani (fs. 96 y vta). Médico responsable como Director del
Hospital hasta el año 1999. Expresa que hasta ese año la entrega de citostáticos dependía
del programa provincial aunque desconoce el procedimiento pero sabe que en el ámbito
hospitalario se hacia la aplicación de los citostáticos al paciente. Dice que hasta el año
1999 aparentemente venían del programa a retirar el material y que coordinaban el
recupero de las drogas, pero no se acuerda y dice que quien estaba a cargo era la Dra.
Marchesqui. Refiere que se ha reunido en distintas oportunidades con el actor pero no recuerda haber recibido reclamos del mismo referidos al recupero de las drogas oncológicas
por parte del personal del P.A.P.O.; señala que el actor le manifestaba la necesidad de que
el hospital tuviera un servicio de oncología, no sabe las funciones que cumplía el Dr. Jofré
en el 2002 y sí sabe que las drogas oncológicas tienen fecha de vencimiento y que deben
respetarse para su conservación no sólo la cadena de frío sino también el tema de la luz, la
humedad, la temperatura. Expresa que actualmente las normas de mantenimiento y la
custodia de esos medicamentos están a cargo de profesionales no médicos sino
farmacéuticos del COIR y que mientras el servicio de oncología funcionó en el hospital el
sistema de conservación de las drogas no estaba normalizado por lo que no puede decir
quiénes estaban a cargo porque los medicamentos tenían una vía de llegada y de egreso
que no era a través del servicio de farmacia del hospital.
2. Roberto Atilio Bianchi (fs. 110/112). Médico, Jefe del Programa
Oncológico de la Provincia. Desde hace seis años. Detalla, sin precisar la fecha, el
procedimiento que se sigue para la entrega de medicamentos, una a efectores estatales y
otra a la obra social de la provincia, OSEP. A los efectores estatales el paciente retira los
medicamentos con una receta debidamente conformada, una encuesta social y una
denuncia de tu-mores o patología y se le hace entrega de los medicamentos al paciente
para que haga el tratamiento. El sistema de recupero es llevado por el Hospital o por el
efector estatal y éste devuelve al programa el medicamento sobrante o no utilizado y la
Directora Técnica se ocupa de recuperar, ver si está o no vencido, si está en condiciones de
ser reutiliza-do, si ha perdido la cadena de frío. Precisa que la Dra. Levín es la Directora
Técnica del Programa desde antes que él se hiciera cargo de la Jefatura, señala que el
programa de recupero de drogas oncológicas se realiza en el servicio de oncología del
Hospital Central en todos los efectores estatales con un programa de planillas consensuado
con todos los directores de Hospitales, que es custodio de esos medicamentos y tienen que
hacer constar nombre del paciente, fecha de devolución y causa, que el recupero
generalmente es mensual aunque como los servicios están concientizados que pueden
volver a ser utilizados en muchos casos las devoluciones son inmediatas, no recuerda con
qué periodicidad se hacían en abril del 2002 puede ser semanal o mensual. Dice que los
medicamentos los compra la Asociación Cooperadora del Hospital Central y Programas
Especiales, la ONG fue creada por ley hace 15 años y es la administradora para la compra
de medicamentos, estudios, etc. Precisa que los medicamentos que compraba la Cooperadora se identifican con un sello que invalida la utilización en otros sectores de la salud. Los
pacientes o sus familiares son los que recibían los medicamentos entregados por el
programa oncológico, los que no eran trasladados en vehículos especiales pero sí teniendo
en cuenta las condiciones que fija la Dirección de Farmacia (por ej. para no perder la
cadena de frío se entran en envases especiales). No recuerda que se le hayan entregado
medicamentos al Dr. Jofré personalmente, señala que ello no era lo normal, dice que la
validez temporal de los medicamentos oncológicos es de más o menos un año, pero que
varía según el tipo de medicamento. Reconoce la firma y contenido de la documentación
obrante a fs. 103/104 y 110/112 del expte. 225-A-2002 que se le exhiben. Señala que la
Directora Técnica Dra. Levín era la encargada de ver si los medicamentos podían ser
reutilizados o no, que también era responsable del mantenimiento de la cadena de frío y
que en su ausencia la farmacéutica Cecilia Brizoli; precisa que el control es
responsabilidad del programa hasta que el medicamento es entregado al paciente pero no
después ya que no se puede controlar qué hacen ni el paciente ni el médico. Reconoce la
contestación dada al Tribunal de Cuentas e incorporada a fs. 252/256 de las actuaciones
225-A-2002. Sabe que se le inició un sumario al Dr. Jofré. Expresa que el Jefe del Servicio de Oncología del Hospital Central y de todos los hospitales que tengan ese servicio
tienen bajo su custodia y control los remedios e insumos oncológicos. Señala que Junto
con la Dra. Mónica Levín y el Dr. Jofre fue multado por el Honorable Tribunal de Cuentas
y que tanto él como la Dra. Levin pagaron la multa.
