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3er semestre – 2da Cátedra/ Turno Noche - 2012
Nilda Forestieri - Fernando Alegre
COMPENDIO DE
FILOSOFÍA DEL DERECHO
CONTIENE:
 Programa de Estudios. Material elaborado por el Prof. Dr. Secundino Núñez, con la colaboración del Prof. Lucas
Barrios
 Teoría del Derecho, de Máximo Pacheco. Las razones del Derecho Natural, de Renato Rabbi-Baldi Cabanillas. El conocimiento jurídico, de Juan A. Causabon.-
Preparado con la colaboración del Prof. Dr. Secundino Núñez y el Prof. Lucas Barrios.-
3er semestre – 2da Cátedra/ Turno Noche
Filosofía del Derecho
PROGRAMA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.UNIDAD I. FILOSOFÍA Y CIENCIAS. El saber: Vulgar, científico y filosófico: Caracteres y diferencias. Los tipos del saber científico y
filosófico: el saber especulativo y el saber práctico. La Filosofía y la Filosofía del Derecho. División de la filosofía y ubicación de la filosofía del
derecho. Utilidad de la Filosofía del Derecho. La Filosofía y las causas. La ciencia y las causas. La Filosofía del derecho y la ciencia del derecho.
La Dogmática Jurídica.
UNIDAD II. EL CONCEPTO ANALOGO DEL DERECHO. Las diversas acepciones analógicas del derecho. Derecho objetivo, derecho
subjetivo y derecho preceptivo. El derecho normativo. El derecho como “lo justo” analógicamente entendido. El concepto del derecho a lo largo
de la historia.
UNIDAD III. LAS CAUSAS DEL DERECHO. Causa material o sujeto. Todo hombre y solo el hombre es sujeto de derecho. ¿Solo el hombre
es sujeto de Derecho?: La diferencia especifica de naturaleza entre los seres humanos y los seres infrahumanos. La juridicidad de las relaciones
humanas. Los movimientos ecologistas que propugnan derechos infrahumanos. Los llamados derechos exóticos.
UNIDAD IV. CAUSA MATERIAL DEL DERECHO. ¿Todo hombre es sujeto de Derecho? La esclavitud. El Aborto (cigoto, embrión, feto)
La eutanasia. Problemática de la biogenética actual. Concepciones utilitaristas. ¿Todo en el hombre no es Sujeto de derecho? Las actividades
fisiológicas, biológicas, psicológicas. Las actividades cognoscitivas de la razón. La vida social del ser humano o conducta social.
UNIDAD V. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. a- El derecho como fuerza. Trasimaco, Cálices. Nicolás Maquiavelo, T. Hobbes, Baruch
Spinoza. b- El sociologismo jurídico: Emilio Durkhein. El historicismo jurídico: Savigny y Puchta (el Volksgeist).
UNIDAD VI. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. c- El Positivismo Estatista y el Normativismo de Hans Kelsen: su Teoría Pura del
Derecho y su concepto del derecho. d- Neopositivismo escandinavo o inglés: Alf Ross y su concepto del derecho.
UNIDAD VII. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. e- Teoría del Derecho Natural. Jusnaturalismo Realista: S. Tomás de Aquino.
Jusnaturalismo Racional: Groccio y Puferndorft.f- Utilitarismo individualista: Jeremías Bentham. f- la Filosofía analítica.
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Filosofía del Derecho
UNIDAD VIII. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. El realismo clásico. Derecho es la cosa o acción justa Derecho subjetivo – La facultad o
poder moral.La ley o razón del derecho. El Derecho o lo justo y su relación con la virtud de la justicia. Lo justo natural y lo justo positivo.
Relaciones entre ley o normas y lo justo o derecho. Lo justo general, distributivo y conmutativo.
UNIDAD IX. CAUSA EFICIENTE DEL DERECHO. La Razón: razón práctica y especulativa. Corrientes: voluntaristas, factualistas,
sociológicas, el materialismo dialéctico) La ley fuente de la razón practica. La prudencia Jurídica. Ley positiva y ley natural.
UNIDAD X. CAUSA FINAL DEL DERECHO. El orden, la tranquilidad y la seguridad del pueblo. El orden social. El Orden Jurídico. La
Seguridad, Concepto. Diversas acepciones. Sentido subjetivo y objetivo de la seguridad. Diferencia entre Justicia y Seguridad. La seguridad y el
Orden Jurídico Positivo. El Bien Común. Caracteres. Supremacía del bien común sobre el bien individual. El contenido del bien común. Diversas
categorías de bienes que comprenden el bien común. La paz. Los fines del Derecho y los fines de la Política. Relaciones.
UNIDAD XI. CAUSA FINAL DEL DERECHO. Las distintas concepciones de los fines del Derecho: actitudes escépticas. El utilitarismo. El
pragmatismo. El relativismo. El realismo clásico. Sus distintos exponentes.
UNIDAD XII. DIVISIÓN FUNDAMENTAL DEL DERECHO. Derecho natural, derecho positivo. Jusnaturalismo, Juspositivismo. Breve
panorama histórico de la evolución del Jusnaturalismo y del Juspositivismo
UNIDAD XIII. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Su origen Doctrinario. Su recepción en los Códigos. Caracterización de
la Doctrina Jurídica Contemporánea. Los Principios Generales del Derecho: Principios Jurídicos positivos sectoriales, Principios Jurídicos
Positivos Sistemáticos o fundacionales, y Principios Iusnaturales. Los Principios Generales del Derecho en la creación e interpretación del
Derecho. Los aforismos jurídicos. Su utilidad como reglas del derecho. Principios y Normas Jurídicas, sus diferencias. La Norma como
Proposición. El modo de existencia de las normas. La función de las normas. De la norma al Derecho Subjetivo.
UNIDAD XIV. LA REGULACIÓN DE LA VIDA SOCIAL. Relación del derecho con la política. El derecho y la Religión .El derecho y la
moral, relaciones y distinciones. El derecho y los usos sociales.
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UNIDAD XV .SÍNTESIS DE LA DOCTRINA JURÍDICA FILOSÓFICA DE LOS
PRINCIPALES FILÓSOFOS A LO LARGO DE LA HISTORIA HASTA NUESTROS DÍAS.
a. GRECIA El Derecho Natural en el drama de Sófocles, el grito de Antígona; en el pensamiento antisofista de Sócrates, El hallazgo del to ti o
esencia de las cosas; en las ideas de Platón; en el pensamiento de Aristóteles y en el estoicismo. S. IV A.C. El Derecho Positivo en la gran aporía
introducida por los sofistas: Protágoras. Trasímaco. Calícles. El Empirismo y sensualismo de los epicúreos.
b. ROMA El Derecho Natural en el pensamiento derivado del estoicismo y aplicado al jus gentium y al jus naturale. Cicerón. Séneca, Epicteto,
Marco Aurelio. Gayo S. II d.C. Paulo. Ulpiano.
UNIDAD XVI. EDAD MEDIA. A- EL DERECHO NATURAL EN LA PATRISTICA Y LA EDAD MEDIA: San Pablo (Romanos 1, 1822), San Ambrosio - San Agustín, Graciano (s XII), Santo Tomás (s XIII) B- EL JUSPOSITIVISMO EN LA EDAD MEDIA: El voluntarismo
de Duns Scoto. El nominalismo de Roscelin El nominalismo y voluntarismo de Ockam, Nicólas d´Autrecourt Gabriel Biel, Auriol.
UNIDAD XVII. LA EDAD MODERNA. A- Escolástica española del S XVII, Victoria, Do Soto, Bañez Molina, Suárez, Vázquez, Belarmino
Lessio. B- Jusnaturalismo racionalista: Grocio, Pufendorf, Thomasius, Leibniz, Ch. Wolff, M. Kant. Código Napoleónico. C- Influencia desde el
s. XVII del Empirismo e Individualismo de la filosofía inglesa: Hobbes, Locke, Hume. D- Filosofía de la Ilustración
E- El historicismo y el sociologismo. Savigny. Ihering. F- Hegel y el método dialéctico. G- Karl Marx y el materialismo.