III. LA CUESTION A RESOLVER:
Corresponde, dados los fundamentos del acto administrativo impugnado y los
agravios que enuncia el actor, resolver si la multa impuesta por el Honorable Tribunal de
Cuentas es arbitraria y violatoria de los principios generales del derecho.
La cuestión a resolver gira esencialmente en torno al límite de las
responsabilidades del Jefe del Servicio de Oncología del Hospital Central, Dr. Jorge Jofré
Gutiérrez, en cuanto a la custodia de las drogas oncológicas que estaban en el servicio que
regenteaba y, consecuentemente, a la facultad de la demandada de imponerle una sanción
por su supuesta falta de diligencia. Toda vez que existe una sanción motivada en una
conducta omisiva, debe existir –con toda precisión- la obligación normativa que imponía
aquella conducta.
El actor denuncia que el fallo cuestionado incurre en arbitrariedad, vicio
incorporado a la Ley nº 3909 como causal de nulidad del acto administrativo, cuando en su
art. 39 establece que para adoptar una decisión deben valorarse razonablemente las
circunstancias
de
hecho
y
el
derecho
aplicable,
disponiendo
las
medidas
proporcionalmente adecuadas al fin perseguido (L.S. 266-235). La arbitrariedad es el reino
de lo absurdo, lo ilógico, lo caprichoso y es lo que la ley ha querido evitar al admitir esta
causa genérica de vicios ya sea en el objeto o en la voluntad. Así se ha dicho que "La
arbitrariedad tiene su antítesis en la razonabilidad. El principio de razonabilidad tiene base
en el art. 28 de la Constitución Nacional. Toda actividad del Estado, también la
administrativa, debe ser razonable, y lo no razonable excede lo constitucional", así "lo
razonable" es lo opuesto a "lo arbitrario". Lo razonable es lo justo lo proporcionado, lo
equitativo, por oposición a lo irrazonable que es lo arbitrario o injusto…"(Jorge H.
Sarmiento García y Guillermo M. Petra Recabarren en "Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza N° 3909, concordada y comentada, Ed. Augustus-Mendoza
1973, comentario art.63, p.76).
El actor la entiende configurada porque en el fallo se aplican normas ajenas al
caso, pecando por ilógico, absurdo y contradictorio. Dada la íntima conexidad de los
defectos denunciados, verificaré si el fallo supera o no el test de razonabilidad.
Debemos tener presente que el actor no niega concretamente los hechos que
fundan la sanción. No niega que existiera un gran desorden en los medicamentos recuperados, que algunos se vencieran por el transcurso del tiempo y que otros perdieran utilidad
por la ruptura de la cadena de frío. Y tampoco que ello ocurriera en el ámbito de la oficina
bajo su jefatura. Solo arguye no ser responsable porque la normativa vigente al res-pecto
no le era aplicable ya que la función de control sobre el recupero de los medicamentos no
recaía formalmente en su persona.
Si bien es cierto que la labor concreta del recupero de los remedios que eran
de-vueltos por los pacientes que, habiéndolos recibido de parte del Hospital, ya nos
utilizaban más –por haber cambiado de medicación o por fallecimiento-, no le estaba
asignada específicamente como tarea manual, su jerarquía como Jefe del Servicio de
Oncología donde se encontraban físicamente las drogas, y desde donde se disponían
nuevamente, le imponía una función de control sobre todo el servicio.
Sobretodo si se toma conciencia de que se trataba de medicamentos
oncológicos, de precios normalmente extraordinario por su monto, a tal punto inaccesibles
para el común de la población, que llevó a la implementación institucional del sistema de
recuperación de excedentes. El propio Jefe del Servicio Oncológico Provincial afirma que
"el Jefe del Servicio de Oncología del Hospital Central y de todos los hospitales que
tengan ese servicio tienen bajo su custodia y control los remedios e insumos oncológicos"
(fs. 110/112).
Recordemos que tanto la Administración como el empleado o funcionario
público, más aún los que se desempeñan en cargos jerárquicos, están obligados activa y
pasivamente, a cumplir con comportamientos que sean consecuencia de la índole de la
vinculación, de los acuerdos que se celebren colectivamente y de los deberes públicos,
apreciados con criterio de colaboración, solidaridad social y mejoramiento del servicio a la
comunidad. Ambos deben obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de
un buen empleador y de un empleado al ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos
emergentes de su relación (en sentido análogo ver L.S. 296.162; 304-66).
El actor, como Jefe del Servicio, cumpliendo con ese deber de colaboración y
a fin de mejorar la atención que se brindaba a los pacientes, debió arbitrar alguna medida
para que las drogas pudieran ser efectivamente reutilizadas, ya sea reclamando
periódicamente el recupero o arbitrando algún procedimiento de control para evitar el
deterioro de los medicamentos que se devolvían al servicio.
Así destaco nuevamente que es el propio actor quien reconoce la existencia
del descontrol cuando expresa que los medicamentos se dejaban sin ningún tipo de
constancia de restitución, lo que provocaba la posibilidad de utilizarlos hasta en beneficio
pro-pio (ver demanda fs. 8 tercer párrafo).
Tampoco puede justificarse la falta de control con la inexistencia de un
procedimiento concreto cuando se advierte su ineficaz desempeño como jefe del área que
bien pudo prever ese mecanismo en beneficio de la mejor prestación del servicio a su
cargo.
Por otra parte no resulta erróneo acudir a las normas de un estatuto general,
como lo es el Estatuto del Empleado Público (Decreto-Ley 560/73) en su capítulo de Deberes y Prohibiciones, cuando en el régimen especial no existe normativa precisa al respecto (ver Ley de Carrera Médica N° 4872 ). Si esto no fuera así, es decir, si el problema
radicara en la falta de legislación se llegaría al absurdo de sostener que ningún profesional
comprendido en la Ley 4872 está sujeto al cumplimiento de obligación alguna y eso es lo
que propone el actor cuando entiende que no puede imputársele ninguna falta por-que no
existe conducta sancionable prevista normativamente. El argumento se refuerza si
acudimos a las disposiciones del Escalafón para el Personal de Ministerio de Bienestar
Social (Ley 5465) ya que si bien éstas sustituyen a las previstas en el Escalafón para el
Personal de la Administración Pública Provincial y Municipal (ver art. 5°) esa misma
normativa prevé que son de aplicación supletoria las normas vigentes para los emplea-dos
públicos en general (ver art. 8°).
El art. 13 del estatuto del Empleo Público de Mendoza establece, entre los
debe-res del personal vinculado al Estado, los de “n) responder por la eficiencia y
rendimiento del personal a sus ordenes; ñ) velar por la conservación de los útiles, objetos,
y demás bienes que integran el patrimonio del Estado y de los terceros que se pongan bajo
su custodia” (art. 13).