UNIDAD XVIII. EDAD CONTEMPORANEA. A- JUSNATURALISMO En la segunda mitad del s XIX renace el jusnaturalismo realista de
marca aristotélico-tomista. Taparelli, Vico, Rosmini. Balmes, V. Cathrein, Donoso Cortés. Se incrementa y se impone después de la II Guerra
Mundial. Geny, Renard, Del Vecchio, Radbruch. Rommen, Messner, Utz, Maritain, Lachance, M. Villey, Aubert, Batiffol, S. Cotta, Composta,
Pizzorni, Graneris, J. Finnis. Hervada, Costa Grau, Massini, Vigo y otros. B- JUSPOSITIVISMO. Augusto Comte y el Positivismo en el
Derecho. El positivismo lógico contemporáneo (B. Russell). El Historicismo (W. Dilthey y la escuela histórica del derecho). Normativismo
lógico. Circulo de Viena. N. Bobbio. Kelsen. A. Ross. Hart. Dworkin. Olivecrona. Bergbohn. Nino. Farrel. C- LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO EN SUDAMÉRICA. Cecilio Báez y el Positivismo. Carlos Cossio y la Teoría Egológica del Derecho. Werner Goldschmidt y la
Teoría Trialista del mundo jurídico. Miguel Reale y la Teoría Tridimensionalista. Eduardo García Máynez y Luis Recasens Siches en México.
UNIDAD XIX CONSIDERACIÓN FILOSÓFICA DE ALGUNOS TEMAS JURÍDICOS EN
PARTICULAR. El principio de la legalidad penal. El jus puniendi. La obediencia al Derecho. El derecho y el Proceso. El contrato. La Buena
Fe. El abuso de derecho. La propiedad. La obligación. El tema de la responsabilidad. Los grandes temas de la biogenética.
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Filosofía del Derecho
FILOSOFIA DEL DERECHO:
Elaborado por el Prof. Dr. Secundino Núñez y
el Prof. Abog. Lucas Barrios.EL SABER JURIDICO
CIENCIAS Y FILOSOFIA DEL DERECHO
Antes de entrar a reflexionar en el estudio de los diversos temas de derecho, que serán objeto del presente curso, debemos tomar
conciencia clara de que estamos en presencia de un saber humano muy específico. Los hombres por naturaleza desean saber, decía Aristóteles al
comenzar la Metafísica. Y la ignorancia, así como los errores, constituye una gran parte de la indigencia humana.Apenas despierta la inteligencia en los primeros años de vida, comenzamos a balbucir curiosidad y conocimiento en el encuentro
cotidiano con la gente y con las cosas. Espontáneamente se acrecienta y se capitaliza en nosotros este saber natural de la naciente vida
experimentada. Más adelante vendrán los estudios institucionalizados, sistemáticos y metódicos; en la escuela, el colegio y la universidad.En esta última etapa de nuestra formación cognoscitiva, la universitaria, el saber humano se multiplica por diferentes géneros de
conocimiento científico. Hay saberes humanos que son puramente teóricos o especulativos, es decir, conocimientos que sólo buscan captar o
entender la realidad de las cosas, así como ellas son, sin pretender alterarlas o transformarlas. Así la astronomía, las matemáticas, la física y la
metafísica.En cambio, hay otros muchos saberes que no se contentan ni acaban en una mera teoría o contemplación de las cosas; buscan más bien,
conocer la realidad y los modos más efectivos de metamorfosearla y ponerla al servicio o provecho del hombre. Son las ciencias técnicas o
poiéticas, como la medicina, la ingeniería, o las ciencias agropecuarias.En tercer lugar, hallamos saberes humanos que no son teóricos sino prácticos; y no son factitivos o poiéticos, como las ciencias técnicas o
fabriles. Son ciencias prácticas, buscan ordenar la praxis, es decir, la conducta humana libre. Las llamamos ciencias normativas. No buscan
conocer el ser, sino el deber ser de la conducta libre.-
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Para completar nuestro elenco de saberes humanos debemos recordar un cuarto género de conocimiento científico que tampoco es
simplemente teórico, ni es factitivo, ni es moral. Hablamos del saber lógico (órganon, como lo llama Aristóteles), que estudia los procesos y
construcciones con que se mueve la mente humana en busca de la verdad. Ordena y facilita los arduos procesos con que camina la razón. Ahora
bien, dentro de este cuadro en que hemos situado los diferentes géneros de saber humano, debemos preguntarnos ¿en qué lugar precisamente se
encuentra el saber jurídico?
El derecho, como saber, es una ciencia normativa. Busca ordenar la conducta libre social del hombre; busca el deber ser de la conducta
ciudadana; busca articular y ajustar las múltiples y complejas relaciones con que la libertad ciudadana realiza la sabrosa convivencia. Ya por aquí
podemos darnos cuenta de la excelsitud y dignidad del saber jurídico: ilumina racionalmente, ordena y orienta el ejercicio de la libertad en el
espacio de vida más promocional de la existencia terrestre, que es la política.Hemos de hacer ahora una observación muy importante, antes de pasar a reflexionar sobre los diferentes modos o grados epistemológicos
en que se realiza el saber jurídico.Hemos de recordar diligentemente que la vida humana es muy compleja así como también son múltiples y variados los valores que
solicitan al apetito de los hombres. Se abre entonces la libertad humana en actividades numerosas y negocios o compromisos de toda índole:
materiales y espirituales, políticas y económicas, familiares y sociales, etc.Nada extraño, por consiguiente, que la compleja convivencia humana lleve sobre si ordenaciones muy diferentes, como son el orden
económico, el orden jurídico, el orden político, el orden moral y el orden religioso. Estas ordenaciones de la conducta libre deben articularse y
armonizarse, para que puedan funcionar acordes, en armonía y sinergia, de justicia y de paz.Volvamos ahora al vasto mundo del saber jurídico. Y hallamos de pronto que este mundo tan complejo y dilatado del derecho puede ser
aprehendido y estudiado como a diferentes niveles de profundidad cognoscitiva. De lo inmediato concreto y fáctico podemos ascender a lo más
general, universal y profundo. Las luces y razones de uno y otro nivel teórico, lejos de oponerse o de contradecirse, se vincularán en un simple
sistema analógico de conocimiento normativo. Así pues, comenzamos reflexionando sobre el derecho concreto legalmente establecido y
realmente vigente en este pueblo y este momento determinado. Estudiamos la ordenación jurídica vigente, en su arquitectura y dinamismo
propios; descubrimos incluso el espíritu y el ethos particular que animan sus normas en cada rama del frondoso árbol o sistema legislativo
nacional.A este complejo conocimiento llamamos Ciencias del Derecho. Porque es como un primer contacto intelectivo con el derecho real de este
pueblo concreto. No es conocimiento de simple experiencia fáctica, vacía de causas y razones. Es un conocimiento científico porque descubre la
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relación interna de la compleja normativa; descubre los fines y motivaciones que han urgido para tales o cuales disposiciones; incluso puede
pronunciarse de lege ferenda sobre una mejor o más coherente formulación conceptual.De ninguna manera puede menospreciarse este nivel de Ciencia Jurídica, que hace concreta y efectivas, los caminos reales de la
jurisprudencia. Además es normativa; porque orienta racionalmente la dinámica de la libertad ciudadana.
Muy afín y hasta entrañable a este
primer nivel de saber jurídico, que llamamos Ciencias del Derecho, se encuentra lo que ya comúnmente se denomina Dogmática Jurídica.Dentro un mismo sistema jurídico nacional, un jurista desea descubrir las líneas maestras de su arquitectura, los principios y valores
rectores que presiden e inspiran las reglas normativas de cada rama del derecho (civil, penal, laboral, procesal, etc.). Íntimamente unida a la
Ciencia Jurídica es dogmática en este afán de descubrir la animación y dinámica racional de las normas establecidas (Jus conditum) se vuelve
causa y efecto de la jurisprudencia (ars boni et aqui).Pero la mente humana nunca queda contenta con un conocimiento regional; siempre desea ir más allá, a lo universal, es decir, a las
razones prácticas substantivas con que el derecho procure la ordenación de los diferentes pueblos. Porque es fácil darse cuenta de que las normas
jurídicas, aquí, allá y en todas partes, presentan una gran similitud y hasta un cierto parentesco. Por eso y para eso se estudia el Derecho Romano
en todas las Universidades del mundo, porque nos parece que el Jus Civile es algo así como la gran matriz o fuente formal de toda norma que
articula la conducta ciudadana. Como se decía en la Edad Media: “el derecho, cuando no es divino, es romano”.Así ha nacido la Teoría del Derecho, ya muy cercano epistemológicamente a la Filosofía del Derecho.Como disciplina autónoma no cuenta con muchos años de vida. Según varios historiadores, nació bajo inspiración positivista, como un
sub-título de la Filosofía del Derecho queriendo desplazar la “metafísica” según decían, idearon esta teoría general del Derecho, toda ella
fundada y limitada en el complejo sistema de la legislación positiva.Muy cercano a la Teoría General del Derecho, y ya casi metido en los teoremas de la Filosofía, se habla y se escribe mucho hoy día sobre
los “Principios Generales del Derecho”. Todos los códigos, ordinariamente e incluso en el Derecho Canónico, los recuerda y los considera fuente
formal de derecho. Así llegamos ahora a la Filosofía del Derecho, como último paso de este ascenso epistemológico hacia la esencia y
propiedades del ser jurídico.Para quien tenga conocimiento de lo que propiamente es la Filosofía a diferencia de las Ciencias, no le resultará muy difícil comprender
este supremo grado del saber jurídico.- Aquí la mente ya no se detiene en los aconteceres jurídicos de aquí o de allá, de ayer o de hoy. Busca la
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esencia del ser jurídico a través de sus causas fundamentales y razones supremas busca el OTI y el DIOTI el qué y el porqué del acontecer
jurídico, busca, por sobre todo, al valor, finalidad y funcionalidad del orden jurídico que da forma y norma a la conducta social del hombre.Por otra parte, es bueno recordar, ahora que estamos dando los primeros pasos de este breve curso de Filosofía del Derecho, que el saber
filosófico real, sólo se alcanza in actu exercito, es decir, filosofando paso a paso sobre el terreno. Y cuando estemos llegando al fin de esta
jornada, espontáneamente veremos con claridad lo que significa ver las cosas con ojos profundos de filosofía.Ahora pues, con buena dosis de fe, según recomendaba Aristóteles “dei ton manzonta pisteuein”, es necesario dar fe al maestro, abramos
la puerta, levantemos las anclas y comencemos a navegar por alta mar.“El positivismo jurídico empieza en filosofía del derecho, pero se presenta como la filosofía del derecho”.-
LAS CAUSAS DEL DERECHO I
Como hemos dicho en el capítulo anterior, el compromiso en que nos hemos empeñado en el presente curso es reflexionar y estudiar
filosóficamente este acontecimiento natural y cultural del mundo humano que es el DERECHO. Los varios años transcurridos en la Facultad, así
como el largo tiempo dedicado a la profesión jurídica, ya nos han proporcionado suficiente familiaridad con el saber y con la praxis del derecho.
Lo cual facilitará enormemente la comprensión filosófica de los temas y cuestiones que ahora comenzamos a explorar.Y teniendo en cuenta aquella indicación de Aristóteles que decía: “principio de toda demostración es la esencia o definición de la cosa”,
lo primero que tenemos que esclarecer ahora, es aquello que es y en que consiste el derecho, es decir, descubrir de manera clara y distinta la
esencia o consistencia de toda realidad jurídica. Porque entendida o comprendida la definición, fácil nos será luego descubrir sus varias formas
(derecho natural y derecho positivo) así como sus relaciones con otras varias ordenaciones que también regulan la conducta social del hombre,
como la política, la moral, la economía, etc.A este propósito, no podemos contentarnos con los simples hechos, actos jurídicos que la norma positiva nos proporciona con todos sus
esfuerzos de precisión conceptual y tipificación; más allá del ser factual de los derechos, hoy y aquí vigentes, queremos saber sus causas y
razones profundas. Como decía la lógica clásica, más allá del que (OTI) de las cosas, queremos saber el porqué (DIOTI), es decir la razón que
hace inteligible la realidad por dentro. La filosofía es este afán cognoscitivo que no se contenta con razones epidérmicas, sino, más bien, busca
las razones profundas o causas últimas de las cosas y aconteceres que nos salen al encuentro.-
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Filosofía del Derecho
Así nosotros, que ya sabemos “científicamente” lo que es el derecho, su práctica y sus violaciones, queremos saber “filosóficamente” de
una manera más penetrante, más inteligente (inivitus legere) lo que es el derecho, su general, en todas partes y en todo tiempo.
Estas razones profundas y perennes solo podemos descubrirlos estudiando las diversas causas que van a darnos la explicación exhaustiva
de este delicado acontecer humano que es el derecho.Investigaremos la esencia y naturaleza del derecho por los caminos clásicos de las cuatro causas.En primer lugar, nos preguntamos sobre la causa material o sujeto del derecho. ¿Es que el hombre y sólo el hombre es sujeto de la
relación jurídica? Y si a primera vista o según el sentir común de la gente sólo el ser humano lleva sobre si este atributo de la juridicidad, nuestra
pregunta se abre de nuevo en dos diferentes direcciones: ¿Qué entidad tan noble, excelente constituye el ser jurídico para que tan sólo el hombre
tenga la capacidad o energía espiritual suficiente de vivir el derecho y hasta crearlo o disponerlo? Por otra parte, ¿qué es el hombre y qué lleva en
sus adentros de altura antológica o nobleza real, para que pueda atribuirse de verdad esta propiedad esencial de ser sujeto de obligaciones y
derechos? Como dice el Salmo 8 de la Sagrada Biblia “¿qué es el hombre para que de él te acuerdes? Le hiciste señor de las obras de tus manos,
todo fue puesto por ti bajo sus pies”.Estas son las preguntas que la filosofía se plantea en profundidad sobre las raíces del ser jurídico en las mismas raíces del ser humano.
Tenemos que remontarnos hasta lo más entrañable de la antropología para hallar una respuesta adecuada a la cuestión. Porque el derecho, como
se expresaba el gran jurista italiano Sergio Cotta: “sigue al hombre como su propia sombra” o como decía Hermogeniano en un texto del Digesto
– “Hominum causa omne jus constitutum est”.Y para desbrozar nuestro camino de toda opinión o duda impertinente sobre esta exclusividad o privilegio del ser humano sobre los otros
seres vivos, vegetales y animales, basta recordar que todos los mercados del mundo oferta vegetales y animales para consumo y supervivencia
del hombre, quiere decir que sólo el hombre en este universo es señor de sí mismo, dueño de su vida y de las cosas.Este es el quid o el qué de la cuestión. Ahora tenemos que profundizarlo y llegar al PORQUE Y PARA QUE de sus causas supremas.-
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Filosofía del Derecho
CAUSA MATERIAL DEL DERECHO
Expresamos nuestra tesis o posición doctrinaria en tres afirmaciones breves, diciendo: a) Sólo el hombre es sujeto de derecho; b) Todo
hombre es sujeto de derecho; y c) No todo en el hombre está sujeto al derecho.-
Todo hombre es sujeto de Derecho
Decimos aquí que todo hombre, dondequiera se encuentre y cualesquiera sean sus circunstancias, es sujeto entitativo de derecho, puede
vivir y ejercer el derecho. El ejercicio real o de facto de sus derechos podrá estar limitado o cohibido por alguna razón accidental, pero tiene
capacidad jurídica a lo largo y a lo ancho de toda su existencia terrestre. Ubi homo, ibi jus.Los biólogos y genetistas, dicen hoy con unanimidad creciente que el cigoto o embrión desde el primer instante de su fecundación es un
ser vivo, es un ser individuo, diferente al organismo de su madre y con un estatuto genético (o genoma) propio. Sin saltos cualitativos, realiza
paso a paso su proceso ontogenético hasta el momento de su plena madurez. Es por consiguiente, hombre o persona humana dicen los filósofos.