Se trata de deberes que surgen de la naturaleza misma del cargo que se
desempeña. De allí que, aún cuando no hubiera existido una norma tan determinada, la
sanción encontraría su sustento en los principios generales que rigen su relación con el
Hospital donde se desempeña con carácter de Jefe; y ello es así, con mayor razón, si se
tiene en cuenta que la falta de control afectó la prestación del servicio ante la pérdida de
material que podría haber sido reutilizado.
En cuanto a la aplicación del art. 69 de la Ley 3799, el actor como Jefe del
Ser-vicio de Oncología tenía a su cargo la guarda de los medicamentos oncológicos (como
ya he señalado) y en tal carácter se lo responsabilizó por su falta de control sobre los
mismos, por ello no advierto la ilegitimidad de tal invocación, todo lo contrario, el encuadre resulta adecuado a la conducta del actor.
Por ello considero que el razonamiento que desarrolla el Tribunal de Cuentas
para asignarle responsabilidad es fruto de un proceso lógico y con fundamento fáctico
suficiente que el actor no ha logrado desvirtuar. Tampoco advierto contradicción en los
fundamentos del fallo ni de éstos con el dictamen de la Relatoría por cuanto en el fallo se
le endilga responsabilidad por el control de los medicamentos oncológicos que se
encontraban en su servicio y no por su recupero, ya que por éste se responsabilizó a los
funcionarios del Programa de Asistencia al Paciente Oncológico conforme el dictamen de
la Secretaria Relatora.
Y respecto a la falta de intervención de la Fiscalía de Estado, dado el
Honorable Tribunal de Cuentas puede requerir su intervención si lo creyere conveniente –
según su criterio-, salvo caso de dudas de derecho (ver art. 39 de la Ley 1003), no observo
irregularidad alguna que afecte la legitimidad del fallo cuestionado.
Por último quiero resaltar que al actor no se le formuló cargo alguno, sino que
se le impuso una sanción de multa de exiguo monto lo que excluye cualquier exceso de
rigor o falta de razonabilidad en la ponderación de su conducta.
IV. CONCLUSION:
Conforme los argumentos desarrollados y si mis colegas de Sala los
comparten, estimo que debe rechazarse la acción procesal administrativa deducida por el
Dr. Jorge Jofré Gutiérrez, con costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. ROMANO y KEMEL-MAJER de CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido
planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y KEMEL-MAJER de
CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que
ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36
del C.P.C. y 76 del C.P.A.).Que se ha articulado una acción contencioso-administrativa de nulidad, la que
si bien cuenta con un referente económico, dada su escasa cuantía y por respeto a la
dignidad profesional estimo conveniente aplicar las pautas contenidas en el art. 10 de la
Ley 3641. Atento ello, respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la
cuestión giraba en torno a la legitimidad del fallo dictado por el Honorable Tribunal de
Cuentas que impuso al otro, entre otros profesionales, una multa de $ 600, tema que no
trasciende el interés particular de las partes. También se ponderan los argumentos jurídicos
esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del
fallo como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes,
valorándose asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso, que el
proceso insumió tres años, y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo
ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 3.000 el patrocinio de la parte ganadora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y KEMEL-MAJER de
CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 16 de marzo de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I. Rechazar la acción procesal administrativa deducida por el Dr. JORGE JOFRE
GUTIERREZ a fs. 1/13 vta. de autos.
II. Imponer las costas a la parte actora vencida.III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Luis COSTA
ESQUIVEL, en la suma de pesos DOS MIL CIEN ($ 2.100); Julio R. GOMEZ, en la suma
de pesos DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 2.250); Pedro A. GARCIA
ESPETXE, en la suma de pesos TRESCIENTOS ($ 300); Juan Carlos DE LA RETA, en
la suma de pesos CINCUENTA ($ 50); Ana María NICOLOSSI, en la suma de pesos
DOSCIENTOS ($ 200); Cintia ONETTO, en la suma de pesos CIEN ($ 100) (arts. 3, 10,
13, 31 y concs. de la Ley Arancelaria).IV. Notificar Caja Forense y Dirección General de Rentas.Regístrese. Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas
acompañadas.id