En consecuencia, es sujeto de derecho desde el primer instante de su concepción, dicen los juristas.Sólo el hombre es sujeto de derecho.
Ahora tenemos que hincar nuestra reflexión en la esencia del ser humano y desentrañar la razón o razones que nos demuestren esta
llamativa propiedad o atributo esencial de la juridicidad que brota de la misma ontología o naturaleza del ser humano.
Nuestros libros de texto, así como otras obras que escarcean ligeramente estos temas, se contentan con decir que el hombre es un ser
pensante y que tiene libertad, puede disponer y ordenar su conducta y sus cosas. Así es, ciertamente. Pero también vemos que los animales por
instinto viven su vida de acuerdo a ciertas reglas naturales, buscan su comida, cuidan sus polluelos y defienden su vida.Nosotros decimos, los animales tienen vida y a veces vida exuberante; pero no tienen derecho a la vida ¿por qué? Porque tener derecho
supone que uno es dueño de sí, de sus actos y por ende de sus cosas. Como decían los antiguos clásicos, tener derecho supone ser sui compos y
compos rei; supone señorío, dominio sobre sí mismo, sobre sus propios actos internos y externos y dominio sobre las cosas.Ahora bien, la más elemental experiencia antropológica nos de muestra con evidencia que el hombre y solo el hombre en este mundo se
repliega sobre sí mismo, vuelve sobre sí, reflexiona y capta su mismidad, se ensimisma y se posee, como si llegara a tener en un puño su propio
yo y su propia conducta.-
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Filosofía del Derecho
Esta capacidad de reflexionar, volviendo sobre sí mismo y sobre los propios actos, da al ser humano la altísima dignidad de sentirse señor,
dominus, dueño de sí mismo y de su propia conducta; se siente responsable de su vida. “Est responsable, dice Lachance, qui pent se replier sur
soi et perenne posesión de soi et de ses actes” (Le concepto de avoi perse).Reflexionamos de paso, sobre la enorme injuria que el totalitarismo hace a la persona humana, negándola todo señorío sobre las cosas,
sobre su conducta externa e interna, así como sobre su propia persona. “No existe el hombre; sólo existe masa de hombres” decía Lenin.No todo en el hombre es sujeto de derecho.
Esta misma argumentación que acabamos de exponer nos está demostrando que la vida del hombre se abre en dos direcciones diferentes:
una, hacia la interioridad, hacia lo más recóndito y personal de la existencia; otra, hacia la exterioridad de las múltiples relaciones con los otros
hombres y con los otros seres.El derecho se sitúa y tiene vigencia en esta segunda dirección, ordenando y estructurando racionalmente nuestra convivencia social y el
uso de las cosas que nos rodean. “De internis non curat proetor”, decían los juristas romanos.Esta situación tan particular de la actividad jurídica que sólo atañe al mundo externo de nuestra convivencia civil, será ocasión y motivo
para que algunos filósofos del derecho como Kant, Kelsen y otros, separen totalmente el Derecho de la moral. En un momento posterior de
nuestro curso volveremos sobre este tema con mayor detenimiento.-
LECCIÓN II
LAS CAUSAS DEL DERECHO
CAUSA FORMAL
Afrontaremos ahora una cuestión fundamental que nos lleva a reflexionar sobre la misma realidad ontológica del derecho. Ya no
preguntaremos sobre el sujeto humano que vivencia el derecho (así como tampoco la pregunta inquisitiva de nuestra investigación desea saber la
finalidad del derecho en la convivencia social o su causa eficiente que es la ley). Es decir, preguntamos sobre el derecho en su razón formal
específica, aquella razón inteligible que muestra el derecho en su realidad propia e incanjeable.-
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Filosofía del Derecho
Ya sabemos que el derecho es un acontecer humano. Pero en los variados y múltiples aconteceres que vive la vida del hombre, ¿qué es el
derecho en su mismísima realidad?
El pensamiento clásico greco-romano y medieval había logrado sobre este punto un concepto bastante claro, acorde con el sentir
espontáneo y acorde con la razón práctica de los juristas. En la edad moderna, sin embargo, desde el siglo XVII hasta hoy las diferentes
filosofías, como el positivismo empirista, el racionalismo apriorístico, han concebido al derecho por caminos muy extraños al realismo
tradicional clásico.Para darnos una visión sintética, más o menos aproximativo, de esta controvertida cuestión daremos las principales respuestas que se han
ofertado.1) En la mayoría de estas posiciones filosóficas el derecho ya no se concibe como una propiedad o atributo esencial del hombre. Más bien, es un
accidente de la substancia humana. Al hombre le acaece la juridicidad como un accidente histórico, sociológico, axiológico o estatal normativo.
Así como Hobbes (1588 - 1679) y Rousseau (1712-1778) enseñaban que el ser humano, (a diferencia de lo que decía Aristóteles) el hombre no es
sociable o político por naturaleza, sino más bien por obra y gracia de un cierto “contrato social”, estos autores dicen más o menos lo mismo,
hablando de la juridicidad. Lo jurídico marca al hombre por razón de un contexto social o raigambre histórica o ciudadanía estatal o presión
valorativa contingente.2) El derecho no responde al ser del hombre, a la dimensión de la persona humana. No responde a las inclinaciones profundas de la naturaleza.
Es una añadidura coactiva extrínseca, con que el contexto social vincula a la conducta del ser humano. Esta vinculación coactiva puede volverse
tan avasallante, como ocurre en los sistemas socio-político totalitario.3) El derecho, no es ni pretende ser, un deber racional de la conducta ciudadana. Se afirma con fiero principio despótico que dice; “sit pro ratione
voluntad” o la afirmación de Ulpiano en el Digesto: quod placuit principi legis habet vigorem”.En el siguiente gráfico que tenemos a la vista proponemos estos diferentes puntos de vista o posiciones doctrinarias sobre el ser de la
causa formal de la realidad jurídica.-
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Historicismo
Savigny y
Puchta.-
Combinable
axiológica
Sociologismo
Poder
Fuerzas
dominantes
Filosofía del Derecho
Normativismo
Kelseniano
Derecho
Realismo
clásico
Biologismo
1-Recordemos en primer lugar, aunque nos pueda parecer extraño el pensamiento de aquellos autores, así antiguos como modernos, que han
sostenido osadamente la doctrina y la praxis de que el derecho es poder , es fuerza, es voluntad imperiosa que de por sí se impone. Estos autores
han consagrado la razón del “hecho bruto”. Así en la antigüedad griega Calícles, Trasímaco, los sofistas. Tusícides (471-395).En la edad media no hallamos vestigios de esta posición doctrinaria, a no ser en la última época, con el voluntarismo occamista. Llegados a la
edad moderna, esta es la gran novedad que de una u otra manera encuentran autores como Maquiavelo, Thomas Hobbes, Espinosa ya en siglo
XIX, Friedrich Nietzsche.2- En el siglo XIX, Augusto Comte, E. Durkheim y otros sociólogos radicalmente empiristas, no ven en el derecho sino la presión coactiva del
contexto social, que según diferentes expertos de la geografía y de la historia imponen las variadas pautas imperativas de la conducta. Se le llama
sociologismo a esta postura doctrinaria ampliamente difundida en el siglo XIX y XX.-
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Filosofía del Derecho
3- Con razones muy particulares, el historicismo de Savigny y otros alemanes, enseña en el siglo XIX que el derecho no es un simple reflejo de la
posición social ambiental. Más bien es fruto generado por las fuerzas tradicionales históricas, que de lejanos hontanares trae consigo la vida de
los pueblos. El derecho es fruto del VOLKSGEIST.4- De manera mucho más inteligente y erudita, en siglo XX tenemos la doctrina normativista de Hans Kelsen (1886-1973). Filosofo y jurista
eminente, de raíces noekantianas busca imperiosamente el “concepto puro del derecho”, sin contaminaciones de moral, de sociología o de
política. Concibe al derecho aislado de los hechos y aislado de los valores. Consiste en la norma: que comprende un compuesto fáctico (un
hecho) como hipótesis y una norma imperativa que sanciona.5- El realismo clásico, al cual nosotros nos adherimos sostiene que el derecho, en su sentido formal específico, es la cosa debida o la acción
debida a otro. No una simple cosa (res nullius o res dereleitae) ni una mera acción libre o azarosa; sino una cosa o acción que lleva sobre si la
relación de ser o estar debida a otro. Este otro es dueño el dominus a quien se debe la cosa una acción determinada. Res clamat ad dominum,
decían los romanos. La norma natural o positiva, no es el derecho sino “aliqualis ratio juris” (Santo Tomás) es causa eficiente no causa formal del
derecho.-
LECCIÓN III
LAS CAUSAS DEL DERECHO
CAUSA EFICIENTE DEL DERECHO
Entendemos por causa eficiente aquella virtud o energía moral que genera un derecho. Se trata de una disposición u ordenación racional
que imperativamente atribuya una cosa a una acción debida a otra. No es una fuerza física bruta; ni es disposición arbitraria o caprichosa. Es una
ordenación racional, opus rationis, que mira, tiene en cuenta el fin, los medios, las circunstancias de la atribución que dispone.Las cosas y las acciones, que la ciudadanía utiliza o que la ciudadanía ejercita, deben realizarse de manera ordenada para que las cosas
sean poseídas y las acciones sean practicadas, según justicia, en provecho y satisfacción de todos a esta ordenación racional imperativa que
dispone la atribución justa o reparto justo de las cosas y de las acciones que forman el tejido de la vida social, la llamamos LEY. Y en el
pensamiento moral y jurídico de occidente, ha quedado célebre la definición dada por Santo Tomás de Aquino, con singular clarividencia.Santo Tomás hace un lúcido y detenido análisis de los cuatro elementos que conforman la naturaleza de toda ley:
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abcd-
Filosofía del Derecho
Dice que la ley es ordenación de la razón, es decir, de la razón práctica, que al mismo tiempo es aprehensiva y causativa.
Es ordenación racional que toda ella tiende al bien común.
Y es dada en forma imperiosa por aquel que tiene en sus manos el cuidado de toda la comunidad.
Toda vez, que sean promulgada, es decir, puesta a suficiente conocimiento de las personas a quienes se dirigen.
Estos elementos esenciales de la ley, cuyo concepto acabamos de definir, los encontramos perfectamente realizados tanto en la ley
natural como en la ley positiva, y ocupan un espacio fundamental en toda auténtica filosofía del derecho. Como dice Tomás de Aquino, la ley
no es el derecho; pero es aliqualis ratio juris, es decir, genera y pone razón de humanidad en las entrañas de toda cosa o acción justa.Frente a esta concepción del realismo clásico el positivismo jurídico no puede darnos otra razón o inteligibilidad de la ley fuera de la
voluntad coactiva (estatal, contractual) que determine el proceso de la conducta ciudadana. Esta estrecha relación de causalidad eficiente que
guarda la ley con el derecho, hace que fácilmente, y con sobrada razón el concepto de derecho derive por analogía a significar también la
norma. Porque sin duda, como acabamos de decirlo, la ley es índice, medida y regla racional del derecho. Como dicen los filósofos es su causa
ejemplar extrínseca.Comprendemos ahora, las razones por las cuales tanto legisladas, como jueces y políticos asimilen y confunden tan fácilmente la norma y
el derecho. Por su parte, el normativismo de Kelsen lleva esta confusión hasta identificar total y exclusivamente el derecho con la norma
positiva escrita.En un capítulo aparte de nuestro curso trataremos ex profeso y detenidamente las diferentes especies de derecho y de normas jurídicas con
que los hombres se vinculan en la compleja trama o urdimbre de las relaciones sociales. Hablaremos entonces del derecho natural y del derecho
positivo del derecho tributario y del derecho penal, así como de los “derechos humanos” y sus fundamentos.-
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LECCIÓN IV
LAS CAUSAS DEL DERECHO
CAUSA FINAL DEL DERECHO
Desde hace cincuenta años más o menos, tras el fuerte castigo de la segunda guerra mundial a la humanidad, se ha vuelto a buscar con
ahínco el sentido del derecho, su función civilizadora y humana, es decir, la finalidad del orden jurídico en la promoción social del hombre.Algunos sostienen que este retorno a la “funcionalidad del derecho” se debe a que gracias a las conciencias sociales el sentir cultural de
nuestro tiempo se ha despojado del individualismo liberal del siglo XIX, volviendo a descubrir la necesidad del acorde social para coexistir
humanamente.Eso puede ser una de las razones de este cambio. Sin embargo, la razón de fondo, nos parece, es que gran parte de la filosofía del siglo
XX ha retornado a la metafísica y ha buscado en la profunda ontología la razón de los seres el “¿por qué?” y el “¿para que?” del hombre y de
los aconteceres humanos. Ya nos contentarnos con el simple OTI el simple que de los hechos que existen; queremos saber y vivir el sentido de
las cosas, la funcionalidad humanizante de las instituciones en políticas, económicas, jurídicas o religiosas. ¿A qué lejano horizonte se orientan
nuestros barcos?
La filosofía clásica, aristotélica- tomista, siempre ha enseñado que la causa final es la causa de las causas; es decir, en pocas palabras: el
fin es el primer principio de todo dinamismo; nada se mueve sino por apetito y en procura de un acto de plenitud que llamamos fin.A más de medio siglo que nos separa de la segunda guerra mundial, la familia humana que aparentemente ha buscado recuperarse en un
universo de paz, no ha logrado salir de una continua crisis y de violentísimos conflictos internacionales.
Es natural por consiguiente la pregunta que ahora nos urge sobre el sentido y fin del derecho dentro de esta movilización de
instituciones y estructura nuevas con que el mundo de busca su desarrollo y bienestar.Se ha llagado a reconocer con claridad y fuerza que el orden jurídico no es la única regla conformadora de la convivencia y más aun, se
ha redescubierto que el derecho no funciona, sino funcionan la paz. Las energías espirituales que dinamizan la moral, la política y la auténtica
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cultura espiritual, pedagogía de los pueblos. Hoy más que nunca, sabemos y sentimos que es muy difícil llegar a ser intrínsecamente hombres;
pero que es mucho más difícil llegar a ser pueblo en justicia, paz y libertad.Para responder a esta pregunta, que ahora nos estamos haciendo sobre el fin de los fines del derecho, los autores hablan coincidentemente
del bien común. Y ciertamente el bien común es la estrella final, horizonte y vértice de todos los empinados esfuerzos con que los pueblos
desean lograr su plenitud histórica. Así lo han visto los grandes maestros del realismo clásico, especialmente Aristóteles y Tomás de Aquino.
Recordando, así mismo, sobresalientes pensadores de nuestros tiempos como Lachance, Maritain y los papas del siglo XX.Nos parece, sin embargo, que el bien común es le gran horizonte de valores que aglutina, ordena, estimula y dinamiza toda la ingente
vida de la comunidad política, propiamente es el fin del derecho, considerada como “arquitectónica virtual” coordinada y compleja, de todas la
otras las otras ordenaciones que alimentaban con sus valores específicos los variados apetitos de la ciudadanía. Dentro de la política, el
derecho es un pieza substancial que distribuye racionalmente las cosas y acciones debidas en el entrecruzamiento de las relaciones ciudadanas.
Y no olvidemos que esta distribución racional lo lleva a cabo con imperio coactivo. Cosa que no ocurre con todas la ordenaciones de la vida
social.Vayamos ahora, entonces, al descubrimiento de eso fines y valores con que el derecho o juicio del derecho no conduce diremos en primer
lugar que fin del derecho es el orden. Es decir, el orden de las realidades exteriores, cosas y acciones con que obligatoriamente los ciudadanos se
relacionan. Aunque no todas las relaciones humanas están sujetas a la ordenación jurídica.El orden jurídico trae consigo la tranquilidad pública. La ciudadanía vive su vida con sosiego externo, sin sobresaltos, ni impedimentos ni
temores. Así como cada uno puede y quiere vivir su vida interna, con serenidad y sosiego sin sobresaltos de presiones y sin angustias o temores
personales. También la vida externa dentro o fuera de cada cosa, sea de día se de noche, la queremos vivir tranquilos y serenos. Esta tranquilidad
pública que aporta al orden jurídico genera un clima de sabrosa convivencia, un ethos entrañable que permean toda la coexistencia social y le
comunica, la fuerza y el encuentro de aquello que llamamos paz. El orden jurídico que en sus comienzos aparecía fuerte y coactivo ahora da sus
frutos en fraterna y generosa amistad.Fácil es comprender ahora que dentro de este orden jurídico la vigencia permanente, la tranquilidad, la seguridad y la paz de la
ciudadanía, se vuelven terreno fecundo para el trabajo emprendedor, la promoción social, política y económica, así como el florecimiento de las
artes, las ciencias y el culto de Dios. Es la plenitud del hombre y de todos lo hombres, decía Virgilio, el gran poeta latino.-
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DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Esta es la división fundamental con que se distinguen las aguas del derecho en el mundo de los hombres. Nacida la primera corriente en
los hontanares de la misma naturaleza se abre y se multiplica, luego, por voluntad nacional de cada tiempo y cada pueblo en mil arroyos de
vida. Pues eso ha sido el derecho, a lo largo de la historia, unidad y multiplicidad fecundantes de la ciudad humana en continua marcha.Y cosa curiosa, es que los pueblos frecuentemente desatinados o controvertidos lanzados a la deriva por sus propias conmociones o
crisis, vuelven al derecho natural para recuperar la unidad y para orientar sensatamente sus caminos. Otras veces sin embargo, alentados o
arrebatados por fuertes vientos de novedad y creatividad libre, despliegan sus velas y olvidan el continente firme y pequeño de ondas de donde
parte todo dinamismo humano. Pues todo movimiento creado nace de un principio firme y crece hacia su destino claro.Nada hay en la vida y mundo de los hombres que sea exclusivamente natural o exclusivamente cultural. Y como la relación jurídica se da
tan íntimamente entretejida en la convivencia y civilización de los hombres, nada extraño puede parecernos que el derecho sea urdimbre de
derecho natural y de derecho positivo al mismo tiempo. Lo extraño, más bien que puede parecernos es la negación tan generalizada y pertinaz
que en estos tres los últimos siglos se ha hecho del derecho natural.Por esa razón, primero vamos a exponer la tesis del jus positivismo, procurando comprender sus orígenes y los fundamentos racionales
con que pretende valerse, de una manera o de otra.Aunque podemos citar pasajes del antiguo pensamiento griego (la sofistica y los epicúreos), así como pensadores aislados de la baja y
decadente edad media es en la época moderna, siglos XVII y XVIII, cuando vamos a descubrir los primeros claros inicios del sistema empirista,
del positivismo filosófico y jurídico. Hay que recurrir tanto a Francis Bacon, John Locke y Hume, para caer en la cuenta de que el
reduccionismo gnoseológico de estos pensadores, que ponen a la experiencia sensible como única fuente de conocimiento humano, es como la
piedra fundamental y cimiento del edificio positivista. Si el conocimiento del hombre, comienza y termina con la mera adquisición de los
fenómenos, hay que olvidarse de la esencia, naturaleza o propiedad de los seres.Si el conocimiento del hombre no aprende sino fenómenos o acaeceres o hechos sensibles, es imposible hablar de entidades naturales,
reglas universales, normas permanentes radicados en la naturaleza o esencia del ser humano. Todo fluye, todo pasa y todo quaecumque
distiguuntur, summa distingunntur, decía N. D’autrecourt.-
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Mientras no se separe el empirismo empotrado del sistema gnoseológico de estos autores, como Hume, Aconte, Stuart y otros, no puede
hablarse de ley natural o de derecho natural. Eso siglos de pensamiento, han sido siglos de negación y de desprecio de la metafísica, al mismo
tiempo que siglos de arrogante y sistemático cientificismo.Como es bien sabido el filosofo de Konigsberg , Inmanuel Kant, impresionado por el argumento de Hume y la seguridad científica de
Hewiton se puso en el medio de ambos campos beligerantes condescendiendo el empirismo de Hume afirma que nuestro aparato cognoscitivo
solo se abre y recibe las apariencias sensibles, peso reconocido y seguro. A la vez de las adquisiciones “científicas” de Newton, ideó
ingeniosamente la formas a priori de la sensibilidad y el entendimiento como una gran fábrica interior de los juicios universales y ciertos de toda
ciencia. Con cierto dogmatismo latente a pasos de Newton, Kant se apercibió bastante bien de loa difícil problemática en que el conocimiento
humano se hallaba metido.Pero a decir verdad la receta kantiana mas bien ahondaba la dificultad y lanzaba a los filósofos de los siglos XIX y XX al más crudo
empirismo, por una parte, y al racionalismo idealista mas avanzado por otra parte.Debilitada la filosofía tradicional clásica durante todo el siglo XIX, el pensamiento Kantiano se hizo prácticamente avasallador.No aparecieron hasta muy tarde y otros caminos fuera del positivismo del Neokantismo.Con esmerada curiosidad tenemos el preguntarnos ahora: ¿Cuáles son los mayores argumentos en que el juspositivismo apoya su postura
de negación del jusnaturalismo y de terca relación exclusiva al derecho legal establecido en cada pueblo y cada momento.Hay una primera circunstancia, de índole gnoseológica que ha condicionado fuertemente la génesis e incremento del positivismo en estos
dos últimos siglos. Es la fuerza victoriosa con que las ciencias experimentables se abrieron camino en el siglo XIX. A tal punto llegó la
arrogancia del cientificismo, que negó la posibilidad de cualquier otro género de sabor humano valido fuera de lo observable y verificable con los
medios sensibles de medición. El Empirismo llegó a desplazar todo auténtico conocimiento filosófico o teológico.En estas condiciones epistemológicas reduccionantes, el saber jurídico debía ceñirse exclusivamente al derecho positivo, observable y
tangible, el derecho natural se volvió un mito.-
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Por otra parte, hemos de tener muy presente que desde fines del siglo XVII hasta bien entrado del siglo XIX el derecho natural que
enseñaban en Europa era el desecho natural racionalista, hecho de estilo cartesiano con ideas, deducciones claras y distintas, lejos del desecho
natural que había enseñado el realismo clásico. Por consiguiente, había no pocas razones para echar burlas, y hacer desde de ese derecho natural,
diría geométrico, Espinosa.Mas allá de estas razones circunstanciales, los positivistas han acusado al derecho natural diciendo que era obsceno y moluscoide,
prácticamente inoperante. Añadían a esos otra razón: la falta de coactividad que según decían desde siglos otras es esencial a todo derecho.Puestos sin embargo en el empeño de fundamentar su postura doctrinaria, los positivistas se multiplican en múltiples variadas corrientes.
Unos se apoyan en factores biológicos y dicen que el derecho es un simple reflejo de las condiciones de la raza más evolucionada; otros recurren
a los factores económicos sosteniendo al derecho como la fuerza egrasis de la clase productora dominante. Otros se arrimen al poder político y
afirman que el orden jurídico es mero efecto de la voluntad coactiva del Estado; iad placuiirt primefsi leges habet vigarrem (Ulpiano). Están
asimismo los Historicistas como Savigny, Puchta, Hugo que formaron la escuela. El derecho, dicen estos es expresión y fruto, finito del
Volkgeist, es decir fruto de la larga y sedimentada conciencia colectiva de los pueblos.Y por supuesto no podemos olvidar el normativismo de Hans Kelsen, prolongado y fuerte influjo en el pensamiento jurídico del Siglo
XX. Buscaba Kelsen “el concepto puro del derecho, es decir el derecho sin contaminación de política, de moral o de religión; el derecho
reducido a derecho. Y lo encontró en el hecho de la norma concreta establecida. Según Kelsen la norma positiva sancionada es la válida, no en
virtud de su contenido, sino por haber sido sancionada de una manera precisa según una norma superior presupuesta. El orden jurídico es orden
estatal; y eso baste para tener rostro de puro derecho.Como dijimos, la segunda guerra mundial con el huracán de sus violaciones jurídicas llevo al positivismo a una profunda crisis. No
podemos decir que haya desaparecido; pero ciertamente ha declinado y ha provocado la conversión al iusnaturalismo de eminentes hombres del
derecho.Contribuyó también a esta declinación del positivismo jurídico, la recuperación lenta pero segura de la metafísica en el pensamiento
filosófico de los juristas. El iusnaturalismo ha obtenido muy buen crédito hoy día, así en Europa como en las Américas. Bastemos citar unos
pocos nombres: Hesvade Jesús Ballesteros, D` Agostino, M. Villey, A. Letz, Strauss, Massini, Vigo y otros.Demos ahora, entonces, una sucinta explicación de la tesis iusnaturalista según la comentada concepción del realismo clásico.-
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Cosa notable es que el iusnaturalismo, lejos de negar el derecho positivo, lo exige, lo fundamenta y lo anima en todos sus sectores.
Derecho natural y derecho positivo son como raíces, tronco, ramas de un vasto sistema que ordena y promueve la coexistencia y dinámica social.
El derecho natural existe y está en la base de todo orden justo, animando la racionalidad y rectitud de toda norma y de toda acción jurídica.El iusnaturalismo sostiene que en la vivencia y coexistencia ordenada de los hombres, hay un reparto o distribución de bienes, valores y
compromisos que vinculan a todos los miembros de la comunidad, anteriores y superiores a todo reparto voluntario o positivo. Previo a todo
derecho establecido por imperio autoritativo de los hombres, se dan y pesan poderosamente derechos naturales, es decir, cosas y acciones debidas
al hombre por el solo hecho de ser persona.Son derechos que brotan de la rica y compleja naturaleza humana que cada uno trae desde el seno materno. Ubi homo ibi jus.Y todos los hombres, por poco que vayan ganando concienciación de su naturaleza específica de seres humanos, también toman
conciencia de estos derechos inherentes a la misma naturaleza personal.Por fuerza de esta conciencia y de esta vivencia los mismos lloran, protestan y patalean cuando injustamente se les maltrata o cuando la
gente incluso analfabeta muestra tanto apego a su vida, a su libertad y a sus bienes – valores de primera necesidad demandando y sugiriendo
justicia a los cielos y a la tierra. Éste es el recuerdo memorable que nos dejo aquella obra maestra de la literatura griega, la Antígona de Sófocles
cuando esta “heroína del derecho natural” gritaba frente al tirano Creonte, su propio tío.El iusnaturalismo, sin negar o despreciar los derechos positivos establecidos por la voluntad racional de los hombres, afirma la existencia,
la vigencia y fuerza de estos derechos tan íntimos y tan imperiosos que acompañan a la naturaleza de todo hombre.El iusnaturalismo afirma que el derecho natural, es un derecho real y vigente, no un simple valor ideal, horizonte axiológico de los
derechos positivos. Está en la base y es el fundamento sólido y vigente de todo derecho humano. Evidentemente, la posibilidad de percibir en
toda su inmanente davidad esta naturaleza humana que vincula y que desata al mismo tiempo, importa la superación cognoscitiva de todo
empirismo y de todo fenomenismo. Hay que superar a Hume y hay que superar a Kant.Por otra parte, debemos señalar una vez más que esta exposición del iusnaturalismo, nada tiene que ver con el iusnaturalismo racionalista
e inmanentista de los siglos XVII y XVIII, propugnados por Grocio, Leibniz, Wolf y varios hombres de la ilustración. Partiendo de principios
racionales pretendían deducir en todos sus detalles la variada normativa de la vida colectiva. -
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Desde los años de la postguerra, mediados del siglo XX presenciamos un retorno creciente y remozado del iusnaturalismo clásico,
sostenido especialmente por el pensamiento aristotélico – tomista.Lo cual tampoco significa que este retorno al iusnaturalismo clásico, se haya realizado por los mismos caminos, o que hoy día se exprese
y se sostenga de manera uniforme por todos sus seguidores. De esta entusiasta aunque variada postura doctrinaria de numerosos y eminentes
iusnaturalistas, da cuenta la valiosa obra de compilación realizada por el Prof. Carlos Massini – El iusnaturalismo actual, Bs As, 1996.-
CAUSA FINAL DEL DERECHO
Estamos empeñados en el esfuerzo de esclarecer las causas profundas del derecho. Porque decíamos que las diversas causas dan razón
acabada de la inteligibilidad y naturaleza de los seres.Ya hemos reflexionado largamente sobre la causa material o sujeto del derecho. Y hemos dicho que sólo el hombre y todo hombre es
sujeto capaz de relación o vínculo jurídico. La juridicidad es una propiedad de todo ser humano; aunque también observamos que no todas las
dimensiones de la múltiple actividad del hombre caen bajo la regulación del ordenamiento jurídico.Y ahora nos preguntamos sobre la causa formal que especifica y define al derecho. Si realmente el derecho es una realidad privativa y
propia del hombre, nos preguntamos curiosos ¿en qué consiste formalmente el derecho, atributo tan singular del ser humano?
Lo primero que sobre este punto deseamos indicar, es que en líneas generales, en la antigüedad clásica y en la edad media, existía una
cierta uniformidad de pensamiento sobre la esencia íntima del derecho. Desde el renacimiento y a lo largo de estos cuatro o cinco siglos, esta
unidad de pensamiento se ha roto y son múltiples respuestas diferentes las que se han dado sobre esta cuestión de tanta trascendencia.Si buscamos la razón histórica de fondo que nos explique esta multiplicidad de respuestas filosóficas tan diferentes, no cabe duda de que
tenemos que llegar a la metafísica y a la gnoseología tan novedosas que los siglos XIV y XV de la decadente edad media introdujeron en el
pensamiento occidental. El individualismo y nominalismo de aquellos siglos turbulentos, inaugurando el menosprecio de la naturaleza, es decir,
de lo universal y sustantivo, que hay en todos los seres. Lentamente se fue perdiendo la confianza en la razón abstractiva y el conocimiento del
hombre se fue reduciendo a lo fenoménico y experimental.-
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Nada extraño en consecuencia que los filósofos del derecho llegaron a la fácil conclusión de que todo lo jurídico y político quedara
reducido a aconteceres accidentales de índole sociológica o histórica o normativa estatal y cultural. El derecho acaece o sucede en la vida de los
hombres, por fuerza extrínseca de un contexto social, o por influjo generacional de su Volkgeist, o por normas imperiosas que el Estado pone en
vigencia.Este extrinsecismo, aparece ahora en la concepción formal del derecho de los últimos siglos, traerá consigo la creciente ola de
positivismo y normativismo que en gran manera deshumanizan al derecho, volviéndolo ajeno a las exigencias naturales y morales del hombre. Al
margen del derecho natural, las reglas jurídicas se imponen y coaccionan la conducta social según las ideas u opiniones del contexto social
mayoritario. Así Kant, Kelsen y otros afirmaron con fuerza que el derecho nada tiene que ver con la moral. Es jurídico lo que positiva y
coactivamente está establecido por la voluntad social o el poder del Estado, “sit pro ratione voluntas”.Es cierto que estas ideas “extrínsescistas” e imperiosas han sufrido un terrible desencanto por las atrocidades permitidas o legitimadas de
los totalitarismos demoníacos de la primera mitad siglo XX. Curiosamente, sin embargo, esas ideas prosiguieron y prosiguen aun hoy día,
negando toda exigencia moral y jurídica radicada en la naturaleza universal del hombre. Para ellos los derechos humanos, tan fuertemente
proclamados en nuestro tiempo, no tienen otro fundamento sino la voluntad general que parece como la “mayoría” del momento. Es el reinado
del más cómodo relativismo.Esta es como una primera indicación de lo que los tiempos modernos nos han hecho como razón formal de lo jurídico. Desarraigado de
su suelo primigenio y nutricio que es la naturaleza y reducirlo a un mero subproducto de la presión estatal o social imperante.Fácil nos será ahora comprender, en los varios ejemplos que vamos a citar rápidamente, este carácter formal extrínseco del derecho del
que acabamos de hablar.Recordamos como primer ejemplo a los sofistas griegos del siglo V antes de Cristo como Calícles y Trasímaco, que combaten por éstas
ideas en los diálogos de Platón. Fueron los primeros que de manera temática propusieron el “dikaión nomikón” – derecho legal o positivo como
el derecho efectivo, útil. Y hay que leer detenidamente el primer libro de la República de Platón para caer en la cuenta de la aguerrida convicción
con que Trasímaco defiende el derecho normado o positivo, de la sociedad en cuyo seno se hace la vida.Y sin timideces de ninguna laya, Trasímaco sostiene que el derecho es la fuerza del más fuerte que se impone.-
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Platón y Aristóteles (s. IV a.C), así como los estoicos de los siglos siguientes, se opusieron a esta concepción despótica del derecho,
sostenida por los sofistas.Pasaron los siglos y el cristianismo entro a tallar en la naciente cultura de Europa con el elevado humanismo que traía consigo el
Evangelio.Era tan poderosa la fuerza moral de la fe cristiana; que nuestros pensadores de la época patrística, e incluso de la época medieval,
concebían al derecho como una norma particular de la moral cristiana y concebirían la justicia como la virtud suprema de toda convivencia
humana. “Que son los pueblos sin la justicia sino un manga de ladrones” Decía San Agustín (s. V d.C) en su obra gigante “La ciudad de Dios”
libro 4, capítulo 4.Y Michel Villey incluso llega a sostener que los autores cristianos de la edad patrística y medieval llegaron a una concepción demasiado
subjetiva y moralizante del derecho. Fue Tomás de Aquino, dice Villey, el que volvió a sostener con firmeza y claridad la concepción aristotélica
del derecho como cosa debida.Llegados a la edad moderna (s. XVI y XVII) se impone la concepción voluntarista del derecho. Podemos recordar a Maquiavelo (14691527), T. Hobbes (1588-1679) y a B. Espinoza (1632-1677), este último decía que “en la naturaleza el pez grande comE al pez chico”.Ya en el siglo XIX, después de los grandes cambios de mentalidad promovidos por la Ilustración, A. Comte (1798-1857) introduce la
visión sociologísta del derecho; y se hace voz corriente la afirmación de que las pautas jurídicas no son otra cosa sino imperativos del contexto
social. Así después de Comte, Emilio Durkheim, y otros varios imponen el sociologismo factualista hasta muy entrado el siglo XX.
En el mismo siglo XIX y en Alemania, autores de la época romántica como Savigny (1779-1869), Puchte enseñan que el derecho es fruto
psicosocial de las fuerzas tradicionales históricas, que de lejanos hontanares trae consigo la vida de los pueblos. El derecho es fruto del
VOLKSGEIST.En la segunda mitad del siglo XIX aparece el Marxismo que con pujanza revolucionaria impone la idea de que la moral, el derecho y la
política no pueden ser otra cosa sino reflejo y subproducto de las estructuras económicas vigentes (Luypen 36).En el siglo XX, el normativismo de H. Kelsen hace escuela en todas partes. Heredero del pensamiento kantiano, Kelsen busca
afanosamente “el concepto puro del derecho”, sin contaminación de valores morales, sociales o políticos; busca un derecho, digamos,
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enteramente pasteurizado, ajeno a toda concomitancia axiológica. Y lo encuentra en la norma positiva, elaborada y establecida con una
determinada estructura que consiste en un supuesto fáctico, un hecho, que si ocurre o sucede, lleva consigo una consecuencia coactiva.Podemos recordar también a otras varias corrientes de pensamiento empirista y nominalista, como las escuelas anglosajonas, que a
espaldas a todo jusnaturalismo, hacen consistir el derecho en una norma vigente, establecida por voluntad del Estado. Algo más acerca del
realismo clásico, podemos hacer memoria de ciertos autores que influidos por la axiología, sostienen que el derecho formalmente considerado es
un valor importante por fuerza de su ideal apatibilidad, exigencia humana.Frente a todas estas concepciones filosóficas tan dispares que el pensamiento humano ha hecho circular desde el siglo XV o XVI hasta
hoy día, firme y clara se ha mantenido viva la herencia del realismo clásico.Esta concepción del realismo clásico, cuyos mayores representantes han sido siempre Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, llega hasta
nuestros días y se imponen como una visión realista, hincada en la realidad perenne de la conducta social. “ubi homo, ibi societas; ubi societas, et
ibi jus”.¿Qué es el derecho según la concepción tradicional del realismo Aristotélico tomista? Digamos en pocas y claras palabras, el derecho es
algo humano, acontece en el mundo social de los hombres. Pero no acontece como un simple accidente, que a veces se da y a veces no se da.
El derecho es propio del hombre, de todo hombre y de solo el hombre. “Omni, soli et semper jus tribuitur homini”.A. El derecho es una cosa, material o espiritual, que le pertenece y se le debe al hombre. El derecho es una cosa, pero no como “la res
derelicta” o “la res nullius” de que nos habla el derecho romano, sino una cosa debida al hombre. El hombre tiene y ejerce dominio o
señorío sobre su derecho.B. Pero también el derecho puede ser una acción, es decir, una acción debida al hombre, una acción cualquiera, como un chiste que puedo
contarle a un amigo, o un llamado telefónico que hago a un socio, diciéndole entre cosa y cosa que el partido de fútbol comienza a las 16
horas.El derecho es una acción debida al hombre, por naturaleza o por ley positiva. El cuidado o alimento que un padre de familia da a su hijito
pequeño, es una acción debida por exigencia de la misma naturaleza. Es un derecho natural del hijo.-
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Pero en un contrato matrimonial, hay acciones y conductas que las partes se deben recíprocamente. Algunas de esas conductas son
debidas por derecho natural; otras varias acciones o comportamientos, pueden ser de simple derecho positivo.
El derecho es una acción debida al hombre.
Por eso decíamos en un capitulo anterior, hablando de la causa material o sujeto del derecho, que todo hombre y solo el hombre es sujeto
del derecho. El animal, el vegetal, las otras cosas no son sujetos, sino objetos del derecho.Solo el hombre tiene dominio, señorío, es dueño de las cosas y dueño de las acciones que jurídicamente se le deben.Podemos preguntarnos ahora sobre la ley y su relación con el derecho. Santo Tomás de Aquino decía claramente que “lex non est jui, sed
aliqualis ratio juris” y nosotros diremos más adelante que la ley, así la natural como la positiva, nos señala, nos indica, dispone lo que es
derecho.
También podemos recordar aquella sentencia, afirmación luminosa del derecho romano que dice: “jus non ex lege, sed lex ex jure
sumenda est; no es el derecho que se saca de la ley, sino la ley hay que sacarla del derecho”.
El derecho, entonces, según el realismo clásico es la cosa o la acción debida por un hombre a otro hombre. La relación jurídica siempre se
da entre hombre y hombre.